CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 948, 949, 950 DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 948, 949, 950

 DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE- VARGAS, Paulo S.R. 

LIVRO III – Art. 948, 949, 950 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO IV – DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

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Art 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à Câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Correspondência no CP/1973, art 480, com a seguinte redação:

Art 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara a que tocar o conhecimento do processo.

1.    CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No direito brasileiro, há duas formas de controle de constitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público: (a) controle concentrado, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (art 102, I, “a”, CF), realizado por meio do processo objetivo (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental); (b) controle difuso de competência de qualquer juízo e realizado de forma incidental em qualquer processo, onde a inconstitucionalidade se mostre como prejudicial ao julgamento do mérito.

Em processo de competência do juízo de primeiro grau, não há qualquer especialidade procedimental para a declaração incidental de inconstitucionalidade, resolvendo-se em sentença como questão prejudicial. Essa decisão tem efeito apenas endoprocessual, e mesmo sendo solução de questão prejudicial não produz coisa julgada material, em razão do previsto no art 503, § 1º, III, do CPC.

O reconhecimento incidental de inconstitucionalidade nos tribunais – grau recursal ou ações de competência originária – além de respeitar a reserva de plenário (art 97 da CF), deve seguir um incidente processual, cujo procedimento está previsto nos arts 948 a 950 do CPC). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.542.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    LEGITIMIDADE ATIVA E MOMENTO DE SUSCITAÇÃO

Como não existe previsão a respeito da legitimidade ativa para a suscitação do incidente de arguição de inconstitucionalidade, entende-se pela legitimidade ampla. Não poderia ser de outra forma, já que o incidente pode ser instaurado de ofício, e se pode ser instaurado de ofício, pode a instauração decorrer de provocação de qualquer sujeito processual. São, portanto, legitimadas as partes e terceiros intervenientes do processo, o Ministério Público nos processos em que participa como fiscal da ordem jurídica, a Defensoria Pública, nos processos dos quais participe e os juízes que integram o colegiado.

Costuma-se afirmar que não existe preclusão temporal para a suscitação do incidente de inconstitucionalidade, podendo as partes até mesmo em sustentação oral antes do julgamento, suscitarem o incidente, bem como os juízes integrantes do órgão colegiado, na própria sessão de julgamento. A única exigência é que o incidente seja suscitado antes do julgamento do recurso, reexame necessário ou do processo de competência originária. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.542.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE

Segundo o art 948 do CPC, suscitado o incidente de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, caberá ao relator, após a oitiva do Ministério Público, submeter a questão à turma ou câmara competente para o julgamento do processo. Naturalmente que, sendo o próprio Ministério Público, o suscitante, não haverá sua oitiva. Em respeito ao princípio do contraditório, também as partes que não tiverem suscitado o conflito devem ser ouvidas antes da decisão do relator.

Não existe previsão de prazo para a manifestação do Ministério Público e das partes que não suscitaram o incidente de inconstitucionalidade, cabendo ao relator fixa-los no caso concreto, sendo que diante de sua omissão, aplica-se o prazo geral de 5 dias, previsto pelo art 218, § 3º, deste CPC.

A regra, entretanto, tem temperamentos porque, ainda que excepcionalmente, entendo que o relator pode monocraticamente rejeitar a instauração do incidente, ainda mais quando o próprio art 949, parágrafo único, deste CPC prevê hipóteses de não cabimento no incidente ora analisado. Pergunto: teria sentido encaminhar par o órgão colegiado suscitação do incidente de inconstitucionalidade quando a matéria já tivesse sido objeto de decisão em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal? entendo que, nesse caso, conspira contra o princípio da economia processual e da duração razoável do processo, a inadmissão do julgamento monocrático.

Ressalvo apenas que o poder de o relator decidir monocraticamente não é tão largo como aquele previsto para o julgamento de recursos (art 932, III a V, do CPC), só podendo assim decidir quando manifestamente incabível o incidente, nos termos do parágrafo único do art 949 do CPC. De qualquer forma, proferida a decisão unipessoal pelo relator, será cabível o recurso de agravo interno para o órgão colegiado (art 1.021 deste Livro do CPC).

Não sendo hipótese de julgamento monocrático pelo relator, o que é a regra, o Ministério Público será ouvido, nos termos do art 948 do CPC. O dispositivo legal não prevê um prazo para tal manifestação, devendo-se aplicar o prazo geral de 5 dias (art 218, § 3º deste CPC).

Após as devidas intimações previstas pelo art 948 do CPC, o órgão fracionário colegiado deverá se manifestar a respeito da admissibilidade do incidente processual criado. Na análise do incidente pelo órgão fracionário, tem-se exclusivamente uma análise a respeito da admissibilidade do incidente, cabendo ao órgão analisar temas que digam respeito essencialmente ao seu cabimento, tal como a impugnação de ato que não provém do Poder Público e do qual não seja dependente a decisão do recurso, do processo de competência originária ou do reexame necessário.

