CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 700 - DA AÇÃO MONITÓRIA – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 700 -  

 DA AÇÃO MONITÓRIA – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XI – DA AÇÃO MONITÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Este capítulo, por demais extenso, será transcrito em três partes separadamente: art. 700, 701 e 702.

Art 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I – o pagamento de quantia em dinheiro;

II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III – o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

§ 1º. A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art 381.

§ 2º. Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:

I – a importância devida, instruindo-a com memoria de cálculo;

II – o valor atual da coisa reclamada;

III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.

§ 3º. O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2º, incisos I a III.

§ 4º. Além das hipóteses do art 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2º deste artigo.

§ 5º. Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.

§ 6º. É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.

§ 7º. Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.

Correspondência no CPC/1973, art 1.102-A, somente com relação ao art 700 caput e incisos I e II do CPC/2015. Com a seguinte redação:

Art 1.102-A. A ação monitoria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Demais itens do art 700 do CPC/2015, sem correspondência no CPC/1973.

1.    CABIMENTO

Costuma a doutrina afirmar que a característica principal do procedimento monitório é a oportunidade concedida ao credor de, munido de uma prova literal representava de seu crédito, abreviar o iter processual para a obtenção de um título executivo. Assim, aquele que possui uma prova documental de um crédito, desprovida de eficácia executiva, pode ingressar com a demanda monitoria e, se verificada a ausência de manifestação defensiva por parte do réu – embargos ao mandado monitório -, obterá seu título executivo em menor lapso temporal do que o exigido pelo processo/fase procedimental de conhecimento.

       Trata-se, portanto, de uma espécie de tutela diferenciada, que por meio da adoção de técnica de cognição sumária (para a concessão do mandado monitório) e do contraditório diferido (permitindo a prolação de decisão antes da oitiva do réu), busca facilitar em termos procedimentais a obtenção de um título executivo quando o credor tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognição não exauriente, da provável existência de seu direito.

       Dessa forma: (a) havendo título executivo, será adequado o processo de execução; (b) não havendo título, mas existindo uma prova literal e suficiente para convencer o juiz da probabilidade do direito, será adequado o processo sincrético, cabendo ao autor a escolha da primeira fase desse processo: fase de conhecimento ou monitoria; (c) não havendo título sem prova literal, ao credor será exigido o ingresso do processo sincrético com início na fase de conhecimento.

       A propositura de ação monitoria pelo pretenso credor é uma mera faculdade, porque ele pode livremente optar por cobrar sua dívida por meio de ação de conhecimento pelo rito comum. Optando pela ação monitoria passa a ser aplicável a regra de q e o procedimento genuinamente especial tem aplicação cogente, de forma que o procedimento previsto nos arts 700 a 7102 do CPC será obrigatoriamente aplicado ao caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.103. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NATUREZA JURÍDICA

Há um grande debate doutrinário a respeito da natureza jurídica da tutela monitoria, bastando para fundamentar tal conclusão a constatação empírica da diversidade de títulos dados pelos autores aos livros que tratam do tema: Ação monitoria; O processo monitório brasileiro, Do procedimento monitório. O atual Código de Processo Civil inclui a “ação monitoria” no capítulo referente aos procedimentos especiais, mas essa opção não impediu o amplo debate doutrinário, sem que se tenha atingido uma pacificação a respeito do tema.

       Parcela minoritária da doutrina defende que a ação monitoria tem natureza de processo executivo, tratando-se de um misto de ação executiva e de ação de conhecimento, com predominância de força executiva, o que seria suficiente para trata-la como uma demanda executiva de título extrajudicial.

       O debate maior se dá entre os que defendem a opção legislativa, entendendo que a tutela monitoria foi criada no ordenamento brasileiro como um procedimento especial do processo de conhecimento, e aqueles que, não entendo possível a sua compreensão nas três espécies de processo conhecidos (cautelar,conhecimento, execução) preferem acreditar que a tutela monitoria fez surgir uma nova espécie de processo.

