Direito Civil Comentado - Art. 433, 434, 435 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 433, 434, 435

- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção II – Da Formação dos Contratos

- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

O parecer de Nelson Rosenvald, é de que este dispositivo apresenta especial conexão com o art. 428, IV, que permite a retratação do proponente, caso esta alcance o declaratário antes da proposta ou simultaneamente a ela.

O art. 433 permite a retratação do aceitante, desde que ela alcance o proponente em momento anterior ou concomitante ao da recepção da aceitação. Caso a retratação seja extemporânea, o então declaratário se converte em oblato, devendo assumir os direitos e as obrigações decorrentes do contrato já formado, sob pena de sofrer as consequências do inadimplemento.

Apenas constatamos um equívoco na formulação da redação do artigo. Não se pode cogitar de inexistência da aceitação, e sim de sua ineficácia superveniente. Da mesma forma que a expedição tempestiva da manifestação é fator de eficácia da aceitação (CC, 431), a sua retratação importará, consequentemente, em perda da eficácia. Não se pode falar em inexistência superveniente, bem coo em invalidade superveniente. O ato existe, pois, a aceitação se verificou. Simplesmente deixou de produzir efeitos diante do arrependimento, como uma espécie de resilição unilateral (CC, 473), em que o aceitante exerce o direito potestativo à denúncia, dentro do prazo decadencial citado no dispositivo (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 504 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No ensinamento de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV do CC, 428, que, por sua vez, trata da retração do proponente. Ambos versam sobre a perda da volição positiva ou arrependimento eficaz, diante de retratação oportuna, não alcançando, para a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim, se a retratação é recepcionada pelo ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação. A retratação do aceitante feita e destempo o mantém vinculado ao contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 234, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos apontamentos de Marco Túlio de Carvalho Rocha, ele sugere que o artigo 434, em comento, estabelece que os contratos entre ausentes se formam com a expedição da aceitação. O artigo 433 o excepciona, pois, uma vez que o aceitante se arrependa e comunique seu arrependimento ao proponente, fazendo chegar a este a retratação concomitantemente ou anteriormente à própria aceitação, o contrato não estará formado (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, no que concerne a formação do contrato, duas teorias são apresentadas. De acordo com a doutrina da recepção, a formação do contrato ocorre no momento em que o proponente é cientificado da aceitação, mesmo que não tenha conhecimento efetivo de seu conteúdo. Já para a teoria da expedição, avulta-se o tempo do envio da vontade pelo aceitante como instante do encontro de manifestações e nascimento do contrato, sendo insuficiente a simples declaração no sentido da aceitação. A teoria da recepção é criticada pela incerteza quanto à determinação do tempo da formação do contrato, o que desestimula o comércio jurídico.

Em sintonia com a linha já adotada pelo Código anterior, o legislador pátrio adota a teria da expedição para os contratos entre ausente, nos quais as manifestações não são concomitantes, ocorrendo em momentos sucessivos. O contrato é concluído quando o declaratário não só manifesta a aceitação como a remete ao proponente. A contrario sensu, os contratos entre presentes se formam imediatamente ao tempo da aceitação (CC, 428, I).

O caput será excepcionado em três situações: a) caso a retratação do oblato alcance o proponente antes do momento em que este tenha conhecimento da aceitação ou concomitantemente a ele, conforme apreciado no dispositivo pregresso; b) se o proponente manifestou a vontade de apenas se vincular ao tempo da recepção da aceitação. Evidencia-se que a escolha do legislador pela teoria da expedição não é cogente, podendo a oferta ser realizada de modo distinto, preservando-se a autonomia privada; c) caso a expedição seja tempestiva, mas a recepção não ocorra no prazo assinalado pelo proponente.

A nosso viso, não agiu com acerto o legislador na previsão da terceira hipótese. Trata-se de um contrassenso o legislador adotar a teoria da expedição quando o contrato for entre ausentes e, ao mesmo tempo, exigir que a aceitação chegue no prazo estipulado. Ora, se o importante, para a formação do contrato, é a expedição, então não deveria se preocupar a lei apenas com que o envio se desse dentro do prazo? Até porque é a expedição que gera a expectativa no oblato acerca da formação do contrato. Seria um despautério conferir ao aceitante a prerrogativa de ver o negócio jurídico formado com a expedição e, em contrapartida, incutir-lhe demasiada insegurança, haja vista que a expedição precisaria chegar dentro do prazo da aceitação. Então, fosse assim, o legislador deveria ter optado pela teoria da recepção. Essa linha de raciocínio encontra respaldo mormente perante o poder das partes de estipular o tipo de regra a viger no caso concreto. Dessa forma, se o ofertante não optou por valer a oferta no momento em que ele receber a aceitação, não haveria sentido a exigência legal de que a recepção se desse dentro do prazo.

Em sede de internet, algumas ofertas podem ser consideradas entre presentes (quando há interatividade) e outras entre ausentes, como por meio de mensagens eletrônicas (por e-mail ou site), em que não há instantaneidade na troca de informações. Assim, contratos celebrados por salas de chat e webcam são realizados com simultaneidade, em tempo real. Determinados aplicativos permitem o diálogo imediato como em uma tradicional conversa ao telefone. Nesses casos, o recebimento da aceitação determina a contratação. Tratando-se do correio eletrônico, prevalece a teoria da expedição, ou seja, o contrato nasce com o envio da mensagem virtual ao ofertante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 505 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Marco Túlio de Carvalho Rocha defende que os contratos entre pessoas presentes formam-se imediatamente, com a aceitação. Os contratos entre ausentes formam-se quando expedida a aceitação. O critério da expedição da aceitação é consagrado a fim de evitar que qualquer das partes fique sujeita à vontade da outra parte, o que ocorreria se o critério fosse o do recebimento da aceitação pelo proponente.

