CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 917 a 920 – Continuação DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 917 a 920 – Continuação

DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - VARGAS, Paulo. S. R.

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO III – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO –

CAPÍTULO VI – DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO – 914 a 920

– vargasdigitador.blogspot.com

Art 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

I – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de cosa certa;

V – incompetência absoluta ou relativa do juízo de execução;

VI – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

§ 1º. A incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência do ato.

§ 2º. Há excesso de execução quando:

I – o exequente pleiteia quantia superior à do título;

II – ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;

III – ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título;

IV – o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado;

V – o exequente, não prova que a condição se realizou.

§ 3º. Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior a do título, embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentado demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.

§ 4º. Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução:

I – serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento;

II – serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução.

§ 5º. Nos embargos de retenção por benfeitorias, o exequente poderá requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou dos danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito, observando-se, então, o art 464.

§ 6º. O exequente poderá a qualquer tempo ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação.

§ 7º. A arguição de impedimento e suspeição observará o disposto nos arts 146 e 148.

Correspondência no CPC/1973, artigos 745 e incisos, 743 e incisos, 739-A, § 5º e 745 §§ 1º e 2º, na seguinte ordem e redação:

Art 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

I – nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art 621);

V – [Este referente ao inciso VI do art 917 do CPC/2015, ora analisado]. Qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Art. 743. [Este referente § 2º do art 917 do CPC/2015, ora analisado]. Há excesso de execução:

I – quando o credor pleiteia quantia superior a do título;

II – quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;

III – quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença;

IV – quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (artigo 582);

V – se o credor não provar que a condição se realizou.

Art 739-A (...) 5º. [Este referente § 3º do art 917 do CPC/2015, ora analisado]. Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

Art 745 (...) § 1º. [Este referente § 5º do art 917 do CPC/2015, ora analisado]. Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exequente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega de laudo.

§ 2º. [Este referente § 6º do art 917 do CPC/2015, ora analisado]. O exequente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução u depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação.

Demais itens não mencionados, sem correspondência no CPC/1973.

1.    MATÉRIAS QUE PODEM SER ALEGADAS EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

O art 917 do CPC prevê as matérias que podem ser alegadas em sede de embargos à execução na hipótese de execução fundada em título executivo extrajudicial. Delimitada a abrangência de aplicação do dispositivo legal, faz-se necessária a análise das matérias previstas em seus incisos, sendo interessante o registro da abrangência ditada pelo art 917, VI, que permite ao executado alegar “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. Segundo o Superior Tribunal de Justiça é incabível o oferecimento de reconvenção em embargos à execução (Informativo 567/STJ, 2ª Turma, REsp 1.528.049-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.455.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    INEXEQUIBILIDADE DO TÍTULO OU INEXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO

A primeira matéria alegável em sede de embargos à execução é a inexequibilidade do título (art 917, I, do CPC), sendo possível duas razoes que tornam o título inexequível. O título apresentado – entenda-se o documento que instruiu a petição inicial – pode não estar previsto em lei como título executivo, o que acarretará a nulidade da execução em virtude da ausência de título executivo (princípios da taxatividade e do nullo executio sine título).

Além disso, o documento pode estar previsto abstratamente em lei como título executivo, mas faltando à obrigação representada nesse título certeza, liquidez e exigibilidade (art 783 deste Código); também haverá, neste caso, nulidade da execução. Parece ser nesse sentido a inexigibilidade da obrigação prevista no art 917, I, do CPC.

Além dos vícios ligados ao título apresentado pelo exequente, será possível a alegação de outras nulidades da execução, bastando como exemplo as matérias previstas pelo art 813, II, do CPC, que prevê a nulidade da execução se o executado não for regularmente citado. Registre-se que esse é apenas um exemplo de nulidade da execução que não tem ligação direta com o título apresentado pelo exequente, sendo legítima a alegação de qualquer outro vício formal da execução.

