Direito Civil Comentado - Art. 513, 514, 515 - continua - Da Preempção ou Preferência – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 513, 514, 515 - continua

- Da Preempção ou Preferência –

VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo I – Da Compra e Venda

Seção II – Das Cláusulas Especiais à Compra e Venda –

Subseção III – Da Preempção ou Preferência

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Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.

Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a centro e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.

Em importante ensinamento Nelson Rosenvald a preempção ou preferência como uma espécie de pacto à compra e venda, que assegura ao vendedor o direito de prelação, em igualdade de condições com terceiros, caso o comprador do bem móvel ou imóvel queira futuramente vendê-lo ou dá-lo em pagamento.

Aproxima-se da retrovenda, mas sem extremado rigor, pois não submete o comprador ao poder de recompra do vendedor, mas somente obriga aquele a lhe conceder preferência caso tenha o desejo de vender a coisa a terceiros. Ademais, na retrovenda a opção pela compra gera a resolução da propriedade, enquanto no direito de preferência surge uma nova aquisição.

Aliás, cremos que não existe condição suspensiva ou resolutiva nesse instituto. O negócio é perfeito e acabado, mas o comprador realiza uma promessa unilateral de contratar (CC 466), em que surgem dois requisitos determinantes o desejo do comprador de vender (condição resolutiva) e a vontade do vendedor de recomprar (condição suspensiva). Faltando uma delas, não se concretiza a cláusula.

O artigo em comento impõe ao comprador a obrigação de franquear a coisa ao vendedor para que ofereça, se quiser, igual preço e idênticas condições àquelas dispensadas por terceiro. a notificação consubstanciará somente o valor e as vantagens oferecidas pelo terceiro (CC 518).

O parágrafo único concebeu um prazo decadencial de 180 dias para bens móveis (contados da tradição) e de dois anos para imóveis (a contar do registro) para o exercício do direito de preferência. Superado esse prazo, o comprador ficará livre para vender a quem bem entender, sucumbindo a prelação. Nada impede que as partes ajustem prazo decadencial convencional inferior ao descrito na norma.

A outro giro, infere-se da leitura do artigo que a preempção não poderá ser utilizada em outro negócio jurídico a não ser a compra e venda e como modo indireto de adimplemento na dação em pagamento. Apesar de usualmente cogitarmos de bem imóvel, não há restrições à prelação de bens móveis e também incorpóreos. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 575 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Correspondendo ao caput do art. 1.149 do CC de 1916, segundo Ricardo Fiuza, a preempção ou preferência é cláusula especial à compra e venda garantidora ao vendedor do direito de recomprar a coisa vendida, se o adquirente resolver vende-la ou oferece-la à dação em pagamento. Diferencia-se da retrovenda, porque nesta última o vendedor da coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobra-la, independente da vontade do comprador, e por versar também sobre coisa móvel, consoante explicita o parágrafo introduzido.

Desatendida a preferência, sujeita-se o comprador que alienou a coisa ou deu-a em pagamento a responder por perdas e danos, não resolvendo, como no direito de retrato, a venda ao terceiro adquirente (CC 597). Eis o magistério de João Alves da Silva: “A cláusula de preempção não é uma condição suspensiva, nem resolutiva: não suspende a plena aquisição do domínio pelo comprador nem faz resolver a venda, como no pacto de retrovenda ou de melhor comprador. É uma simples promessa unilateral de revender ao vendedor, em condições iguais às aceitas pelo comprador, oferecidas por terceiro. Por isso, só assegura ao vendedor um direito pessoal, que se resolve em perdas e danos, pelo inadimplemento da obrigação do comprador”. A alienação da coisa sem a prévia ciência ao vendedor, acerca do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem, acarretará, contudo, responsabilidade solidária ao terceiro adquirente, se este tiver procedido de má-fé (CC 518).

A oferta ao vendedor primitivo, titular da preempção, para que exercite o seu direito de preferência, será feita mediante notificação judicial ou extrajudicial. Cumpre notar que ela deverá conter todas as condições do negócio (novo contrato), dispondo sobre preço, forma de pagamento, vantagens oferecidas por terceiro e outros elementos integrativos da proposta.