O órgão fracionário não pode decidir o mérito do incidente porque assim o fazendo estará violando o art 97 da CF (reserva de plenário), nos termos do Enunciado da Súmula Vinculante nº 10/STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.542/1.543.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 948, 949, 950

                     LIVRO III –TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS PROCESSOS

                           DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS – CAPÍTULO IV –

                             DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

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Art 949. Se a arguição for:

I – rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II – acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Correspondência no CPC/1973, art. 481, caput e parágrafo único, na seguinte ordem e redação:

Art 481. [Este referente ao caput e incisos I e II do art 949, do CPC/2015, ora analisado], se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

1.    REJEIÇÃO DO INCIDENTE PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO

A previsão de rejeição do incidente contida no art 949 do CPC diz respeito exclusivamente à decisão pela inadmissibilidade (não cabimento) quanto à decisão de improcedência (declaração de constitucionalidade). Não se estranhe a afirmação de que o órgão colegiado pode julgar o mérito do incidente, desde que declare a constitucionalidade da norma, já que para tal decisão há competência do órgão fracionário. O que não se admite, nos termos do art 97 da CG, é a declaração de inconstitucionalidade por tal órgão judiciário.

Nessas duas situações, dá-se prosseguimento ao julgamento do recurso, do processo de competência originária do tribunal e do reexame necessário.

Entendo que essa decisão colegiada do órgão fracionário não é recorrível por recurso especial ou extraordinário porque nesse caso não há julgamento de qualquer causa, condição para o cabimento dos recursos excepcionais. Para não dizer que a decisão é irrecorrível, é cabível o recurso de embargos de declaração. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.544.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ACOLHIMENTO DO INCIDENTE PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO

Sendo acolhida a arguição, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Diferente do que previa o art 481, caput, do CPC/1973 o art 949, II, do CPC não exige a lavratura de um acórdão, mas tal supressão se justifica apenas pela inutilidade da previsão legal. Afinal, havendo uma decisão colegiada do órgão fracionário, será imprescindível que se elabore um acórdão, cujo único recurso cabível é os embargos de declaração.

Registre-se que essa decisão é somente do incidente processual de arguição de inconstitucionalidade, restando o recurso, processo ou reexame necessário sobrestado até seu julgamento definitivo. O sobrestamento natural em razão da natureza prejudicial da questão da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do poder público.

Registre-se que a decisão do órgão fracionário – basta maioria simples – que julga procedente a arguição, declara a norma inconstitucional, mas não decide essa questão dada sua notória incompetência absoluta para tanto. Os juízes que participam do julgamento do incidente no órgão fracionário não estão vinculados à suas decisões no momento de julgarem o incidente no tribunal pelo ou órgão especial, não havendo, nesse caso, preclusão a atingir o entendimento desses magistrados. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.544.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NÃO CABIMENTO DO INCIDENTE

Nos termos do art 949, parágrafo único, do CPC, não será cabível o incidente de arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento do plenário ou órgão especial do próprio tribunal ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

A regra do art 949, parágrafo único, do CPC (que repete o art 481, parágrafo único, do CPC/1973), na vigência do diploma processual revogado, não agrada plenamente parcela doutrinária que a entendia correta somente quando a dispensa dia respeita à decisão anterior do próprio tribunal ou em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal (nesse caso, entendo que a eficácia positiva da coisa julgada explica a dispensa da instauração do incidente processual ora analisado).

Para essa parcela doutrinária, tendo sido a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal realizada de forma incidental, a eficácia dessa declaração é inter partes, de forma que ninguém estará vinculado a essa decisão, nem mesmo o tribunal de segundo grau ou o Superior Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, aplica a regra em sua literalidade, admitindo a dispensa do incidente processual quando por meio de seu plenário já tenha declarado, mesmo incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma (STF, 1ª Turma, RE 370.765 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 08/12/2/2011, DJe 11/03/2011).

Correto entendimento doutrinário aponta para a inaplicabilidade do art 97 da CF e por consequência, do procedimento ora analisado, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Considera-se que o órgão fracionário responsável pelo julgamento do recurso inominado não pertence a qualquer tribunal, mas sim ao Colégio Recursa, órgão de revisão das decisões criado pela Lei 9.099/95 que é composto por juízes de primeiro grau de jurisdição. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.545.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 948, 949, 950

                     LIVRO III –TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS PROCESSOS

                           DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS – CAPÍTULO IV –

                             DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

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Art 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º. As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.

§ 2º. A parte legitimada à propositura das ações previstas no art 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.

