CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 701 - DA AÇÃO MONITÓRIA – VARGAS, Paulo. S. R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 701 -  

 DA AÇÃO MONITÓRIA – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XI – DA AÇÃO MONITÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Este capítulo, por demais extenso, será transcrito em três partes separadamente: art. 700, 701 e 702

Art 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.

§ 1º. O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.

§ 2º. Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

§ 3º. É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2º.

§ 4º. Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art 702, aplicar-se-á o disposto no art 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

§ 5º. Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art 916.

Correspondência no CPC/1973, artigos 1.102-B, 1.102-C (...) § 1º e caput do 1.102-C, na seguinte ordem e redação:

Art. 1102-B. (Este referente ao caput do art 701, do CPC/2015). Editando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 1102-C (...) § 1º. ((Este referente ao § 1º do art 701, do CPC/2015). Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios.

Art. 1102-C. (Este referente ao § 2º do art 701, do CPC/2015). No prazo previsto no art 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973

1.    EXPEDIÇÃO DO MANDADO MONITÓRIO

O art 701, caput, do CPC prevê que sendo evidente o direito do autor, caberá ao juiz o deferimento de plano de expedição do mandado monitório. A interpretação literal do dispositivo, entretanto, pode levar à falsa impressão de que a atitude adotada pelo juiz no processo monitório é semelhante àquela adotada no momento do pronunciamento inicial em uma ação de execução, o que, conforme já analisado, não se mostra correto.

       É inegável que o juiz, ao receber os autos conclusos pela primeira vez, independentemente da espécie de processo, deve aferir a regularidade formal da petição inicial, averiguando se estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais. Tratando-se de matérias de ordem pública, que devem ser enfrentadas pelo juiz a qualquer tempo, por certo também nesse momento inicial podem ser objeto de apreciação. No processo de conhecimento, de execução e cautelar, essa deve ser a atitude a ser tomada pelo juiz, que, após uma primeira análise da petição inicial e das ponderações lá contidas, deverá determinar a citação do réu/executado/requerido. A atitude adotada pelo juiz em seu primeiro contato com a inicial no procedimento monitório tem uma indiscutível peculiaridade, suficiente para tornar a análise e inicial do juiz mais completa da que costuma fazer em outros processos e procedimentos.

       No procedimento monitório há cognição desenvolvida pelo juiz, consubstanciada no convencimento de que há verossimilhança nas alegações do autor. Somente após tal cognição deverá o juiz proferir o pronunciamento inicial positivo, com a expedição do mandado monitório. No processo executivo, por outro lado, o título executivo por si só já basta, desde que formalmente em ordem, para exigir do juiz uma atuação positiva, mandando citar o executado, sem nenhuma cognição desenvolvida a respeito da efetiva ou aparente existência do direito exequendo.

       No procedimento monitorio, além de verificar a regularidade formal da inicial e as matérias de ordem pública, deverá o juiz analisar a prova trazida aos autos pelo autor, visto que ela constitui condição de existência da própria tutela monitória. Assim, a análise do conjunto probatório trazido pelo autor, a que alude o art 700, caput e § !º, do CPC, é também matéria de cognição do juiz. É indubitável que o juiz, ao receber a petição inicial moniitoria, e antes de expedir o mandado monitório, irá realizar um verdadeiro juízo de admissibilidade desse processo, analisando o conjunto probatório e os argumentos laçados pelo autor em sua inicial.

       Em termos de cognição, num plano horizontal (extensão) relacionado com a amplitude dessa atividade do juiz, a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo, consideradas aqui as questões processuais, as condições da ação e o mérito. Nesse plano, a depender de sua intensidade, a cognição pode ser plena ou limitada. Já num plano vertical, relacionada à profundidade com que se verifica, a cognição pode ser exauriente (completa) ou sumária (incompleta). Na concessão do mandado monitório verifica-se uma cognição sumária acerca do direito material alegado, mas exauriente no tocante ao direito à tutela monitória, consubstanciada na adequação da prova trazida na inicial à pretensão monitória de obter a satisfação da obrigação e subsidiariamente a formação de título executivo.

       Tal cognição sumária quanto ao direito material afirmado pelo autor exige do juiz uma análise de suas alegações e do conjunto probatório já formado na petição inicial. É incompleta, sem dúvida, pois nesse momento o juiz somente tem conhecimento dos fatos constitutivos do alegado direito do autor, narrados de forma unilateral. Não há, ainda, condições de saber se existem fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito, conhecimento que apenas poderá ter quando houver eventual apresentação dos embargos bem como se os fatos alegados são verdadeiros. De qualquer maneira, é indubitável que o deferimento do mandado monitório é precedido de cognição judicial diferenciada na empreendida análise da petição inicial em outros processos e procedimentos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.110/1.111. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXECUÇÃO INDIRETA (MEDIDA INDUTIVA)

Segundo a previsão do art 701, § 1º, do CPC, sendo cumprido o mandado no prazo legal, o réu ficará isento do pagamento das custas processuais. Trata-se de medida de execução indireta, que exerce uma pressão psicológica para que o réu cumpra a sua obrigação de pagar a quantia cobrada ou entregar a coisa demandada. O legislador oferece uma melhora na situação do réu na esperança de que essa oferta seja suficiente a motivá-lo para cumprir a obrigação imediatamente após a sua citação.