O dispositivo cuida de três exceções ao critério da expedição da aceitação. O primeiro é o de retratação do aceitante que a faz chegar ao proponente antes ou no mesmo tempo em que este toma conhecimento da aceitação; do mesmo modo, o contato não será considerado formado com o envio da aceitação se o proponente tiver condicionado a proposta ao recebimento da aceitação em determinado prazo e isso não ocorrer.

O inciso II não cuida de exceção à regra da expedição da aceitação se o proponente houver se comprometido a esperar a resposta estará vinculado a essa condição desde o momento em que envia a proposta, mas o contrato somente ter-se-á formado quando da expedição da aceitação, como na regra geral (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Tem-se com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, que a hipótese é o do contrato entre ausentes, tendo-se este por concluído desde quando expedida a aceitação (sistema da declaração ou agnição), salvo os casos que menciona. As exceções comportam as hipóteses de inexistência da aceitação decorrente de retratação hábil (mc. I), quando o proponente se compromete a aguardar a resposta (mc. II), ou quando a resposta não é recebida no prazo assinado (mc. III). (modo comparado = mc., nota VG).

Vale lembrar comentário ao art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: (...) III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado”. Esse dispositivo cogita apenas da expedição da resposta para o efeito da obrigatoriedade da proposta não tornando o ato complexo, de modo a exigir, em mesmo prazo, a recepção da resposta, ou seja, aclama o sistema da declaração ou agnição, ou mais precisamente, da expedição da aceitação, dispensando que a resposta chegue ao proponente para aperfeiçoar o contrato. Entretanto, o inciso III do artigo em comento elege o sistema da informação ou cognição, tornando obrigatória a ciência da resposta pelo proponente para efetivar o contrato. Nesta última hipótese, a exceção decorre de condição imposta pelo proponente (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 235, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

No entender de Nelson Rosenvald, o lugar em que a proposta foi expedida é aquele em que se considera celebrado o contrato, sendo irrelevante o local da expedição da aceitação. Certamente a regra se aplica apenas aos contratos entre ausentes, pois entre presentes prevalece o lugar em que ambos se encontrarem.

Note-se que é temerário confundir o local da expedição com o domicílio do proponente, pois este poderá efetuar a proposta em local distinto – em que eventualmente se encontre -, sendo tal local o que determinará os efeitos da obrigação. A regra é positiva, pois permite, pois permite maior mobilidade ao tráfego jurídico.

Outrossim, o princípio da autonomia privada permite que as partes escolham o foro competente para a execução das obrigações, na dicção do CC, 78. A eleição de domicílio será mitigada nos contratos de adesão que envolvam relações de consumo, à medida que se verifique a abusividade de cláusulas que possam impor excessiva onerosidade ao consumidor, inserindo-o em situação de desvantagem (CDC, 51, IV).

O art. 9º, § 2º, da LICC afirma que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Em matéria de contratos internacionais, essa regra determinará o foro competente para eventuais litígios e a opção pela lei que regulará a relação jurídica. Assim, se o proponente se encontrar na Austrália e o aceitante no Brasil, o contrato seguirá as regras daquele Estado. Lembre-se de que verbo residir não indica o domicilio, mas o local em que se acha o proponente

O local do contrato como aquele em que se realiza a oferta não se confunde como local do pagamento a que reporta o CC, 327. O adimplemento é o efeito normal da perfeita execução do contrato, sendo razoável a formulação de regras específicas e disponíveis que permitam que a relação obrigacional seja cumprida da melhor forma.

As contratações pela internet provocam um abalo nas tradicionais regras quanto ao local da contratação. As ofertas que se encontram na rede possuem caráter global, não se identificando uma nação ou limites territoriais. Em sede de consumo, o proponente é o fornecedor (CDC, 30), o que submete os consumidores à legislação estrangeira, culminando o direito internacional na lesão substancial da garantia fundamental da tutela ao consumidor (CF. 5º, XXXII). Não haverá outra saída a não ser considerar a aplicação imediata do Código de Defesa do Consumidor em matéria de DIPr, nas hipóteses em que o contratante débil negocia pelo comércio eletrônico, derrogando-se o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 505-506 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, a doutrina tem assentado a determinação do lugar onde celebrado o contrato pelo local de sua conclusão, entre presentes. Quanto às pessoas ausentes, define-se prevalecente o lugar da expedição da proposta, segundo leciona Darcy Arruda Miranda. O dispositivo, inspirado no Código Civil da Espanha, cuida com oportunidade dessa última determinação, por versar, claramente, quanto aos contratos entre ausentes, de que trata o art. 434. A redação do art. 1.086 do CC de 1916 alude apenas aos contratos por correspondência epistolar ou telegráfica.

A determinação do local da celebração do contrato tem igual relevância para o direito internacional privado, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil (§ 2º do art. 9º e art. 13) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 235, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Carvalho Rocha, o local do contrato é o da proposta. A norma serve à determinação da legislação aplicável nos contratos internacionais (no mesmo sentido o art. 9º, § 2º, da Lei Geral das Normas) e prevalece mesmo nas relações de consumo, apesar do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).