CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 801 a 805 - 2ª parte TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 801 a 805 - 2ª parte 

TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

– VARGAS, Paulo. S. R.

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO I –

DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.coM

Este capítulo por sua extensão está dividido em duas partes

Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 801. Verificando que a petição inicial está incompleta ou que não está acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, o juiz determinará que o exequente a corrija, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento.

Correspondência no CPC/1973, art 616, com a seguinte redação:

Art 616. Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida.

1.    EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL

O art 801 do CPC é mera repetição do art 321 do CPC, criando um direito do autor do processo de execução de emendar sua petição inicial caso o juiz entenda que há vício sanável ou ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.271.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO I –

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Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2º do art 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente.

Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá a data de propositura da ação.

Correspondência no CPC/1973, art 617, com a seguinte redação:

ART 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art 219.

Parágrafo único, sem correspondente no CPC/1973.

1.    INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional para o exercício da pretensão executiva é o mesmo para o exercício da pretensão a condenação do réu (Súmula 150/STF), tendo sua contagem início com trânsito em julgado. Exatamente como ocorre no processo de conhecimento, também no processo de execução o despacho que ordena a citação, desde que realizado em observância do art 240, § 2º, do CPC, é o ato que interrompe a prescrição, retroagindo tal interrupção à data de propositura da ação. Caso a citação seja feita fora do prazo legal, por culpa do exequente, a interrupção da prescrição só ocorre com a citação válida do executado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.272.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRONUNCIAMENTO QUE DETERMINA A CITAÇÃO DO EXECUTADO

Corroborando o texto legal, o Superior Tribunal de Justiça entende que o pronunciamento que determina a citação do executado é um mero despacho, portanto, irrecorrível (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 548.094/RN, rel. Min. Og Fernandes, j. 09/09/2014, DJe 23/09/2014), ainda que o mesmo tribunal já tenha decidido que o pronunciamento que determina a intimação para pagar no cumprimento de sentença seja decisão interlocutória recorrível, ao menos na vigência do CPC/1973, por agravo de instrumento (STJ, 3ª Turma, REsp 1.187.805/AM, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 05/11/2013, DJe 27/11/2013).

Como o art 1.015, parágrafo único, do CPC prevê que toda decisão interlocutória proferida no processo de execução é recorrível por agravo de instrumento, caso o entendimento jurisprudencial seja superado, no que não se acredita, será cabível tal espécie de recurso contra o pronunciamento que determinar a citação regular do executado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.272.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 803. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II – o executado não for regularmente citado;

III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Correspondência no CPC/1973, art 618, com a seguinte redação:

Art 618. É nula a execução:

I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art 586);

II – se o devedor não for regularmente citado;

III – se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572.

Parágrafo único sem correspondência no CPC/1973.

1.    EXECUÇÃO NULA

O art 803 do CPC trata de três hipóteses de nulidade da execução, sendo tal rol meramente exemplificativo, porque existem outras nulidades possíveis não previstas no dispositivo legal ora comentado. Não há previsão no art 803 do CPC, por exemplo, da nulidade decorrente da ausência de título executivo extrajudicial (nulla executio sine titulo).

A primeira hipótese de nulidade é o descumprimento das exigências do art 783 do CPC (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.143.271/RS, rel. Nefi Cordeiro, j. 04/08/2015. DJe 20/08/2015). ´pe certo que sem título executivo não há execução, mas sua existência não garante ao credor o acesso á execução, sendo indispensável que a obrigação contida no título seja certa, líquida e exigível. A ausência de qualquer um desses requisitos da obrigação contida no título inviabiliza a pretensão executiva, gerando a extinção do processo de execução. Não por falta de título executivo, mas por falta de requisitos formais da obrigação que se pretende executar.

O inciso II do art 803 do CPC prevê como nula a execução em que o executado não tenha sido regularmente citado. Trata-se de mais um dispositivo legal (o outro é o art 239 do CPC) a confirmar que a citação válida é pressuposto processual de validade do processo, de forma que demonstrada a irregularidade no ato citatório a execução será nula. Não será, entretanto, caso de extinção do processo, mas de anulação dos atos posteriores ao vício formal e retomada do procedimento a partir desse momento procedimental.

