Direito Civil Comentado - Art. 1.066, 1.067, 1068 Do Conselho Fiscal - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.066, 1.067, 1068

Do Conselho Fiscal -  VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo IV –

Da Sociedade Limitada – Seção IV – Do Conselho Fiscal

 (Art. 1.066 ao 1.070) – vargasdigitador.blogspot.com

– digitadorvargas@outlook.com

Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078.

§ 1º. Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1º do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau.

§ 2º. É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente.

Quanto à função do Conselho Fiscal, atentando para Marcelo Fortes Barbosa Filho, constitui um órgão facultativo da sociedade limitada, peculiar àquelas de maior porte e encarregado da aferição permanente da regularidade dos procedimentos adotados e dos atos praticados pelos administradores, mas sem poder sobre estes de deliberar. Antes disciplinado especificadamente apenas no âmbito das sociedades por ações (161 a 165-A da Lei n. 6.404/76), o conselho fiscal, para ser instituído e instalado, precisa estar previsto em cláusula específica do contrato social inscrito, emitindo pareceres destinados a ser submetidos a futura deliberação, em particular, dos sócios, reunidos, conforme o CC 1.072, em assembleia ou reunião. Ademais, a atuação do conselho fiscal não exclui o poder de fiscalização dos próprios sócios ou quaisquer poderes da assembleia ou da reunião dos sócios; suas atribuições são exercidas sempre cumulativamente, cumprindo-se tarefas de caráter auxiliar, fornecendo-se elementos informativos e técnicos capazes de sustentar decisões mais acertadas. Exercida a faculdade legal e promovida sua instalação, o conselho fiscal é composto de conselheiros eleitos em assembleia ou reunião dos sócios, que, se não houver disposição contratual em contrário, podem ser, inclusive, não sócios, em número superior a três pessoas físicas, variável de acordo com as conveniências concretas de cada caso.

A escolha dos conselheiros e de seus respectivos suplentes se submete a duas condições: manter o eleito residência no Brasil e não ostentar ele impedimento legal. A primeira condição deve-se ao fato de procurar o legislador assegurar a efetividade da atuação fiscalizadora, não lhe devendo ser conferido um aspecto meramente decorativo ou honorário. Quanto à segunda condição, é feita remissão ao já analisado CC 1.011, que enumera, no § 1º, os impedimentos estabelecidos para o exercício da função de administrador, acrescentando alguns novos, decorrentes da necessidade de manter a isenção máxima do conselheiro fiscal. Nesse sentido, membros de outros órgãos da mesma sociedade limitada ou de qualquer sociedade controlada por ela (exceção feita, obviamente, à assembleia ou à reunião previstas no CC 1.072, sob pena de ficar proibida a participação de sócios no conselho fiscal) e empregados dessas pessoas jurídicas ou de seus administradores, bem como os cônjuges e os parentes até de terceiro grau dos administradores referidos, estão impedidos de assumir um assento no conselho fiscal, tal qual os impedidos de ser empresário individual ou administrador de uma sociedade. Ausente uma das duas condições estabelecidas, a pessoa é inelegível e, sob pena de nulidade da deliberação, não pode ser escolhida para compor o órgão enfocado.

O § 2º do presente artigo, por fim, oferece uma regra protetiva das minorias qualificadas, impondo seja dada, aos quotistas representativos de mais que um quinto do capital social, a oportunidade de escolher, mediante votação em separado, pelo menos um dos membros do conselho fiscal. Tal votação deverá ser realizada na assembleia ou reunião dos sócios, excluída a participação dos controladores e mediante a apresentação de requerimento formulado pelos interessados. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1054. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/06/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

O histórico do artigo contido nesta disposição mantém praticamente a mesma redação constante do projeto original. A única modificação relevante se deu no § 2º, que teve substituída a expressão “sócios dissidentes” por “sócios minoritários” por meio de emenda de redação na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, para melhor expressão do sentido da norma, uma vez que nem sempre os sócios minoritários podem ser considerados como dissidentes. A antiga lei das sociedades limitadas (Decreto n. 3.708/19) não previa o funcionamento de conselho fiscal, órgão que é próprio das sociedades por ações (Lei n. 6.404/76).