       A parcela doutrinária que defende a natureza de novo processo, se fundamenta nos seguintes argumentos: (a) de que não há oportunidade de defesa ao demandado, que será obrigado a ingressar com outra ação (embargos ao mandado monitório) para se defender; (b) o contraditório é eventual e diferido; (c) o procedimento é composto de duas fases: a primeira de cognição e a segunda de satisfação.

       Esses argumentos são rebatidos corretamente pela doutrina majoritária, que acertadamente afirma que tais características estão presentes em outros procedimentos especiais do processo de conhecimento, não sendo suficientes para o surgimento de um novo processo.

       Há ainda um argumento a fundamentar o entendimento de que a tutela monitoria criou uma nova forma de processo: na monitoria a decisão do juiz é proferida mediante cognição sumária, fundando-se o magistrado em um juízo de probabilidade. Diante dessa constatação, na monitoria não existiria sentença de mérito, sendo a expedição do mandado monitoria uma mera decisão interlocutória de “caráter puramente deliberativo”. O essencial é a distinção com a sentença de mérito existente no processo/fase de conhecimento, fundada em cognição exauriente. Na monitoria o mérito não é julgado, inexistindo para essa corrente doutrinária uma sentença de mérito, o que seria suficiente para afastá-la da natureza de demanda de conhecimento.

       O debate, como se nota, é meramente acadêmico, sem nenhuma repercussão prática digna de nota, considerando-se a opinião uníssona de que o Capítulo XI (Título III, Livro I, da Parte Especial) prevê em seus três artigos um procedimento diferenciado, sendo irrelevante para fins práticos determinar se tais particularidades procedimentais são suficientes ou não para a criação de uma nova espécie de processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.103/1.104. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AÇÃO MONITÓRIA DOCUMENTAL

Segundo disposição do art 700 do CPC, a admissibilidade da demanda monitoria está condicionada à existência de uma prova escrita sem eficácia de título executivo e limitada às obrigações de pagamento em soma de dinheiro, entrega de coisa (fungível ou infungível) ou de bem (móvel ou imóvel) e adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. O dispositivo não aponta expressamente, mas aos requisitos nele previstos soma-se a vontade do demandante, que mesmo diante das condições previstas pelo dispositivo legal poderá optar pela demanda de conhecimento.

       Conforme se nota das exigências formais contidas no dispositivo legal ora comentado, o direito brasileiro, fortemente influenciado pelo direito italiano, adotou o procedimento monitório documental, ao exigir do autor a apresentação de uma prova literal capaz de demonstrar a verossimilhança de sua alegação de existência do direito de crédito que alega ter contra o réu. Preferiu não adotar o procedimento monitoria puro, por meio do qual basta a alegação da parte de que o direito de crédito existe, dispensando-se qualquer produção probatória pelo autor no momento de propositura da demanda. A já tradicional e triste “malandragem brasileira”, também conhecida como “Lei de Gerson” (embora aqui com injustificada injustiça ao nosso “canhotinha de ouro”), faz crer que a opção do legislador brasileiro foi realmente a mais adequada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.103/1.104. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROVA ESCRITA

A prova literal do crédito pode até mesmo ser um título executivo extrajudicial, considerando-se o infeliz art 785 do CPC, que prevê que a existência de tal título não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial. Independentemente da natureza jurídica da ação monitória, é certo que a ela é aplicável à regra consagrada no art 785 do CPC.

       Não é correto o entendimento de que a prova escrita mencionada no art 700, caput, do CPC é um “título monitório”, ou qualquer outra expressão do gênero que busque assemelhar essa prova escrita ao título executivo. Ao empregar a expressão “prova escrita”, deixou bem claro o legislador que caberão ao juiz a análise e a valoração dessa prova, para somente depois expedir o mandado monitório, o que evidentemente não ocorre no processo/fase de execução e com o título executivo. O Superior Tribunal de Justiça é pacificado no sentido de não existir um modelo predefinido desta prova escrita, bastando que seja hábil a convencer o juiz da pertinência da dívida (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 866.205/RN, rel. Min. Villas Bôas Cueva, j. 25.03.2014, DJe 06.05.2014; STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.402.170/RS, rel. Min. Raul Araújo, j. 11.02.2014, DJe 14.03.2014).