Essas matérias referentes à nulidade da execução não dizem respeito ao direito material exequendo, de forma que o eventual acolhimento da defesa apresentada pelo embargante, ainda que gere a extinção do processo de execução, não impedirá que o exequente volte ao Poder Judiciário por meio de um processo de conhecimento. Tratando-se de matérias de ordem pública, ligadas à regularidade formal do procedimento, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, e, caso não o sejam, podem ser alegadas pela parte de qualquer forma, tanto por meio de embargos à execução como por meio de mera petição no processo de execução (objeção de pré-executividade).

Uma última consideração deve ser feita. Na hipótese de inexistência do título executivo, o juiz, na análise da petição inicial, não deve extinguir o processo sem a resolução do mérito, amparando-se no princípio do nulla executio sine título. Deverá o juiz determinar que o demandante transforme o processo executivo em processo de outra natureza, o qual não necessita da existência de um título executivo para se desenvolver, como uma ação cognitiva ou monitoria. Dessa forma, preserva-se o processo, em nítido respeito ao princípio da economia processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.455/1.456.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PENHORA INCORRETA OU AVALIAÇÃO ERRÔNEA

No art 917, II, do CPC, a segunda matéria alegável em sede de embargos à execução são os vícios da penhora e da avaliação. No tocante aos vícios da penhora, vislumbram-se três categorias: impenhorabilidade de bens, ofensa à ordem regulamentada pelo art 835 do CPC e descompasso formal com os atos procedimentais da penhora. Parece mais adequado entender que a primeira categoria – impenhorabilidade de bens – seja a única matéria de ordem pública que possa ser alegada independentemente de alegação da parte.

A incorreção na avaliação decorre de vício na estimativa feita pelo oficial de justiça ou, excepcionalmente, pelo avaliador, aplicando as causas previstas pelo art 873, I e II, do CPC: ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador (também do oficial de justiça) e a verificação posterior à avaliação de que houve majoração ou diminuição substancial do valor do bem.

O aspecto mais interessante desse dispositivo legal é perceber que a matéria prevista nele nem sempre poderá ser alegada pelo embargante, porque não é mais requisito dos embargos a existência de garantia do juízo. Dessa forma, é plenamente possível que, transcorrido o prazo de 15 dias para a interposição dos embargos, não tenha ocorrido a penhora do bem, tampouco a avaliação, de forma que será materialmente impossível ao embargante fundamentar uma defesa no art 917, II, do CPC. Não deverá o embargante, entretanto, deixar de embargar, porque, havendo outras matérias de defesa que já sejam materialmente possíveis de serem alegadas, a não interposição de embargos gerará preclusão temporal.

É evidente que, no que concerne à incorreção da penhora e da avaliação, não suportará o embargante nenhuma espécie de preclusão, sendo legítima a alegação de tais matérias no momento em que materialmente passe a ser possível tal alegação. Realizada a penhora e/ou a avaliação, o executado terá um prazo de 15 dias, contado a partir da juntada aos autos do mandado de penhora e avaliação – se a avaliação for feita por avaliador, da data de intimação das partes do laudo produzido – para alegar as matérias que não sejam de ordem pública- estas podem ser alegadas a qualquer momento – e que se tipifiquem no art 917, II, do CPC. Nos termos do § 1º do art 917 do CPC, a incorreção da penhora ou da avaliação será impugnada por simples petição, no prazo de 15 dias da ciência do ato.

