Direito Civil Comentado - Art. 1.175, 1.176 Do gerente - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.175, 1.176

Do gerente - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo III –

Dos Prepostos (Art. 1.172 a 1.176) Seção II – Do Gerente –

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Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele.

Sob a batuta de Marcelo Fortes Barbosa Filho, mesmo que o gerente-preposto atue sem poderes de representação, praticando atos em nome próprio, subsistirá a responsabilidade solidária do empresário-preponente, no interesse de quem tais atos se concretizaram. Estatuiu-se, portanto, em favor de terceiros, uma solidariedade passiva entre o preposto e o preponente, considerada a hipótese de dano emergente ou lucro cessante. Em suma, a atuação do gerente-preposto, obedecidas as instruções fornecidas pelo preponente, fará recair sempre, quando prejudicado terceiro, responsabilidade sobre este último, sendo igualadas as situações em que persiste o surgimento de representação e aquelas em que o preposto age em nome próprio e, portanto, não é um representante. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.127. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 21/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Do histórico, o conteúdo desta norma manteve a redação do projeto original. Não tem correspondente no Código de 1916. Regra sobre a mesma matéria, ainda que de conteúdo diverso, encontrava-se disposta no Art. 150 do Código Comercial de 1850, relativa ao mandato mercantil, aplicável por remissão expressa do seu Art. 86.

Doutrinariamente, como aponta Ricardo Fiuza, o gerente exerce os poderes de seu mandato em nome e por conta do preponente, nos limites dos poderes outorgados. Assim, em princípio, a responsabilidade perante terceiros dos atos praticados pelo gerente é do próprio preponente ou titular da empresa, que lhe delegou poderes para que realizasse os atos necessários à execução do mandato. Nos casos, todavia, em que o gerente pratique atos em seu próprio nome pessoal, mas por conta do preponente, o titular da empresa responderá perante terceiros Juntamente com o gerente, situação em que existirá solidariedade entre eles. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 605, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira, faz-se necessário contrabalançar (e reconhecer), entre a teoria do ato ultra vires e a teoria da aparência. Na primeira, a teoria do ato ultra vires, os administradores, prepostos, gerentes têm o dever de obedecer ao contrato ou ao estatuto social, de agir nos limites do objeto social no interesse da sociedade, ou seja, intra vires. No entanto, muitas vezes os representantes da sociedade e do empresário extrapolam os limites do objeto social ou os poderes que foram estabelecidos no ato constitutivo, agindo ultra vires. Esta prática envolve tanto a responsabilidade dos administradores que os praticam como o da sociedade empresária e empresário. No tocante à responsabilidade do administrador, do preposto, a lei lhes impõe o dever de indenizar os prejuízos causados pelos atos ultra vires ou os até mesmo pelos intra vires quando agem com dolo ou culpa. Mas a responsabilidade da sociedade empresária e do empresário em relação a terceiros pelos atos praticados pelos administradores, prepostos ou gerentes que não se relacionem com o objeto social ou que exorbitem dos poderes a eles conferidos, a solução foi trazida pela teoria ultra vires que está altamente atrelada à ideia de objeto social. Mas antes de verificar sua aplicação é preciso definir os atos ultra vires, que são os atos que estiverem em discordância com o objeto social (atividade e o fim lucrativo), além dos atos que estiverem em desacordo com os poderes expressos e implícitos estabelecidos em lei e no contrato ou estatuto social, ou que estão expressamente vedados. Se o ato visa ao lucro, mas está fora da atividade empresaria é ultra vires, da mesma forma, apesar de estar dentro do ramo empresarial, não ter por objetivo o lucro.