A terceira e última hipótese de nulidade da execução é sua instauração antes de verificada a condição ou de ocorrer o termo. A hipótese prevista no inciso III do art 803 do CPC é na realidade uma especificação daquela prevista em seu inciso I, por tratar de inexigibilidade da obrigação contida no título executivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.272/1.273.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

O parágrafo único do art 803 do CPC, ao dispor que a nulidade que prevê será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução, consagra a defesa executiva atípica que se convencionou chamar de “exceção de pré-executividade”.

O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que embora faça remissão expressa á execução fiscal é plenamente aplicável também na execução comum.

No Superior Tribunal de Justiça há divergência quanto ao termo final para o cabimento da exceção de pré-executividade. Há decisão que não a admite após a realização da penhora, afirmando que ela se justifica somente para evitar a constrição e que, depois dela, a defesa executiva deve ser realizada por meio de embargos à execução (STJ, 3ª Turma, REsp 1.061.759/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21/06/2011, DJe 29/06/2011). Por outro lado, já se decidiu que mesmo após a penhora é cabível a exceção de pré-executividade (STJ, 2ª Seção, EREsp 905.416/PR, rel. Min. Marco Buzzi, j. 09/10/2013, DJe 20/11/2013).

É natural que o art 803, parágrafo único, do CPC não contemple todas as hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade, versando na realidade a respeito de apenas algumas espécies de nulidades, aquelas previstas nos incisos do dispositivo legal. Até mesmo porque as matérias alegáveis em sede de exceção de pré-executividade nem sempre são nulidades da execução, cabendo até mesmo a solução do mérito executivo pelo acolhimento dessa espécie de defesa executiva.

As alegações mais tradicionais na praxe forense são de prescrição e pagamento. No tocante à prescrição, os arts 332, § 1º, e 487, parágrafo único, ambos do CPC, permitem seu conhecimento de ofício pelo juiz, de forma que, mesmo não sendo matéria de ordem pública (como poderia, se a prescrição pode ser objeto de renúncia pelo credor?), passa, a partir dessa previsão legal, a ser alegada por meio de objeção de pré-executividade. O pagamento, entretanto, deve ser alegado pelo executado em sede de embargos à execução ou impugnação, e somente em situações excepcionais por meio da exceção de pré-executividade.

Para a alegação de pagamento, o Superior Tribunal de Justiça encontrou interessante fundamento para incluí-lo no rol de matérias de ordem pública. Na realidade, não o pagamento em si, mas a exigibilidade da obrigação exequenda, que inexistirá se já tiver ocorrido o pagamento (Informativo 521/STJ, 4ª Turma, Resp 1. 078.399/MA, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 02.04.2013, DJe 09.04.2013; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 268.511/CE, rel. Min. Herman Benjamin, j. 12.03.2013, DJe 18.03.2013, DJE 18.03.2013). Naturalmente, o pagamento continua a ser matéria de interesse exclusivo do devedor, mas os requisitos da obrigação exequenda são matérias de ordem pública e, por isso, podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz. Nas matérias de ordem pública também é exigido não haver necessidade prova (Informativo 391/STJ, 1ª Seção, REsp 1.110.925-SP, rel. Min. Teori Zavaski, j. 22.04.2009, DJe 04.05.2009; Informativo 288/STJ, 1ª Seção, REsp 1.104.900-ES, rel. Min. Denise Arruda, j. 25.03.2009, DJe 01.04.2009).

Quanto ao segundo requisito, é possível que alegação da parte se funda apenas em questão de direito, hipótese em que será dispensada qualquer espécie de produção de prova (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.002.970/MT, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02/02/2012, DJe 10/02/2012). É possível, entretanto, a alegação de matéria de fato em pré-executividade, desde que haja prova pré-constituída para convencer o juiz da veracidade dos fatos alegados. A prova, portanto, é admitida, desde que documental, não se admitindo a dilação de prova, ou seja, a produção de prova de outra natureza que não a documental na própria execução.