       Quanto aos honorários advocatícios, de forma distinta da prevista no art 1.102-C, § 1º, do CPC/1973, o pagamento deverá ser realizado ainda que o réu satisfaça a obrigação no prazo legal. Chama a atenção, entretanto, que o art 701, caput, do CPC ora analisado, preveja que os honorários serão fixados em 5º do valor da causa. Pode se alegar que tal previsão daria um desconto de 50% sobre o mínimo legal, mas na realidade não há condicionante desse percentual de 5% ao cumprimento da obrigação. Dessa forma, mesmo que o réu deixe de cumprir a obrigação, inclusive com a constituição do título executivo diante de sua inércia, os honorários continuarão a ser de 5% do valor da causa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.111/1.112. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.   CONSTITUIÇÃO DE PLENO DIREITO DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL

Na parece correto confundir a revelia com a omissão defensiva do réu do procedimento monitório, até mesmo porque a revelia é fenômeno processual voltado à ausência jurídica de contestação, não sendo essa a natureza da defesa típica do procedimento monitório. Os embargos ao mandado monitório têm natureza de ação e não de contestação, sendo a diferença de natureza jurídica dessas duas espécies de reação do demandado suficiente para não confundir os efeitos da ausência de uma e de outra. O efeito principal da revelia é a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, enquanto o efeito da não interposição de embargos no procedimento monitório é a formação de título executivo judicial. O revel ainda pode se sagrar vitoriosa na demanda de conhecimento, bastando que o juiz entenda não existir o direito material alegado pelo autor, o que evitará a formação de título executivo contra ele no procedimento monitório a omissão defensiva obrigatoriamente faz surgir um título executivo contra o réu, não havendo nenhuma possibilidade de o réu omisso se sagrar vitorioso nesse demanda judicial.

       A omissão do réu em apresentar tempestivamente os embargos ao mandado monitório faz com que este se converta de pleno direito em título executivo judicial, segundo previsão do art 701, § 2º, deste CPC. A previsão legal determina que, independentemente de qualquer manifestação judicial que declare a formação do título executivo judicial, transcorrido o prazo de defesa do réu sem a interposição dos embargos ao mandado monitório, estará formado o título executivo judicial. É triste notar na prática forense a prolação de decisão judicial após a inércia do réu, em adoção de procedimento frontalmente contrário ao estabelecido em lei. Oxalá o presente Código seja capaz de alter essa realidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.112. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA

Há intensa discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica do pronunciamento que determina a expedição do mandado monitório. Passando à margem dessa discussão, o art 701, § 3º, do CPC prevê que, sendo omisso o réu por isso se constituindo de pleno direito o título executivo judicial, será cabível a ação rescisória contra tal decisão.

       Apesar de parcela da doutrina entender que o dispositivo equipara a decisão concessiva do mandado monitório à sentença, entendo que não é necessária tal conclusão diante do cabimento genérico de ação rescisória de decisão interlocutória de mérito  transitada em julgado estabelecida pelo CPC atual. O mais curioso do dispositivo legal e criticável, é permitir o ingresso de ação rescisória contra decisão fundada em cognição sumária, ou seja, num mero juízo de probabilidade de existência do direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.112. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    FAZENDA PÚBLICA

“§ 4º. Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art 702, aplicar-se-á o disposto no art 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial”. Significa dizer que, sendo omissa a Fazenda Pública e por essa razão se constituindo o mandado monitório de pleno direito em título executivo judicial, será cabível o reexame necessário dessa decisão. Entendo que as exceções previstas pelos §§ 3º e 4º do art 701 do CPC são totalmente aplicáveis ao caso em tela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.112/1.113. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    MORATÓRIA LEGAL

Por expressa previsão do art 701, § 5º do CPC, é cabível, como reação do réu no seu prazo de resposta, o pedido de pagamento parcelado do débito, nos termos do art 916 do CPC. Naturalmente, tal espécie de reação só será admissível se o objeto da ação monitoria for o cumprimento de uma obrigação de pagar quantia certa. Os requisitos formais, portanto, são os mesmos exigidos para a moratória legal do processo de execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.113. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).