Apesar da previsão legal, entendo que estando em trâmite os embargos à execução, desde que não haja sacrifício injustificado ao embargado e ao andamento do próprio processo, é possível um aditamento dos embargos, ainda que em flexibilização da regra da estabilização objetiva da demanda consagrada no art 329 do CPC. Dessa forma, aproveitam-se os embargos já existentes para que a alegação superveniente possa ser realizada, desde que, naturalmente, se conte um prazo preclusivo de 15 das a partir da ciência do embargante da penhora ou da avaliação. O mesmo não ocorre na hipótese de embargos já decididos em primeiro grau, tendo sido a sentença recorrida por apelação. Nesse caso, como também na hipótese de decisão transitada em julgado ou ausência de embargos, parece ser o mais correto permitir ao executado o ingresso de embargos somente com o fito de discutir a matéria prevista no art 917, II, do CPC, admitindo-se também que a defesa seja feita por mera petição, nos termos do parágrafo único do dispositivo ora analisado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.456/1.457.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    EXCESSO DE EXECUÇÃO

No inciso III do art 917 do CPC, encontram-se as alegações de excesso de execução e de cumulação indevida de execuções.

As hipóteses de excesso de execução vêm previstas no art 917, § 2º, do CPC, sendo equívoco frequente do leitor menos atento acreditar que o excesso de execução signifique somente a cobrança de valor superior ao da dívida ou bens em quantidade maior a que efetivamente devida. De fato, essa é a situação mais frequente, mas não a única forma que o diploma processual entende por “excesso de execução”.

A alegação de que a quantia pretendida é superior à quantia efetivamente devida está prevista no art 917, § 2º, do CPC, sendo a única que pode ser considerada, nesse artigo, matéria de defesa que versa sobre o mérito da execução, já que nos outros incisos o acolhimento da defesa levará à extinção do processo por ausência de condição da ação. Sendo acolhida a alegação de que o credor pretende receber valor maior que aquele consignado no título, os embargos serão julgados procedentes, adequando-se o valor da execução, que naturalmente seguirá seu trâmite para que o exequente receba nos limites do título exequendo.

Nos termos do art 917, § 3º, do CPC, sendo a matéria de defesa nos embargos o excesso de execução, caberá ao embargante indicar o valor que entende correto, acompanhado de memorial de cálculos, sob pena de extinção liminar dos embargos. Interessante notar que nesse caso a execução seguirá somente com relação à parcela incontroversa.

O mesmo dispositivo legal prevê as consequências de seu descumprimento. Segundo o dispositivo legal, quando o embargante alegar que o exequente pleiteia quantia superior à do título (excesso de execução), declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. Caso não seja apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução serão liminarmente rejeitados, com extinção do processo sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; se houver outro fundamento, os embargos à execução serão processados, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução.

Num mistério insondável que bem demonstra o nível de insegurança jurídica proporcionado pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão de sua Corte Especial decidiu-se, ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, pela inaplicabilidade de tal exigência nos embargos à execução contra a Fazenda Pública com o singelo fundamento de que o art 475-L, § 2º, do CPC/1973 não havia sido reproduzido no art 741 do mesmo diploma legal, acolhendo alegação da Fazenda Nacional de que os credores elaboram cálculos muitas vezes com base em documentos que sequer constam dos autos e que não se deveria admitir a transferência do ônus de localizar os documentos ao executado no exíguo prazo de defesa. O Superior Tribunal de Justiça afirmou ainda que, levando-se em conta o princípio da indisponibilidade do interesse público, que impede o julgamento por presunção em desfavor dos entes públicos, a Fazenda Pública não poderia ter o ônus previsto no art 475-L, § 2º, do CPC/1973 (Informativo 540/STJ, Corte Especial, REsp 1.387.248/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 07.05.2014).

Em termos de conteúdo, o julgamento é criticável, porque, se o exequente apresenta cálculos sem juntar os documentos necessários à sua elaboração, é óbvio que o juiz não deve admitir os cálculos e muito menos inverter o ônus de elaborá-los. E essa realidade não é privilégio da Fazenda Pública, mas regra aplicável a qualquer executado. Caso contrário, bastaria ao exequente juntar aos autos cálculos sem qualquer base conhecida e com isso desencadear a execução. Por outro lado, afirmar-se que a indisponibilidade do interesse público não admite julgamento por presunção é repetir o velho e equivocado mantra de que a Fazenda Pública só defende em juízo direitos indisponíveis.