O excesso de execução é um bom exemplo de como esse requisito é encarado pelo Superior Tribunal de Justiça. Segundo o entendimento do Tribunal a alegação de excesso de execução só admitida quando o excesso é evidente (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.438.105/PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25/11/2014, DJe 02/12/2014), ou seja, quando puder ser demonstrada sem a necessidade de dilação probatória (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 573.426/RS, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 18/11/2014, DJe 21/11/2014. Há também entendimento no tribunal que sendo o excesso de execução fundado em cobrança de encargos indevidos (taxas de juros, comissão de permanência e capitalização) não se admite a alegação por via da exceção de pré-executividade (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 516.209/CE, rel. Min. Isabel Gallotti, j. 23/09/2014, DJe 30/09/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.273/1.274.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 804. A alienação de bem gravado por penhor, hipoteca ou anticrese será ineficaz em relação ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético não intimado.

§ 1º. A alienação de bem objeto de promessa de compra e venda ou de cessão registrada será ineficaz em relação ao promitente comprador ou ao cessionário não intimado.

§ 2º. A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído direito de superfície, seja do solo, da plantação ou da construção, será ineficaz em relação ao concedente ou ao concessionário não intimado.

§ 3º. A alienação de direito aquisitivo de bem objeto de promessa de venda, de promessa de cessão ou de alienação fiduciária será ineficaz em relação ao promitente vendedor, ao promitente cedente ou ao proprietário fiduciário não intimado.

§ 4º. A alienação de imóvel sobre o qual tenha sido instituída enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso será ineficaz em relação ao enfiteuta ou ao concessionário não intimado.

§ 5º. A alienação de direitos ao enfiteuta, do concessionário de direito real de uso ou do concessionário de uso especial para fins de moradia será ineficaz em relação ao proprietário do respectivo imóvel não intimado.

§ 6º. A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído usufruto, uso ou habitação será ineficaz em relação ao titular desses direitos reais não intimado.

Correspondência no CPC/1973, somente no caput do art 619, com a seguinte redação:

Art. 619. A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, que não houver sido intimado.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    INTIMAÇÃO DO TITULAR DE DIREITO SOBRE O BEM PENHORADO

O art 804 do CPC deve ser interpretado em conjunto com o art 799 do mesmo diploma legal. Enquanto o art 799 do CPC exige a intimação de terceiros que tenha direito sobre o bem (credor pignoratício, hipotecário ou anticrético; promitente comprador ou cessionário de imóvel objeto de promessa de compra e venda ou cessão registradas; concedente ou concessionário de bem sobre o qual tenha sido instituído direito de superfície, proprietário fiduciário; enfiteuta ou concessionário de direito real; titular de usufruto, uso ou habitação), o art 804 do CPC trata da consequência da ausência da intimação.

A alienação nos termos do art 804 do CPC sem a intimação do terceiro que tenha direito sobre o bem primeiramente penhorado e posteriormente alienado é ineficaz perante o terceiro, de forma a ser válida, mas não gerar efeitos para o terceiro previsto no caput e nos incisos do art 804 do CPC. Segundo o Superior Tribunal de Justiça nesse caso fica assegurado o direito de regresso do arrematante contra o devedor (STJ, 3ª Turma, REsp 1.219.329/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 11/03/2014, DJe 29/04/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.275/1.276.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

Correspondência no CPC/1974, art 620, tão somente o caput, com a seguinte redação:

Art 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

1.    PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE

A execução não é instrumento de exercício de vingança privada, como amplamente afirmada, nada justificando que o executado sofra mais do que o estritamente necessário na busca da satisfação do direito do exequente. Gravames desnecessários à satisfação do direito devem ser evitados sempre que for possível satisfazer o direito por meio da adoção de outros mecanismos. Dessa constatação decorre a regra de que, quando houver vários meios de satisfazer o direito do credor, o juiz mandará que a execução se faça pelo modo menos gravoso ao executado (art 805 do CPC).