Na Doutrina, de Ricardo Fiuza constituída por um número expressivo de sócios, tal como ocorre nas organizações complexas, é facultada a constituição, por norma expressa do contrato social, de um conselho fiscal, com competência pura fiscalizar os atos dos administradores da sociedade. O conselho fiscal deverá ter um mínimo de três membros, não prevendo esta disposição limite Máximo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 554, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/06/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na balada de Antônio Junqueira de Azevedo e Modesto de S Barros Carvalhosa, o Código Civil de 2002 adotou o regime de funcionamento facultativo do conselho fiscal, a fim de minimizar as causas da ineficiência acima mencionada. O pressuposto é de que, cabendo aos minoritários o direito de fiscalização, estes o exercerão somente quando quiserem, por dissidência ou mera cautela, desde que exista previsão contratual facultando a instalação do conselho fiscal.

O Código Civil de 2002 não especificou o número exato de conselheiros fiscais permitidos para o caso das sociedades limitadas. É necessário que se verifique uma distinção. O Código Civil de 2002 prevê apenas o número mínimo (de três) para o conselho fiscal, não fixando seu número máximo, enquanto a Lei Societária (Lei n. 6.404/76) fixa para as sociedades anônimas o número mínimo e o máximo (de 3 a 5) de seus membros. Esse balizamento dado pela Lei Societária se justifica tendo em vista que, nas anônimas, existem dois aspectos a serem considerados: de um lado, a possibilidade legal de serem eleitos dois representantes dos minoritários, um dos ordinaristas e outro dos preferencialistas, caso sejam obedecidos os requisitos do § 4º do art. 161 da Lei n. 6.404/76, e, de outro, o princípio do majoritário, em que o controlador deve ter a maioria nos órgãos sociais a fim de que seja mantida a governabilidade da companhia.

Para as sociedades limitadas que demandam a existência de conselho fiscal, em virtude de sua estrutura administrativa mais complexa, o princípio majoritário também é aplicável. Assim, o Código Civil de 2002 prevê que somente um representante dos minoritários pode ser eleito pelo voto em separado. Não há, portanto, necessidade de mais de três conselheiros, visto que os demais sócios terão a maioria no conselho.

Outrossim, o § 2º deste CC 1066, na medida em que garante um representante dos minoritários no conselho fiscal, confere eficácia a este órgão, visto que o poder de diligência dado, individualmente, ao representante dos sócios minoritários permite a apuração de fatos e atos da administração, que podem, por eventual ilicitude, ser denunciados na própria reunião do conselho fiscal e na reunião ou assembleia dos sócios.

O caput deste CC 1.066 prevê ainda que os conselheiros podem ser sócios ou não. Sendo sócios, os conselheiros fiscais poderão, considerando a ausência de habilitação técnica para examinar os livros, balanços e contas da sociedade, ser auxiliados por contabilista legalmente habilitado.

A propósito, não pode o contrato social estabelecer o requisito de sócio para o cargo de conselheiro fiscal. Tal regra seria ineficaz, porque desrespeitaria o direito dos sócios minoritários de se fazerem representar no órgão fiscalizados, pelo fato de não poderem livremente escolher profissionais habilitados ou com experiência para tais funções. Ademais, podendo a sociedade constituir-se ou remanescer com apenas dois sócios, haveria uma incompatibilidade técnica intransponível na espécie.

Outrossim, prevê o caput do CC 1.066 a necessidade de residência no País, do conselheiro fiscal eleito pela assembleia de sócios. Não pode, no entanto, o contrato estendê-la, para exigir, por exemplo, que seja o conselheiro fiscal residente no mesmo município da sede da sociedade.

Dos impedimentos específicos – No § 1º do CC 1.066, constam os impedimentos de eleição de membros do conselho fiscal. Assim, além dos inelegíveis enumerados no § 1º do CC 1.011, prevê esse dispositivo os demais nele elencados, tendo em vista o inequívoco conflito de interesses entre a figura do administrador e a do conselheiro fiscal incumbido de fiscalizá-lo.