O mais grave, entretanto, não é a fragilidade dos argumentos utilizados, mas a citação como precedentes desse entendimento de dois julgados da 1ª Turma em que se decidiu exatamente o contrário, ou seja, pela aplicação da exigência nos embargos à execução contra a Fazenda Pública, nos termos do art 739-A, § 5º, do CPC/1973, por se tratar de dever legal que atinge todos os executados (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1.369.072/RS, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 20.09.2011, DJe 26.09.2011; STJ, 1ª Turma, REsp 1.115.217/RS, rel. Min. Luiz Fux, 7. 02.02.2010, DJe 19.02.2010). E ainda pior, se é que isso é possível, outras turmas do tribunal seguiam o mesmo entendimento dos “precedentes” mencionados no julgamento da Corte Especial (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.095.610/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.09.2009, DJe 16.09.2009; STJ, 6ª Turma, REsp 1.085.948/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.06.2009, DJe 01.07.2009, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.080.925/RS, rel. Min. Jorge Mussi, j. 08.02.2011, DJe 28.02.2011).

O resultado é que todos os órgãos fracionários do Superior Tribunal de Justiça competentes para enfrentar a matéria têm precedentes unanimes em um determinado sentido, e quando a Corte Especial decide a matéria jurídica, o faz em sentido totalmente contrário, e ainda cita como precedentes julgamentos em sentido oposto ao entendimento consagrado no julgado. Assim realmente fica difícil.

A par do absurdo da situação exposta, é importante no tocante ao tema o § 2º do art 535 do atual CPC, que expressamente exige da Fazenda Pública a declaração de imediato do valor que entende devido quando alegar excesso de execução em sua defesa executiva. Realmente não havia qualquer justificativa para mais uma prerrogativa da Fazenda Pública em juízo, e nesse sentido o dispositivo deve ser efusivamente saudado.

Ao rt 917, § 2º, do CPC trata como excesso de execução a situação em que a execução recaia sobre coisa diversa daquela declarada no título. Por exemplo, o título indica a construção de um muro e o exequente ingressa com ação de execução pleiteado a construção de uma piscina.

A execução que se processa por modo diferente do que ficou estabelecido pelo título também é considerada execução viciada por excesso de execução (art 917, § 2º, III do CPC). Assim, se o título aponta para a obrigação de pintar um quadro, o exequente não poderá ingressar com ação de execução por quantia certa, cobrando o valor desse quadro. Uma vez descumprida a obrigação em juízo, pode-se até converter a execução em quantia certa, quando o exequente cobrará as perdas e danos, mas isso somente será possível após o ingresso de execução da forma pela qual indicada no título.

A quarta hipótese de excesso de execução prevista pelo artigo legal ora analisado se verifica quando o exequente, sem ter cumprido a prestação que lhe corresponda, exige o adimplemento da obrigação do executado (art 917, § 2º, IV, do CPC). Nesse caso, permite-se ao executado a alegação de “exceção de contrato não cumprido”, previsto no art 476 do CC. Ao embargar uma execução que tem como objeto a entrega do acervo de uma biblioteca, o executado alega que não entregou os livros porque ainda não recebeu o pagamento.

No art 917, § 2º, V, do CPC, encontra-se a última hipótese de excesso de execução, o que ocorrerá quando o exequente ingressar com o processo executivo sem que a condição a que estava sujeita a execução tenha se realizado. O exequente ingressa com execução por quantia certa e o executado opõe embargos afirmando que sua obrigação de pagar somente será exigível quando a gloriosa Portuguesa de Desportos for campeã mundial (o que, infelizmente, parece longe de ocorrer). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.457/1.459.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    CUMULAÇÃO INDEVIDA DE EXECUÇÕES

O Código de Processo Civil permite a cumulação de execuções, inclusive com mais de um título executivo, daí a preocupação do legislador em apontar como matéria oponível nos embargos do devedor a cumulação indevida. Será sempre indevida quando afrontar as disposições contidas no art 780 do CPC. Reza o artigo de lei que a cumulação será permitida quando for o mesmo executado de todas as execuções quando o juiz for competente para todas elas e idêntica a forma do processo.

