DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 221, 222, 223 – Da Prova – Do Instrumento Particular - VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 221, 222, 223

– Da Prova – Do Instrumento Particular

- VARGAS, Paulo S. R.

Livro III – Dos Fatos Jurídicos

Título V – Da Prova (art. 212 a 232)

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Art 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público ^{1, 2}

Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal. ³

^1.               Força probatória dos instrumentos particulares

Instrumento particular é todo documento feito sem a presença, participação ou intervenção de qualquer oficial público. Uma vez feito e assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, esse documento faz prova da existência das obrigações nele formalizadas, pouco importando o valor dessa obrigação. O legislador de 1916 exigia que ainda que o instrumento particular tivesse a assinatura de duas testemunhas para que tivesse esse valor probatório (art. 135). O atual Código civil suprimiu tal exigência. Porém, a legislação processual ainda exige a presença de duas testemunhas para que esse instrumento possa ser considerado um título executivo extrajudicial (CPC/2015, art. 784, II).

^2.               Eficácia dos contratos perante terceiros

Antonio Junqueira de Azevedo ensina que a doutrina francesa se esmerou em diferenciar o conceito de relatividade dos efeitos (relativitè) e o conceito de oponibilidade dos efeitos (opposabilitè), dizendo que a relatividade dos efeitos refere-se propriamente aos efeitos principais do contrato (em especial a exigibilidade das prestações) restringindo-se, pois, aos contratantes, enquanto que a oponibilidade do contrato dirige-se contra todos, decorrendo da simples existência do contrato, pois, a regra geral. [1] Diferentemente do que ocorre com os direitos absolutos, os quais são erga omnes, uma vez que naturalmente incidem sobre coisas, podendo ser mais facilmente perceptíveis aos olhos de terceiros, sendo ainda dotados de publicidade registral, os direitos relativos não são naturalmente perceptíveis a todos e, em regra, não se beneficiam de qualquer publicidade, não sendo possível reputar-lhes um conhecimento presumido. Daí o porquê de a oponibilidade de um contrato ter como pressuposto sua publicidade perante terceiros, o que usualmente é feito por meio de seu registro público, como diz a parte final desse artigo 221. Contudo, doutrina e jurisprudência têm reconhecido a oponibilidade dos atos inter partes perante terceiros que deles tenham conhecimento, pouco importando se esse conhecimento se deu por força de registro ou por outra forma.

^3.               Outros meios de prova do instrumento particular

Não se pode confundir os requisitos de validade dos atos jurídicos com os meios admitidos em direito para a prova de sua existência. Sempre que a lei afastar a regra geral da liberdade das formas, exigindo forma especial para a prática de um ato, a observância dessa forma será um requisito de sua validade. Os meios de prova admitidos em direito para a comprovação da existência desse ato em nada interferem em sua validade. Além disso, não há hierarquia entre os meios de prova, cabendo ao juiz atribuir-lhes a respectiva força de convencimento observadas as particularidades presentes em cada situação. Por essa razão, à falta do instrumento particular, a existência das obrigações nele formalizadas pode suprir-se por qualquer outro meio de prova admitido. (juridicocerto.com/ paulobyron/artigos/da-prova-art-212-a-232-codigo-civil-comentado-4037, acesso em 24.02.2019, VD)

Na visão de Nestor Duarte, instrumento particular é aquele elaborado e assinado ou somente assinado pelos interessados sem a intervenção de agente ou delegatário público. O instrumento particular prova obrigações acordadas de qualquer valor, ficando, porém, excluídas aquelas hipóteses que exigem escritura pública (art. 108), bem como os atos e negócios jurídicos de ordem não econômica, especialmente os concernentes ao direito de família. O Código de 2002 não mais exige a presença de duas testemunhas, como fazia o anterior, entretanto, o Código de Processo Civil, para emprestar força executiva ao instrumento, mantém a exigência (art. 2.043 do CC; art. 585, II do CPC/1973) mas, segundo Lucas Agnelli F. Tomei – Artigos. 18.11.2014, acessado em 24/02/2019 – VD, nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. O legislador manteve o mesmo teor que continha no revogado art. 584, inciso II do CPC. Humberto Theodoro Júnior elabora os requisitos necessários para a execução civil da sentença penal, quais sejam... O art. 2.043, CC/2002 e o artigo 585, II do CPC/1973 definem os títulos extrajudiciais. Vale à pena frisar: (O art. 2.043, CC/2002 e o art. 585, II, CPC/1973, juntos, mostram o caminho das pedras. São o “mapa da mina”, VD). (Nestor Duarte, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. pp. 176 – Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27.02.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Quanto à eficácia resultante do instrumento particular se dá entre as partes, mas, para operar em relação a terceiros, precisa ser registrado no registro público (art. 127, I, da Lei n. 6.015/73).