Entre os impedidos incluem-se também os profissionais que, embora não tenham vínculo empregatício com a sociedade ou coligadas, prestam-lhes serviços profissionais autônomos por contrato escrito ou que se configuram pela habitualidade. Encontram-se impedidos para o exercício do cargo de conselheiro fiscal da sociedade limitada, portanto, seus advogados, economistas e demais prestadores de serviços. (Antônio Junqueira de Azevedo e Modesto de S Barros Carvalhosa, encontrado no books.google.com.br, livro Comentários ao código civil v. 13, art. 1.066, acessado em 30.06.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.067. O membro ou suplente eleito, assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em que se mencione o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência e a data da escolha, ficará investido nas suas funções, que exercerá, salvo cessação anterior, até a subsequente assembleia anual.

Parágrafo único. Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes ao da eleição, esta se tornará sem efeito.

Na toada de Barbosa Filho, a investidura, ou a posse, constitui o ato indicativo do início do exercício das funções de conselheiro fiscal, prevendo o caput do presente artigo que seja realizada mediante o cumprimento de uma formalidade especial, consistente na assinatura de termo lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, livro de obrigatória manutenção sempre que o órgão enfocado for criado e instalado. O termo de posse deve conter dois elementos obrigatórios: a qualificação do novo conselheiro (composta de nome, nacionalidade, estado civil e residência) e a menção da data de sua escolha, ou seja, da data da assembleia geral em que ocorreu sua eleição. 

Após a investidura, inicia-se o exercício da função de conselheiro fiscal, o qual perdura até a realização da nova assembleia anual dos sócios, quando, não havendo recondução, se extingue o mandado inicialmente fixado, ou diante de sua renúncia ou destituição. Acerca da destituição, aliás, crê-se que o legislador cometeu um grave equívoco, deixando de prever um quórum qualificado para tal deliberação, o que, aplicado o inciso III do CC 1.076 e exigida maioria simples de votos dos sócios presentes em uma assembleia ou reunião dos sócios, coloca os membros do conselho fiscal em posição muito frágil. Cessando o exercício no curso do mandato, o suplente deve completa-lo. Ressalte-se, por fim, que o § 1º deste artigo reproduz o disposto no  § 1º do CC 1.062 e prevê uma hipótese de caducidade, pois a eleição do conselheiro fiscal perderá seus efeitos caso a investidura não se realize no prazo de trinta dias de tal deliberação coletiva, e, então, será necessária, para a reprodução da eleição, a realização de nova assembleia ou reunião. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1055. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/06/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Acompanhando Ricardo Fiuza, nesse livro, será registrada a posse dos membros integrantes do conselho, que exercerão mandato pelo prazo de um ano, cabendo à assembleia geral dos quotistas reconduzir os conselheiros ou eleger novos fiscais. O capta deste artigo prevê que o conselheiro poderá deixar de cumprir integralmente seu mandato, seja por renúncia ou por destituição, em decisão de sócios que representem a maioria do capital social (CC 1.076). A partir da eleição do membro do conselho fiscal na assembleia geral anual dos quotistas, estes deverão tomar posse no prazo de 30 dias, sob pena de ineficácia do ato de indicação, cabendo, neste caso, a eleição de um novo conselheiro em assembleia extraordinária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 555, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/06/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na carona com Antônio Junqueira de Azevedo e Modesto de S Barros Carvalhosa a respeito da investidura dos conselheiros fiscais, a formalidade prevista no CC 1.067, que deve ser cumprida pelo conselheiro fiscal para sua investidura, tem como objetivo a proteção dos interesses dos sócios, de terceiros e também de funcionários da sociedade, visto que terão eles conhecimento do dia exato em que os conselheiros assumiram suas funções. A partir da assinatura do termo de posse, portanto, fica o conselheiro fiscal da sociedade efetivamente investido, devendo exercer, assim, seu poder-dever e arcar com as responsabilidades inerentes ao seu cargo.

Dessa forma, para a investidura do conselheiro fiscal da sociedade limitada não deve prevalecer o registro da ata de reunião ou assembleia dos sócios que o elegeram na Junta Comercial competente. Essa formalidade faz-se necessária apenas para que terceiros tomem conhecimento da referida eleição, o que é complementar à configuração desde logo do exercício do cargo de conselheiro fiscalizador.