A doutrina majoritária entende que o acolhimento de tal defesa deve levar à extinção integral do processo de execução, sendo possível ao exequente mover posteriormente processos de execuções em separado. Há, entretanto, doutrinadores que entendem que o acolhimento de tal defesa enseja ao exequente uma escolha de qual execução pretende continuar, prestigiando-se o princípio da economia processual.

Aponta a melhor doutrina que a cumulação indevida de execução é matéria de ordem pública, podendo ser alegada fora dos embargos, e até mesmo reconhecida de ofício pelo juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.459.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    RETENÇÃO POR BENFEITORIAS NECESSÁRIAS OU ÚTEIS, NOS CASOS DE ENTREGA DE COISA CERTA

A matéria prevista no art 917, IV, do CPC é cabível exclusivamente na execução fundada em obrigação de entrega de coisa certa, até mesmo porque somente nessa espécie de execução será plausível a alegação de direito de retenção por benfeitorias.

Segundo o art 1.219 do CC, o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias, sendo que das três espécies existentes – necessárias, úteis e voluptuárias – tem direito de retenção pelo valor das duas primeiras, sendo exatamente essa a matéria a ser alegada pelo executado por meio dos embargos à execução. Na petição inicial, o embargante deverá indicar quais são essas benfeitorias, bem como o valor que entende devido por elas, sendo até mesmo possível um pedido ilíquido, quando o valor depender de prova técnica de difícil elaboração.

O art 917, § 5º, do CPC contém uma regra que pode ser entendida como matéria alegável em contestação dos embargos pelo exequente. A execução tem como objeto uma obrigação de entregar coisa certa, mas, uma vez embargada com a alegação do executado de ter direito a reter o bem até que os gastos com as benfeitorias necessárias e úteis sejam ressarcidos, o exequente poderá pedir compensação desse valor com os frutos ou danos considerados devidos pelo executado. Como se nota, não era desejo inicial do exequente obter a condenação do executado ao pagamento de tais valores, porém, havendo o pedido de benfeitorias, o direito será alegado para fins de compensação.

O dispositivo legal determina que seja nomeado um perito, fixando-se prazo para que entregue o laudo, presumindo-se que o trabalho técnico abrangerá tanto as alegadas benfeitorias como também os alegados frutos e danos. O perito, entretanto, somente será necessário nas hipóteses em que se fizer indispensável a presença de alguém com conhecimento técnico específico, o que deve se limitar naturalmente a questões mais complexas. A presença do perito, portanto, não é indispensável, sendo possível que o juiz, mesmo sem tal auxílio, consiga determinar o valor.

Os embargos à execução, nesse caso, terão natureza meramente dilatória, considerando-se que, uma vez reconhecido o direito de retenção, bastará ao exequente pagar ao executado o valor determinado em sentença para que a execução prossiga, com a efetiva satisfação do exequente por meio da entrega da coisa. Tanto é assim que o art 745, § 6º, do CPC, permite a imediata imissão na posse por parte do exequente a partir do momento em que o mesmo preste caução ou deposite o valor devido por benfeitorias. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.459/1.460.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA OU RELATIVA

A incompetência absoluta sempre foi matéria alegável em sede de preliminar de contestação. Com o CPC atual, também passou a ser matéria de preliminar em contestação a incompetência relativa, sendo o art 917, V, do CPC, apenas a compatibilização dessa realidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.460.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO

A alegação de impedimento e suspeição do juiz tem norma e rito próprios, de modo que cabe ao executado atentar para os arts 146 a 148 deste Código de Processo Civil, não cabendo tal alegação nos próprios embargos à execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.460.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Devido à extensão do Capítulo ora analisado, este será dado prosseguimento a partir do próximo Art. 918, a seguir:

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 918 a 920 – Continuação

DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - VARGAS, Paulo. S. R.