É evidente que tal princípio deve ser interpretado á luz do princípio da efetividade da tutela executiva, sem a qual o processo não passa de enganação. O exequente tem direito à satisfação de seu direito, e no caminho para a sua obtenção, naturalmente criará gravame ao executado. O que se pretende evitar é o exagero desnecessário de tais gravamos. Esse é um dos motivos para não permitir que um bem do devedor seja alienada em leilão público por preço vil (art 891 do CPC).

O estrito respeito ao princípio da menor onerosidade não pode sacrificar a efetividade da tutela executiva. Tratando-se de princípios conflitantes, cada qual voltado à proteção de uma das partes da execução, caberão ao juiz no caso concreto, em aplicação das regras da razoabilidade e proporcionalidade, encontrar um “meio-termo” que evite sacrifícios exagerados tanto ao exequente como ao executado. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de inexistir preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da efetividade da tutela executiva (STJ, REsp 1.337.790/PR, rel. Min. Herman Benjamin, j. 12/06/2013, DJe 07/10/2013; REsp repetitivo, tema 578).

Diante de tal realidade deve ser elogiado o parágrafo único do art 805 do CPC ao prever que cabe ao executado que alegar ver a medida pretendida pelo exequente a mais gravosa indicar meios mais eficazes e menos onerosos, “sob pena” de manutenção dos atos executivos já determinados.

O elogio, entretanto, é apenas parcial.

É positivo o dispositivo quando deixa expresso que o princípio da menor onerosidade não pode ser considerado em desprezo ao princípio da efetividade da tutela executiva. Também é positiva a determinação do ônus do executado em indicar outros meios que não aquele requerido e/ou determinado pelo juízo.

O aspecto negativo fica por conta da exigência de que esse outro meio, a ser indicado pelo executado, além de menos oneroso seja também mais eficaz. Parece até mesmo intuito que se o executado indicar um meio menos gravoso e tão eficaz quanto aquele pedido pelo exequente e/ou determinado pelo juízo será caso de substituição do meio executivo. Mantendo-se a eficácia é óbvio que se prestigia o meio menos oneroso.

Por outro lado, não parece correto descartar em absoluto a substituição doo meio executivo mesmo quando aquele que se mostra menos oneroso for menos eficaz. Tudo dependerá de quanto menos oneroso e quanto menos efetivo é o meio indicado pelo executado. Exemplifico com a substituição de penhora de dinheiro pela fiança bancária e de seguro garantia. Não existe meio mais eficaz para a execução de pagar quantia certa que a penhora de dinheiro, mas nesse caso o próprio legislador, por meio do art 835, § 2º, do CPC, equiparou o dinheiro à fiança bancária e ao seguro garantia judicial. O fez porque o prejuízo à eficácia da execução, desde que a menor onerosidade em favor do executado é óbvia.

Conclusivamente, defendo que, apesar da redação do art 805 do CPC em seu parágrafo único, cabe ao juiz aplicar as regras da razoabilidade e proporcionalidade na análise da substituição do meio executivo, sendo possível que mesmo menos eficaz seja admitido um meio menos oneroso. Basta que proporcionalmente perca-se pouco em termos de efetividade e ganhe-se muito em termos de menos onerosidade.

Também decorrente do princípio ora analisado, tem-se a vedação da aplicação de medidas executivas que notoriamente são incapazes de gerar qualquer satisfação ao direito do exequente, até porque sua adoção serviria apenas para prejudicar o executado sem contrapartida em favor do exequente, retornando-se ao tempo em que a execução era utilizada como “vingança privada” do exequente.

Nesse sentido, encontra-se pacificado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de serem inaplicáveis as astreintes quando o cumprimento específico da obrigação é impossível (STJ, 3ª Turma, AgRg 1.351.033/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.03.2014, DJe 26/03/2014; STJ, 3ª Turma, REsp 1.230.174/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, DJe 13.12.2012). Realmente, nesse caso, prejudicar-se-ia a situação econômica do executado sem qualquer perspectiva de satisfação do direito do exequente e, por isso, a medida executiva não pode ser admitida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.276/1.277.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).