Para que seja o conselheiro fiscal da sociedade limitada devidamente investido, é necessário que, ao lado do ato unilateral de sua eleição, haja a aceitação, com o correspondente ato unilateral. Não se trata de acordo de vontades entre as partes que resulte em contrato de qualquer espécie, mas sim de dois atos unilaterais, de um lado a deliberação da reunião ou da assembleia, e de outro a aceitação do conselheiro fiscal eleito. Não deve existir confusão entre a aceitação do conselheiro fiscal eleito e a do destinatário nas propostas reguladas pelos CC 427 e ss., do Código Civil de 2002. (Antônio Junqueira de Azevedo e Modesto de S Barros Carvalhosa, encontrado no books.google.com.br, livro Comentários ao código civil v. 13, art. 1.067, acessado em 30.06.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.068. A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembleia dos sócios que os eleger.

Segundo Marcelo Fortes Barbosa Filho, o exercício da função de conselheiro fiscal é remunerado, percebendo cada qual, uniformemente, um valor estabelecido pela assembleia ou reunião dos sócios, conforme deliberação aprovada quando da eleição prevista no CC 1.066. A remuneração pode ser simbólica, mas precisa existir, não se admitindo, contudo, para a garantia da completa idoneidade e isenção do órgão em análise, possa ela ser variável, dependendo, por exemplo, do montante dos lucros auferidos, sob pena de ser criado um conflito entre os interesses do fiscal e da pessoa jurídica, beneficiária de sua atividade. A remuneração deve ser composta de um montante fixo, cabendo à sociedade, além disso, ressarcir as despesas atinentes ao exercício da função e tidas como imprescindíveis. Essas duas regras podem ser extraídos do exame conjugado do § 3º do art. 162 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76), tendo, diante da identidade de propósitos do conselho fiscal nos dois tipos referidos, incidência no âmbito das limitadas. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1055. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/06/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Dos Aspectos Práticos da Remuneração de Membros do Conselho Fiscal, Daniela Soares - o Conselho Fiscal (CF) tem como principais atribuições fiscalizar os atos dos administradores e analisar as contas da companhia. Apesar de o CF ter sido inserido em nosso ordenamento jurídico em 1882, pela Lei nº 3.150, não são raras as dúvidas com relação às regras que disciplinam seu funcionamento, sobretudo no tocante à remuneração de seus membros. A lei das S.A. determina, genericamente, que a remuneração dos membros do CF deve ser fixada pela assembleia geral que os eleger e não poderá ser inferior, para cada membro em exercício, a 10% da remuneração média atribuída a cada diretor da companhia. Largamente debatido pela doutrina e jurisprudência, o entendimento sobre a periodicidade da remuneração é atualmente pacífico: deve ser mensal. Contudo, o texto da lei deixa ainda outras dúvidas, como, por exemplo, a maneira de remunerar a participação de suplentes em reuniões do CF, quando em substituição temporária de membros efetivos.

É importante esclarecer que, embora a remuneração seja mensal, não representa simplesmente o pagamento pelo comparecimento em reuniões, mas sim uma contraprestação pelos deveres e responsabilidades assumidos pelos membros efetivos durante todo o mandato. O suplente, por sua vez, tem a função de auxiliar o titular, substituindo-o em seus impedimentos, e, nestas ocasiões, faz jus à mesma remuneração, uma vez que exerce plenamente o cargo. Diante disso, o pagamento da remuneração ao suplente, em detrimento do membro efetivo, não é recomendável, uma vez que o membro efetivo não se exime de suas atribuições e responsabilidades em decorrência de sua ausência temporária.

É possível, por outro lado, que a companhia opte por realizar um pagamento pro rata aos membros efetivo e suplente, calculado em função da participação de cada um em determinado mês. Nestes casos, tais pagamentos não podem ser, individualmente, inferiores ao mínimo legal (10% da média da remuneração atribuída aos diretores da companhia), ainda que a participação do suplente seja limitada, naquele mês, ao comparecimento em apenas uma reunião.

A fim de evitar questionamentos e proporcionar maior segurança às companhias com relação ao tema, o estatuto social deve prever regras claras que regulem não apenas o funcionamento do CF, mas também a remuneração de seus membros. A assembleia geral que determinar a instalação do CF deve, ainda, aprovar, de forma clara e detalhada, o valor da remuneração dos membros efetivos e suplentes, prevendo inclusive as hipóteses de pagamento, seja apenas em caso de substituição temporária dos titulares ou não. 