§ 3º. Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Correspondência no CPC/1973, art 482, com a seguinte redação:

Art 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º. O Ministério Público e as pessoas jurídica de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2º. Os titulares do direito de propositura referidos no art 103 da Constituição poderão manifestar-se por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3º. O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

1.    PROCEDIMENTO PERANTE O PLENÁRIO OU ÓRGÃO ESPECIAL

Sendo admitido o incidente pelo órgão fracionário e remetido ao plenário ou órgão especial, o art 950, caput, do CPC, prevê que todos os juízes receberão cópia do acórdão, cabendo ao presidente do tribunal designar a sessão de julgamento. As comissões legais devem ser suprimidas pela aplicação por analogia do procedimento de uniformização de jurisprudência e pelo Regimento Interno do Tribunal.

Segundo o art 950, § 1º, do CPC, o Ministério Público poderá se manifestar no incidente, desde que respeitados os prazos e condições fixados pelo regimento interno do Tribunal. É uma previsão curiosa, porque o Ministério público obrigatoriamente já terá se manifestado no incidente, ainda que perante o órgão fracionário: ou porque suscitou o incidente ou porque se cumpriu o art 948, do CPC. Por essa razão, parece desnecessária a previsão legal, e o Ministério Público só se manifestará caso pretenda complementar alegação anterior. O mesmo dispositivo legal franqueia às pessoas jurídicas de direito público, responsáveis pela edição do ato questionado, o direito de se manifestarem no incidente, o que apesar de não ser obrigatório, exigem uma intimação dessa pessoa jurídica para dar-lhe ciência da existência do incidente (princípio do contraditório).

Todos os legitimados ativos à propositura das ações de controle de concentrado de constitucionalidade (art 103 da CF) poderão manifestar-se por escrito, apresentado memoriais e juntando documentos (art 950, § 2º, do CPC). Apesar da expressa previsão legal, no tocante à forma escrita da manifestação, entendo também ser admissível a sustentação oral na sessão de julgamento, não havendo qualquer sentido lógico e/ou jurídico que afaste esse direito. Nesse caso, parece ser dispensável a intimação dos legitimados, até pela sua impossibilidade material.

No art 950, § 3º, do CPC, há previsão que permite o ingresso do amicus curiae no incidente processual. O dispositivo ora analisado incorre no equívoco de qualificar o pronunciamento do relator que tem como objeto a admissibilidade do amicus curiae como despacho, quando evidentemente se trata de uma decisão interlocutória, ainda que por opção legislativa, irrecorrível. Diferente dos sujeitos previstos nos dois incisos anteriores, que têm a faculdade de participar do processo (‘querendo’) ao amicus curiae não basta querer, cabendo, ao relator, a análise da adequação de sua intervenção.

2.    JULGAMENTO

A declaração de inconstitucionalidade depende da manifestação nesse sentido da maioria absoluta dos juízes que compõem o tribunal pleno ou o órgão especial, e tendo o incidente, natureza dúplice, o julgamento do mérito do incidente, declarará ser a norma inconstitucional (procedência) ou inconstitucional (improcedência). Qualquer que seja o resultado de mérito do incidente, o órgão fracionário estará vinculado a ele, considerando-se que o julgamento que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade passa a fazer parte do julgamento do recurso, causa ou reexame necessário. Por essa razão, o acórdão que julga o incidente, salvo na hipótese de embargos à execução, é irrecorrível: o julgamento só se completará com a decisão do recurso, causa ou reexame necessário pelo órgão fracionário que retomará seu regular prosseguimento imediatamente após o julgamento do incidente processual. Observe-se a Súmula 513 do STF: “A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito”.

O julgamento do recurso, ação ou reexame necessário, no qual a questão da inconstitucionalidade foi submetida ao tribunal pleno ou órgão especial, é objetivamente complexo, sendo composto por duas decisões: (a) a decisão da questão prejudicial) julgamento do incidente de inconstitucionalidade) e (b) a decisão do pedido do autor ou recorrente (julgamento do recurso, ação ou reexame necessário). Por essa razão, é pacificado o entendimento nos tribunais superiores de que sendo interposto recurso especial e/ou extraordinário nessa situação, exige-se, do recorrente, a instrução do recurso com cópia de ambas as decisões mencionadas, única forma de instruir o recurso com a íntegra do julgamento.

Justamente por se tratar de julgamento objetivamente complexo, afirma-se, com acerto na melhor doutrina, a natureza de competência absoluta do órgão plenário para a declaração incidental de incompetência, de forma que o órgão fracionário, salvo as exceções legais já analisadas, e absolutamente incompetente para tal declaração. Trata-se de competência funcional do órgão pleno do tribunal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.547.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).