       No procedimento monitoria caberá ao juiz a análise da prova juntada pelo autor, verificando-se inclusive, ainda que de forma sumária, a existência do direito alegado na petição inicial e corroborado com a prova que a instrui. No processo de execução, a simples presença do título executivo dispensa qualquer espécie de pesquisa do juiz a respeito da efetiva existência do direito exequendo. Essa abstração presente no título executivo não existe na prova literal que legitima a tutela monitoria.

       A prova escrita exigida pelo dispositivo legal ora comentado limita a abrangência da prova documental que poderá instruir a petição inicial, considerando-se que existem documentos que não são escritos, tais como as gravações, filmagens, fotografias etc. Esses documentos não são aptos a satisfazer a exigência legal, ainda que se mostrem capazes de convencer sumariamente o juiz acerca da probabilidade de o direito de crédito alegado efetivamente existir.

       Além da exigência de uma prova documentada por escrito, não se admite que a prova tenha sido produzida unilateralmente pelo autor, exigindo-se alguma participação do réu na sua formação, embora a posição do Superior Tribunal de Justiça seja em sentido contrário (Informativo 506/STJ, 4ª Turma, REsp 925.584-SE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 09.10.2012; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.248.167/PB, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 09.10.2012, DJe 16.10.2012). Também se exige que a prova literal indique o quantum debeatur nas obrigações de pagar quantia, permitindo-se que dois ou mais documentos apontem com exclusividade o na debeatur e o quantum debeatur. Na realidade, a pluralidade de documentos é sempre permitida, admitindo-se que o convencimento do juiz de que provavelmente o direito alegado existe seja resultado da análise de um conjunto de provas literais levadas aos autos pelo autor.

       Não é possível definir a priori qual é a prova literal exigida pelo caput do art 700 do CPC, justamente porque, preenchidos os requisitos formais já apontados, tudo dependerá do caso concreto, mas especificamente da carga de convencimento que a prova apresentar. Qualquer descrição do que vem sendo entendido como prova literal apta a instruir a petição inicial monitoria é casuística, meramente exemplificativa. Interessante notar, entretanto, que a utilidade maior da ação monitoria verifica-se em documentos que são “ex-títulos executivos”, como na hipótese do cheque prescrito (Súmula 299/STJ), ou quando os documentos são “quase títulos executivos”, documentos que não preenchem todos os requisitos formais para serem considerados título executivo, como o contrato sem a assinatura de duas testemunhas, a duplicata ou triplicata sem o aceite (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.267.208/SP, rel. Min. Raul Araújo, j. 21.05.2013, DJe 24.06.213; STJ, 4ª Turma, REsp 925.584/SE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 09.10.2012, DJe 07.11.2012), ou ainda, o contrato de abertura de crédito em contra-corrente acompanhado do demonstrativo de débito (Súmula 247 do STJ). Também a nota fiscal acompanhada de prova de recebimento da mercadoria ou da prestação de serviço vem sendo entendida como prova literal do crédito (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 432.078/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 20.02.2014, DJe 06.03.2014; STJ, 3ª Turma, REsp 882.330/AL, rel. Min. Sidneu Beneti, j. 11.05.2010, DJe 25.05.2010).

       Na hipótese de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva, o prazo prescricional é de cinco anos, a contar da data de emissão estampada na cártula (Súmula 503/STJ). Também é de cinco anos o prazo prescricional da ação monitória proposta em face de emitente de nota promissória, tendo nesse caso como o termo inicial do prazo o dia seguinte ao vencimento do título (Súmula 504/STJ) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.105/1.106. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    PROVA DOCUMENTAL E PROVA DOCUMENTADA

Sempre entendi que a prova documental é na realidade uma prova documentada, sendo exigida uma forma documental para que a prova possa permitir a concessão da tutela monitória. Significa dizer que qualquer espécie de prova, desde que esteja documentada, pode servir para a instrução da petição inicial, como ocorre com a prova testemunhal ou pericial produzida em outro processo e que pode servir como prova emprestada na demanda monitória. Afinal, dentro de um sistema de livre valoração motivada da prova pelo juiz (persuasão racional), não é admissível defender que a prova documental tem uma carga de convencimento maior do que a de outros meios de prova. A exigência de provas documental, ao que parece, diz respeito à forma da prova, sendo inadmissível a produção de outros meios de prova no procedimento monitório, e não com a carga de convencimento de prova. Dessa forma, a prova documentada já é suficiente para instruir a petição inicial da demanda monitória.