De acordo com a teoria ultra vires, os atos praticados pelos administradores em nome da sociedade empresária além dos limites do objeto social ou que ultrapassassem seus poderes são ineficazes em relação à sociedade e, consequentemente, não geram obrigações para ela, nem direitos para terceiros. Ao terceiro, apenas caberia mover ação conta aquele que extrapolou os limites sociais. Essa teoria surgiu pra proteger interesses dos acionistas e investidores. Ela tenta evitar desvio de finalidade na administração, mas acaba por ser prejudicial aos interesses de terceiros de boa-fé que contratam com a sociedade, já que ela não vai responder pelos negócios celebrados com abuso de poderes dos administradores.

Esse dispositivo legal positivo, ainda que de forma mitigada, a teoria da ineficácia dos negócios ultra vires, que sempre foi objeto de polêmica na doutrina e jurisprudência brasileira, cuja tendência foi abrandar o rigor da teoria ultra vires e admitir a aplicação da teoria da aparência, de modo a conferir validade e eficácia aos negócios jurídicos praticados em nome da sociedade por parte de administradores sem os devidos poderes ou que fossem estranhos ao objeto social, de modo a proteger os terceiros de boa-fé. Para aplicar a teoria ultra vires e afastar a responsabilidade da sociedade empresária e do empresário é importante analisar o objeto social e os poderes conferidos aos administradores e prepostos, considerando que o Código Civil deixou um espaço de discricionariedade, já que nem todos os poderes precisam estar expressos no contrato social, haja vista a existência de poderes implícitos inerentes a atividade de gestão. Além disso, amplia-se a compreensão do objeto social em razão da existência de atos acessórios, conexos, os quais os administradores estão autorizados a praticar, afastando, assim, a caracterização de ultra vires, eis que o negócio não se torna estranho à finalidade da sociedade, pois apenas aqueles que não têm relação direta ou indireta com o objeto isentam a sociedade de responder. (Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira, intitulada “A Responsabilidade Da Sociedade Empresária e Do Empresário Pelos Atos Dos Administradores” em sua tese de Mestre em Direito Civil pela UERJ, publicado em publicadireito.com.br, acessado em 21/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.