Daniela Soares e Fernanda Desio - Aspectos Práticos da Remuneração de Membros do Conselho Fiscal. As mais diversas situações são levadas ao Poder Judiciário Trabalhista com vistas a fundamentar pedidos de indenização por danos morais, agressões físicas, verbais, revista íntima, assédio sexual, rebaixamento funcional, discriminação, humilhações e constrangimentos de toda sorte. Os empregadores, por vezes, tomam conhecimento dos fatos alegados por ex- empregados apenas quando intimados a responder a alguma demanda trabalhista e logo questionam se tais atos ilícitos, se verdadeiros, poderiam ter sido evitados; quais medidas poderiam prevenir a demanda ou minimizar o risco de condenação expressiva; e como fazer para o empregado envolvido, quando é o caso, ser responsabilizado por seus atos. A prevenção está longe de constituir uma tarefa simples. Isso porque, por melhor que seja qualquer processo de recrutamento e seleção, muitas vezes são admitidos, para cargos de chefia/liderança, profissionais sem o perfil adequado ou que excedem os poderes de comando que lhe são delegados pelo empregador.

Há, ainda, casos em que os superiores hierárquicos não fiscalizam ou intervêm nas relações entre os empregados, o que acaba por autorizar comportamentos inadequados e não tolerados. Acredita-se que a melhor alternativa para evitar excessos que acabam levando ao cometimento de atos ilícitos por empregados consiste em manter Códigos de Conduta bem estruturados, conceder treinamentos a todos os níveis hierárquicos, com vistas a propagar, tanto quanto possível, a exigência por comportamentos respeitosos entre todos os empregados. Tais treinamentos podem até parecer óbvios na medida em que enfatizam questões associadas a educação, cidadania, respeito, mas servem fundamentalmente para disseminar uma nova cultura, sem espaço para atos que podem se converter em condenações.

Dentro desse contexto, ainda, é comum instituir um “canal aberto” para denúncias, as quais devem ser efetivamente investigadas para que a empresa tenha meios de rapidamente interromper qualquer comportamento incorreto. Se, ainda que tomadas tais medidas, a empresa se deparar com ações envolvendo situações geradoras de indenizações por danos morais, eis que não é possível coibir completamente esse risco, as condenações, uma vez comprovado o ato ilícito, não serão evitadas, mas a efetiva demonstração de todos os esforços da empresa para prevenir e repreender atos danosos entre seus empregados poderá servir para reduzir eventual pena arbitrada pela Justiça do Trabalho. Além disso, uma vez ocorrido o dano e condenada a empresa, é possível valer-se do direito de regresso, nos termos do art. 934 do Código Civil.

Em outras palavras, o autor do ato ilícito, mesmo tratando-se de empregado, pode ser demandado a ressarcir o empregador pelos danos a este causado, como consequência de sua conduta danosa. O fato de a empresa responder objetivamente perante o empregado vítima do ato ilícito e, portanto, ser considerada copartícipe, não deve ser considerado suficiente para afastar a responsabilidade do real infrator. Tanto é assim que recentemente a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito de a empresa ser ressarcida, pelo empregado infrator, em valor equivalente à metade da indenização por danos morais paga em razão das agressões físicas e verbais cometidas por este em face de empregada que a ele se reportava.

Ao deixar o protecionismo exacerbado de lado e decidir nesse sentido, a Justiça do Trabalho não só onera o empregado que cometeu um ato ilícito como também auxilia na prevenção a episódios equivalentes.  A BM&A Review ®) é uma publicação redigida para fins de informação e debate, não devendo ser considerada como opinião legal para operações ou transações específicas. (Também escreveu este artigo Gabriela Rhormens - gab@bmalaw.com.br Dos Aspectos Práticos da Remuneração de Membros do Conselho Fiscal, Daniela Soares - dhs@bmalaw.com.br Fernanda Desio - fgd@bmalaw.com.br, acesso em 30-06-2020, Revista e atualizada nesta data por VD, aplicados todos os devidos créditos aos autores).