Os prazos decadenciais, conforme o objeto, para o exercício do direito de prelação são modificados significativamente, em confronto com o ditado pelo art. 1.153 do CC/1916 (v. art. 516). (João Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado. Rio de Janeiro, E Briguiet, 1917) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 274 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, deve-se atentar para o fato de, por limitar o direito de disposição que tem o proprietário sobre a coisa adquirida, a lei estabelece prazo máximo de eficácia da cláusula: 180 dias, no caso de a preferência recair sobre bem móvel; 2 anos, caso tenha por objeto bem imóvel. Vencidos tais prazos o comprador não mais estará obrigado a dar a preferência ao antigo proprietário. Tais limites são de ordem pública, não podem ser aumentados por disposição contratual. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 17.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.

Orientações relevantes de Nelson Rosenvald, obriga-nos a redobrada atenção ao contrato, pois, assim como o comprador fica obrigado a oferecer a coisa ao vendedor quando desejar negociá-la, caberá ao vendedor que desconfie da intenção do comprador em vender e exercer o direito de prelação, intimando o comprador para lhe conceder o direito de preferência.

Se realmente existia o intuito de vender – que pode ser aferido por diversas maneiras, o comprador, quando intimado -, não mais poderá desistir de oferecer a coisa ao vendedor, sob pena de ser condenado a indenizar pelo abuso do direito na modalidade do venire contra factum proprium, eis que a conduta ativa de oferecer a coisa a terceiros, que atraiu a legítima confiança do vendedor na possibilidade de recompra, foi traída pela segunda conduta, na qual o comprador retirou a proposta injustificadamente. Trata-se de evidente afronta ao princípio da boa-fé objetiva, tutelada como ato ilícito pelo CC 187. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 575 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da iniciativa da prelação pelo antigo vendedor, uma vez bastante ciente que o atual proprietário pretenda vender a coisa (ou dá-la em pagamento). Utiliza-se de faculdade ao exercício do seu direito de preferência sobre a coisa em venda ou ilação, antecipando-se à oferta obrigatória que haveria de ser feita pelo vendedor potencial a ele preferente. A intimação serve para evidenciar o seu interesse de recomprar a coisa, tanto por tanto (CC 515). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 274 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, uma vez que tome conhecimento do intuito do comprador de alienar a coisa adquirida, não necessita o titular do direito de preferência aguardar ser notificado pelo comprador, mas pode tomar a iniciativa de intimá-lo com a mesma finalidade. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 17.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.

Sob o prisma de Nelson Rosenvald, o artigo especifica que, além da vontade do comprador de vender e do vendedor de comprar, essencial é que se mantenha uma paridade entre as posições do terceiro e do vendedor, de modo que este só tenha êxito na recompra em caso de oferecer idênticas condições de pagamento, tanto no valores como nos prazos e demais vantagens que são oferecidas ao comprador.

Uma primeira leitura da parte final do dispositivo poderia gerar contradições. As expressões “preço encontrado” e “preço ajustado” podem não significar a mesma coisa. A primeira expressão dá a ideia de equivalência entre o que oferecem o vendedor e o terceiro. porém, “preço ajustado” poderia exprimir aquilo que comprador e vendedor fixaram como preço de recompra, independentemente de qualquer oferta de terceiros.

Contudo, tal interpretação literal não resiste à finalidade do instituto, que pretende resguardar a preferência, termo que sempre traz uma ideia de comparação com outro, jamais de exclusão. Outrossim, a ideia do “tanto por tanto” que encerra o CC 513 demonstra que sempre será observada a paridade entre o terceiro e o vendedor.

Por fim, a referência direta ao pagamento de um preço afasta a possibilidade de admissão do direito de preferência nos contratos de troca e permuta, que se aproxima do direito na venda, mas dispensa o pressuposto do preço. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 576 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a Doutrina de Nelson Rosenvald, o exercício do direito de prelação na compra pelo antigo proprietário da coisa (preemptor) obriga-o a concorrer com terceiros em igualdade de condições sujeitando-se a pagar, tanto por tanto, o preço exibido ou ajustado, para fazer valer a preferência. De conseguinte, havendo o comprador (atual proprietário) oferecido, em precedência, ao vendedor (ex proprietário) a coisa que aquele vai vender (CC 513), cumpre-lhe manifestar o interesse de exercer ou não o seu direito. Caso o exercite, o preferente aceitante obriga-se a pagar o preço nas mesmas condições ajustadas pelo vendedor com eventual terceiro interessado, constituindo essa obrigação a substância do instituto da preempção.