       É nesse sentido, ao menos parcialmente, a previsão do art 700, § 1º, do CPC, que expressamente permite que a prova escrita seja uma prova oral documentada produzida antecipadamente nos termos do art 381. Apesar da adoção da tese da prova documentada, não tem sentido limitá-la àquela produzida antecipadamente, porque uma prova documental emprestada também poderá ser utilizada para o credor embasar seu pedido em ação monitória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.106. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    INCAPAZ

O incapaz, desde que devidamente representado processualmente, pode ingressar com uma ação monitória, existindo polêmica a respeito da possibilidade de figurar como réu nessa espécie de demanda. Parcela minoritária da doutrina defende o cabimento, considerando que, sendo o incapaz devidamente representado em juízo, esse representante processual poderá optar por pagar, embargar ou se omitir, suportando o representado as consequências dessa escolha. Não parece ser o melhor entendimento a respeito do tema.

       Segundo o art 345, II, do CPC, na hipótese de a demanda versar sobre direitos indisponíveis, ainda que o réu seja revel, não será gerado o principal efeito da revelia, qual seja a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Ainda que o silêncio do réu na demanda monitória não se confunda com a revelia, parcela da doutrina entende que a formação de pleno direito do mandado monitório em título executivo não deve ser admitida contra o incapaz, na realidade consequência ainda mais prejudicial que a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. ademais, a necessária intervenção do Ministério Público desvirtuaria o procedimento monitório, porque, ainda que não tenha legitimidade extraordinária para ingressar com os embargos, poderá se manifestar na própria demanda monitória, o que nao se compatibiliza com o procedimento monitório.

       A questão parece ter sido superada pelo art 700, caput do CPC, que ao prever sobre o cabimento da ação rescisória expressamente exige que o devedor seja capaz.

       Importante registrar que a extinção em razão da presença no polo passivo de quem não possa participar passivamente de uma demanda monitória (como o incapaz e para parcela doutrinária a Fazenda Pública) não diz respeito à questão da legitimidade de parte. Ainda que o autor seja carecedor da ação, não se pode afirmar que a parte demandada seja ilegítima, porque em tese é exatamente contra aquele sujeito que o demandante deve litigar, considerando-se ser ele o devedor ou ao menos o responsável pelo cumprimento da obrigação. A carência da ação nesse caso diz respeito à ausência de interesse de agir, em razão da inadequação da demanda monitória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.107. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    PETIÇÃO INICIAL

Independentemente da natureza jurídica que se atribua à demanda monitória – processo de conhecimento com procedimento especial ou espécie autônoma de processo -, é exigida do demandante a elaboração de uma petição inicial, nos termos dos arts 319 e 320 do CPC.

       Nos termos do art 700, § 2º, do CPC, cabe ao autor, na petição inicial, explicitar, conforme o caso: (I) a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; (II) o valor atual da coisa reclamada; (III) o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. Segundo o § 3º do mesmo artigo, o valor de causa deverá corresponder à importância prevista no § 2º, I a III.

       No tocante à causa de pedir, diferente do que ocorre na ação de execução, não basta ao autor da monitória fazer uma simples remissão à prova literal que instrui a petição inicial, sendo exigido que descreva os fatos referentes ao surgimento da dívida e o fundamento jurídico. Esse, entretanto, não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 531/STJ: “Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula”), que defende ser dispensável a alegação fática que fundamenta o direito alegado pelo autor com base no contraditório diferido. Em cheque prescrito, por exemplo, para o tribunal não há necessidade de descrição da causa debendi (Informativo 513/STJ, 2ª Seção, REsp 1.094.571-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.02.2013; Informativo 483/STJ, 4ª Turma, REsp 926.312/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20.09.2011, DJe 17.10.2011. STJ 3ª Turma, AgRg no REsp 1.250.792/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 05.06.2014, DJe 24.06.2014; STJ, 2ª Seção, REsp 1.094.571/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.02.2013, DJe 14.02.2013).