Conforme defende Marcelo Fortes Barbosa Filho, o gerente-preposto pode, conforme o tamanho de suas funções, exercer a representação processual do empresário-preponente, tal qual disposto nos arts. 277, § 3º (Sem correspondência no CPC 2015), e 331 do Código de Processo Civil/1973 (com menção ao art. 334 no CPC/2015, onde fala na Seção III – Do indeferimento da Petição Inicial) (Grifo nosso) e 9o, § 4», da Lei n. 9.099/95, desde que conferidos poderes para transigir. Nesses casos, o gerente comparece em audiência, fazendo o papel do empresário, e atua diretamente em juízo. Tal representação se opera automaticamente, sem maiores formalidades, quando preenchida a condição legal estatuída expressamente e relativa ao conteúdo das questões discutidas. O litígio, portanto, não só deve dizer respeito ao âmbito de atuação do gerente, como precisa ter derivado de ato concreto do próprio preposto. Admite-se, assim, que a delegação de poderes a um gerente possa lhe atribuir, conforme a conveniência do empresário, a qualidade de seu representante judicial. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.127. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 21/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina comentada de Ricardo Fiuza, o mandato outorgado ao gerente geralmente contém a delegação de poderes de representação ativa e passiva da empresa, judicial ou extrajudicial. Todavia, este dispositivo prevê que, em razão das obrigações relacionadas ao exercício dos poderes em que se encontra investido, o gerente pode comparecer em juízo como representante ou preposto da empresa. Esse poder genérico de representação não abrange, todavia, a competência do gerente para a nomeação de advogados, salvo se previsto no respectivo instrumento de mandato. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 606, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Permanecendo na forma de defesa ou acusatória do gerente preposto, Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira, continua com a teoria da aparência, em sentido oposto à teoria ultra vires, que afirma a subsistência dos atos praticados em nome da sociedade, ainda que a prática desses atos não esteja prevista no contrato ou estatuto social ou os contrariem. A preocupação com a aparência surgiu no contexto moderno, com o advento da Revolução Industrial, diante das mudanças das relações sociais, dos processos produtivos, da rápida circulação dos bens. Essas mudanças geraram a necessidade de proteger o terceiro, pois nem sempre em razão do envolver frenético das relações é possível distinguir a aparência da realidade, não sendo possível impor cautela a priori sobre todos os aspectos de suas relações jurídicas, até porque a complexidade das relações, a rapidez, a quantidade de negócios travados diariamente, a dependência de relações contratuais, levam o home a dar maior importância ao aspecto exterior. Por isso, reconhece como válidos alguns atos aparentemente verdadeiros e lhes confere efeitos jurídicos que a lei atribui aos atos reais. Tudo para tornar as relações justas e justificadas, a despeito das aparências. Esta, por sua vez, tem como pressuposto uma situação fática que, embora inverídica ou irreal, se apresenta como verídica ou real. Deve haver uma aparência perante terceiros que contratem com a sociedade de que as pessoas que praticaram o ato em nome da sociedade detêm poderes para tanto. Além disso, a pessoa que confiou na aparência deve estar de boa-fé, ou seja, devem confiar na imagem pública ou externa da sociedade. Desta forma, se a sociedade aparenta ter determinado objeto social, e seus administradores aparentam poderes para prática de atos relacionados com seu objeto, ela responde por essa situação irreal perante terceiros de boa-fé que com ela contratam, afinal, a teoria das aparências em como finalidade a proteção de terceiros de boa-fé, prestigiar a lealdade e a confiança depositada, conferir segurança às operações jurídicas, evitar surpresas nas transações do comércio jurídico, além de permitir a dinâmica do mercado, o qual não comporta excessivas e demoradas cautelas, especialmente quando em negócios de valor proporcionalmente baixos. Nesse aspecto, a aplicação da teoria da aparência tornou-se uma necessidade jurídico-econômica-social, resultante da multiplicação e extensão das atividades humanas, da velocidade das comunicações. O dia a dia dos negócios, a celeridade da vida comercial, não permite imputar sempre ao contratante a prova da qualidade da pessoa com quem contrata, pois não ´comum algumas situações que se exija, por exemplo, contrato de trabalho de um funcionário de determinado estabelecimento comercial antes de efetuar a compra; identificação dos representantes de credores, advogados ou mandatários, que sempre recebem pagamento, mercadorias etc. A aparência jurídica tutela situações de confiança, visa a proteger as expectativas criadas, ainda que desprovidas de um regime legal preciso e objetivo, de forma a viabilizar o funcionamento do sistema, pois valoriza a dimensão social do exercício dos direitos, em uma verdadeira solidarização do direito. Desta forma, o ato praticado por aquele que aparenta ser titular do direito ou ter os necessários poderes é reputado válido e eficaz perante terceiros de boa-fé. A função da aparência é, justamente, legitimar o terceiro a tratar com aquele que parece titular de uma situação jurídica, como se realmente fosse. Essa situação envolve três pessoas: o titular real do direito, o titular aparente e terceiro contratante, mas há um conflito de interesse entre o titular real e o terceiro. No entanto, para proteger a pessoa de boa-fé, desconsidera o vício de uma situação aparente e considera como perfeita e regular. Por isso, impõe-se a produção dos mesmos efeitos jurídicos que o negócio faria se ocorresse o assentimento do verdadeiro titular. Essa teoria tem sido aplicada em vários sistemas jurídicos. Os principais fundamentos para justificar a responsabilidade daquele a quem se atribui a declaração de vontade pela obrigação que aparentemente constituía um título legítimo são a segurança das relações jurídicas e o resguardo da boa-fé de terceiros. (Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira, intitulada “A Responsabilidade Da Sociedade Empresária e Do Empresário Pelos Atos Dos Administradores” em sua tese de Mestre em Direito Civil pela UERJ, publicado em publicadireito.com.br, acessado em 21/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).