O exercício da preferência, no prazo ajustado ou no prazo legal (ausente a estipulação de prazo convencional) apresenta-se como um ato complexo. Não é suficiente a pretensão manifesta evidenciando o interesse real de o vendedor readquirir a coisa vendida, preço por preço, ou em iguais condições. Assim, é necessário que, no termo fixado, seja pago o preço da coisa sob pena da perda da preferência. Pondera João Luiz Alves, comentando o CC de 1916: “Declarando que quer exercer a preferência, i. é, que aceita a coisa – tanto por tanto – (Art. 1.149), assume o vendedor a obrigação de comprar, i. é, de pagar o preço na forma ajustada. O inadimplemento dessa obrigação determina contra o vendedor não só a perda do direito de preferência, para o futuro, na hipóteses de não se realizar a compra pelo terceiro, com quem fora ajustada, mas ainda a responsabilidade por perdas e danos que, no caso ocorram, como as que resultam do fato de não poder o comprador realizar o negócio com o terceiro, afastado pela declaração do vendedor, de que entendia exercer a preempção e aceitar o contrato nas condições ajustadas etc? Augusto Zenun é afirmativo: “A preferência tem de ser exercida por meio de depósito fixado, começando tão logo seja afrontado, vale dizer, estiver um frente ao outro; prazo que não se estica, pois é de caducidades não de prescrição”. O entendimento está conforme a jurisprudência ‘Na venda de imóvel vinculado ao instituto jurídico da preempção, o preço a ser depositado pelo comprador, ‘quando afrontado’, corresponderá ao valor do bem conforme a oferta. (...)” (grifo nosso) (STJ – Resp 2.223-RS).

A oferta ao preferente, compreendendo todos os elementos da proposta (preço, prazo, condições) ou das vantagens oferecidas ao proponente pela coisa, exige seriedade e correção, não podendo ser alterada perante terceiros, sob penas de o antigo comprador, obrigado à oferta preferencial, responder por perdas e danos.

A lei n. 8.245, de 18-10-1991, dispondo sobre as locações de imóveis urbanos, cuidou do direito de preferência do inquilino, ditando-o como preferência legal (art. 27). Nesse passo, a jurisprudência assinala: “(...) Direito de preempção ou perdas e danos. Não levado a registro o contrato de locação não é exercitável o direito de preferência pelo locatário. Cabendo, contudo, se preterido esse direito, perdas e danos. Art. 313. Lei n. 8.245/91” (STJ, 9T., REsp 130.008-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 15-9-1997).

A jurisprudência tem orientado: “Preempção. Exercício do direito. Distinção entre preço para depósito e preço para pagamento. Na venda de imóvel vinculado ao instituto jurídico da preempção, o preço a ser depositado pelo comprador, quando afrontado, corresponderá ao valor do bem conforme a oferta. Para efeito de conceituação, distingue-se depósito do preço, como manifestação da preferência na pré-compra, e pagamento do preço na compra e venda definitiva, nesta incluindo-se os acessórios ao preço e a correção monetária do valor do depósito’ (STJ, 31 T., REsp 2.223-RS, Rel. Min. Gueiros Leite, DJ de 1-10-1990) (João Luiz Alves, Código civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet. 1917 (p. 787),; Augusto Zenun, Da compra e venda e da troca, Rio de Janeiro, forense, 2001 (p. 75). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 275 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Resumindo seu comentário a respeito do que dispõe o art. 513, Marco Túlio de Carvalho Rocha, afirma que o direito de preferencia é o de adquirir a coisa nas mesmas condições em que ela é ofertada a terceiros, “tanto por tanto”. As condições dizem respeito ao valor total, ao prazo de pagamento, ao número de parcelas e tudo o mais que condicione o pagamento do preço. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 17.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).