       Entendo que o posicionamento do tribunal confunde indevidamente o ônus de alegar com o ônus da prova. O contraditório diferido presente na ação monitória pode, quando muito, causar uma inversão do ônus da prova, de forma que o réu tenha que provar a inexistência do direito do autor em sede de embargos ao mandado monitório. Continua sendo, entretanto, ônus do autor a narração da causa de pedir em sua petição inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.107/1.108. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial pode apresentar vícios procedimentais sanáveis como qualquer outra, sendo nesse caso hipótese de emenda da petição inicial, nos termos do art 321 do CPC. É o caso, por exemplo, da ausência de demonstrativo de débito na cobrança de soma em dinheiro, que o Superior Tribunal de Justiça entende como documento indispensável à propositura da ação, mas admite a emenda da petição inicial (Informativo 559/STJ, Corte Especial, REsp 1.154.730-PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 08/04/2015, DJe 15/04/2015, Recurso Especial repetitivo tema 474). Além de hipóteses gerais que levariam a petição inicial de qualquer demanda a ser emendada, há interessante previsão especificamente destinada à ação monitória no § 5º do art 700 do CPC. Segundo o dispositivo havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.

       O juiz poderá indeferir a petição inicial, nos termos do art 330 do CPC, ou quando não atender as exigências dos incisos do art 700 do CPC. O indeferimento se dá por meio de sentença recorrível por apelação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.108. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    FAZENDA PÚBLICA

A Fazenda Pública é legitimada para o ingresso de ação monitória, ainda que em algumas hipóteses seja discutível o interesse por esta demanda considerando-se a possibilidade de a Fazenda Pública criar seus próprios títulos executivos (certidão da dívida ativa). Parece claro que, sempre que seja admitida à Fazenda Pública a criação do título executivo, a demanda monitória mostrar-se-á inútil, mas deve-se observar que nem todo crédito em favor da Fazenda Pública dará ensejo à inscrição em dívida ativa, limitando-se tal circunstância aos créditos pecuniários de natureza fiscal. Dessa forma, haverá interesse da Fazenda Pública no oferecimento da monitória para a entrega de coisa móvel e os créditos pecuniários não fiscais.

       A presença da Fazenda Pública no polo passivo da demanda sempre foi um tema controvertido em sede doutrinária. Os doutrinadores que defendem o não cabimento da ação monitória contra a Fazenda Pública argumentam fundamentalmente que: (a) as especialidades da execução contra a Fazenda Pública (art 910 do CPC) impedem a adoção da ação monitória; (b) a impossibilidade de a Fazenda Pública cumprir a ordem de pagamento em razão da indisponibilidade do direito que defende em juízo; (c) a necessidade de reexame necessário, que não seria observado com a ausência de embargos ao mandado monitório e a consequente constituição imediata de título executivo; (d) não sendo gerado o efeito da revelia da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de omissão defensiva da Fazenda Pública, com maior razão não se pode concordar que a revelia no procedimento monitório gere automaticamente a formação de título executivo judicial contra ela.

       A corrente doutrinária que defende o cabimento da ação monitória contra a Fazenda Pública rejeita os quatro principais argumentos adotados pela corrente proibitiva: (a) após a formação do título, no momento executivo, observar-se-ão as regras do art 910 do CPC; (b) a Fazenda Pública pode realizar o pagamento sem ofender o sistema de pagamento por precatórios, porque não estará cumprindo sentença judicial, devendo considerar o pagamento como voluntário, em situação similar ao pagamento por um serviço prestado ou por recebimento de mercadorias; (c) o reexame necessário é exigido na hipótese de sentença judicial (art 496 do CPC), não sendo aplicável ao sistema procedimental da ação monitória; (d) não há que falar em efeitos da revelia no procedimento monitório.

       Apesar da divergência doutrinária a respeito do tema, no âmbito jurisprudencial, já havia pacificação no Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a ação monitória contra a Fazenda Pública (Súmula 339/STJ). O entendimento foi consagrado pelo § 6º do art 700 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.108/1.109. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).