Cessa a fé do documento particular se declarada sua falsidade ou, se for contestada sua assinatura, enquanto não for provada sua veracidade, ou, então, quanto tiver sido abusivamente preenchido (arts. 427 e 428 do CPC/2015).

Dizendo o parágrafo único que a prova do instrumento particular pode suprir-se por outras de caráter legal, entender-se-ia que não há negócio em que o instrumento particular seja de substância, todavia, existem alguns que, embora não reclamando o documento público, não dispensam a prova escrita, como o depósito voluntário (Art. 646). (Nestor Duarte, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. pp. 176 – Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27.02.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

[1] Princípios do Novo Direito Contratual e Desregulamentação do Mercado – Direito de Exclusividade nas Relações Contratuais de Fornecimento – Função social do Contrato e Responsabilidade Aquiliana do Terceiro que contribui para Inadimplemento contratual, in Revista dos Tribunais, n. 750, abril de 1998, pp. 113-120.

Seguindo no diapasão de Paulo Byron, diz a doutrina que instrumento particular: realizado somente com a assinatura dos próprios interessados, desde que estejam na livre disposição e administração de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas. Prova a obrigação convencional, de qualquer valor, sem ter efeito perante terceiros, antes de transcrito no Registro Público.

Quanto à função probatória: o instrumento particular, além de dar existência ao ato negocial, serve-lhe de prova. Possuindo força probante do contrato entre as partes, sendo que, para valer contra terceiro que do ato não participou, deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, que autentica seu conteúdo. (juridicocerto.com/p/paulobyron/artigos/da-prova-art-212-a-232-codigo-civil-comentado-4037, acesso em 24.02.2019, VD)

Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado. ¹

^1.               Força probatória do telegrama

O telegrama, assim como o e-mail e o fax, faz prova documental independentemente da apresentação do original. Contudo, diante da relativa facilidade com que tais documentos podem ser alterados, basta que lhe seja contestada a autenticidade para que sua força probatória dependa de sua conferência com o original. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 12.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Nestor Duarte, o telegrama faz prova, e sua autenticidade, se contestada, deverá ser conferida pelo original assinado. Caso a haja assinatura, o que se dá, por exemplo, quando solicitado aos correios por telefone, outros meios de prova poderão ser utilizados para a comprovação da autenticidade. Presume-se o telegrama conforme o original, provando-se a data da expedição e do recebimento (art. 414, do CPC/2015). O telegrama tem força probante de documento particular (art. 413 do CPC!2015). (Nestor Duarte, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. pp. 176 – Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27.02.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original. ¹

Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição. ²

^1.        Força probatória das cópias fotográficas de documentos

A cópia fotográfica de documento faz prova do conteúdo presente no documento original. Apesar de o presente artigo conferir tal força probatória apenas às cópias conferidas ou autenticadas pelo tabelião, é comum na prática forense que a toda cópia seja atribuída essa força probatória, nos termos do que dispõe o art. 425 do CPC/2015, correspondendo ao art. 365 do CPC/1973: “Fazem a mesma prova que os originais: (...) VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração.”. Note-se, inclusive, que nos termos da legislação processual, não basta a simples e genérica impugnação de sua autenticidade para retirar da cópia a mesma força probatória que tem o original. É necessário que essa alegação seja motivada e fundamentada. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 02.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

^2.        Títulos de legitimação. Necessidade de apresentação do original

A apresentação de documentos não se presta única e exclusivamente para provar algo. Em diversas hipóteses a posse e exibição de determinado documento é indispensável ao exercício do direito nele mencionado. É o que ocorre com os chamados títulos de legitimação, como os títulos de crédito ao portador, os bilhetes de loteria, os ingressos de shows, cinema e teatro, os títulos executivos judiciais (segundo alguns entendem) etc. em tais casos, ressalvadas algumas situações excepcionalíssimas, a exibição de simples cópia desse documento não será suficiente para que o interessado exercite o direito mencionado em tal documento, sendo indispensável a apresentação do original. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 02.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Paulo Byron, a doutrina aponta que, a cópia fotográfica de documento, autenticada por tabelião de notas, vale como prova de declaração de vontade e, sendo impugnada sua autenticidade, o original deverá ser apresentado. Bem como, referente à ausência de título de crédito ou do original se a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à exibição de título de crédito ou original, a prova produzida, na falta deles, não suprirá sua não apresentação. (juridicocerto.com/ p/paulobyron/artigos/da-prova-art-212-a-232-codigo-civil comentado-4037 Acessado e atualizado em 02/03/2019 por VD).

Sob o enfoque de Nestor Duarte, temos que, as cópias obtidas por meio fotográfico valem como prova. Refere-se o dispositivo à necessidade de autenticação por tabelião, entretanto a ausência dessa formalidade, por si, não invalida a prova, devendo o interessado impugnar-lhe a autenticidade para desmerecê-la. E afirma que a cópia fotográfica não substitui o título de crédito para uso cambial. (Nestor Duarte apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 02.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).