quarta-feira, 16 de setembro de 2020

Direito Civil Comentado - Art. 1.219 - continua Dos Efeitos da Posse - VARGAS, Paulo S. R. - continua

 

Direito Civil Comentado - Art. 1.219 - continua

Dos Efeitos da Posse - VARGAS, Paulo S. R.

- Livro IIITítulo I – Da Posse (Art. 1.196 ao 1.368)

Capítulo III – Dos Efeitos da Posse (Art. 1.210 a 1.222)

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Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

 

No rastreamento de Francisco Eduardo Loureiro, observa-se que o Código Civil de 2002 manteve aqui conteúdo idêntico ao do artigo correspondente do Código de 1916, alterando apenas a redação do preceito.

 

Benfeitorias e acessões: Benfeitorias são obras ou despesas com intervenção humana feitas na coisa, com o propósito de conservá-la, melhorá-la e embelezá-la, como se extrai dos CC 96 e 97 do Código Civil, já comentados na parte geral. Abrangem não só as obras físicas como também os custos de conservação jurídica da coisa. Englobam trabalhos, melhoramentos, acréscimos ou despesas. Não se confundem as benfeitorias com as acessões, que criam coisa nova, nem com a especificação, que altera a identidade da coisa. As duas últimas figuras constituem modos de aquisição da propriedade imóvel e móvel, respectivamente. Em termos diversos, as benfeitorias melhoram coisa já existente, preservando a sua identidade. Alguns autores e julgados entendem que as regras relativas à indenização das benfeitorias úteis se aplicam às acessões, especialmente às construções e plantações, o que não é exato, porque estas têm disciplina própria e algo diversa nos CC 1.253 a 1.259. Apenas para efeito de direito de retenção é que se admite a aplicação analógica, para preenchimento de lacuna no capítulo das acessões, como veremos abaixo. As benfeitorias são acessórias à coisa, razão pela qual a acompanham quando há devolução da posse ao retomante. É esse o motivo pelo qual se cogita de indenização de melhoramentos feitos pelo possuidor, mas que beneficiarão o retomante. Em termos diversos, como as benfeitorias aderem à coisa, o retomante receberá coisa alterada qualitativamente, convertendo-se o direito do possuidor que fez a melhoria em indenização. O mesmo, porém, não ocorre com as pertenças, que, nos termos do CC 93, não são partes integrantes, mas se encontram de modo duradouro destinadas ao uso, serviço ou aformoseamento de uma coisa. As pertenças visam a otimizar o uso de uma coisa, mas gozam de autonomia, podendo dela ser separadas e alienadas separadamente. Logo, o presente artigo não se aplica às pertenças, que podem ser retiradas tanto pelo possuidor de boa-fé como pelo possuidor de má-fé. Tomem-se como exemplos maquinários, veículos ou implementos agrícolas utilizados pelo possuidor em imóvel alheio. A devolução do prédio ao retomante não implica a perda das pertenças do possuidor, que pode levá-las consigo, desde que não haja vedação convencional, afastando, por consequência, o pressuposto da indenização. O CC 1.519 trata das benfeitorias realizadas durante a posse de boa-fé, reservando ao artigo subsequente a disciplina da posse de má-fé. Benfeitorias necessárias e úteis: Assegura-se ao possuidor de boa-fé o direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis. Necessárias são aquelas que visam a conservar a coisa, a mantê-la e a evitar que ela se perca ou se deteriore, tanto natural como juridicamente. Uteis são aquelas que visam a melhorar ou a aumentar a utilização da coisa. Benfeitorias voluptuárias: No que se refere às benfeitorias voluptuárias, de mero deleite, recreio ou luxo, que embelezam a coisa e a tornam mais agradável, tem o possuidor direito à indenização e, se esta não lhe for paga, pode levantá-las, desde que não cause dano à coisa. Note-se que o jus tollendi, ou direito de tolher, está subordinado a duplo requisito, a saber: a) somente caberá se o retomante não efetuar o respectivo pagamento e b) desde que não ofenda a integridade da coisa a que adere.

 

Em outros termos, a opção entre pagar e admitir a retirada da benfeitoria é inicialmente do retomante. Caso ele não exerça a opção do pagamento, nascerá o direito do possuidor de levantar as benfeitorias voluptuárias, desde que não deteriore a coisa na qual se encontram. Afirmam doutrina e tribunais, de modo majoritário, que, se não houver pagamento voluntário nem for possível o jus tollendi, o possuidor não tem direito a reclamar indenização do retomante, perdendo as benfeitorias voluptuárias. Merece tal interpretação detida reflexão. Não diz a lei, de modo claro e expresso, que o possuidor não pode exigir o pagamento das benfeitorias voluptuárias que não puder levar consigo. Sem razão estão aqueles que sustentam que as benfeitorias voluptuárias não valorizam a coisa e que, por tal razão, escapam da indenização. É evidente que o simples fato de serem feitas para deleite e bem-estar do possuidor não significa que sejam desprovidas de valor. Ao contrário. Um afresco de um famoso pintor, um jardim com espécimes raros, uma piscina ou determinadas peças de decoração certamente agregam expressivo valor à coisa e devem ser indenizados, na falta de pagamento voluntário ou de possibilidade de retirada. Entender o contrário consagraria o enriquecimento sem causa do retomante, em detrimento daquele que ignorava os vícios de sua posse. O Código Civil de 2002, que consagra princípios éticos e adota sistema aberto, proporciona bom momento para rever a posição tradicional, quanto à indenização das benfeitorias voluptuárias ao possuidor de boa-fé. Quanto ao jus tollendi, pode o possuidor retirar as benfeitorias voluptuárias, mesmo que isso prejudique a integridade da coisa, desde que proponha reparar cabalmente a deterioração. O que interessa é que, afinal, a coisa remanesça incólume. A questão de classificar as benfeitorias no caso concreto é delicada e deve levar em conta a finalidade econômica da obra em relação à coisa. Como lembra Nelson Rosenvald, a pintura de uma casa, se destinada à conservação, é benfeitoria necessária, mas se feita como mero elemento decorativo é voluptuária. Uma piscina em uma residência é, a princípio, benfeitoria voluptuária, mas em uma academia de esportes é útil. O correto enquadramento das benfeitorias será fundamental para aferir sua indenizabilidade, especialmente no caso de posse de má-fé, bem como o direito de retenção, no caso de posse de boa-fé. O valor das benfeitorias indenizáveis é disciplinado no CC 1.222, adiante tratado.

 

Direito de retenção: Resta a questão versada na parte final deste artigo, que garante ao possuidor de boa-fé exercer o direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis, ou seja, a prerrogativa de conservar consigo a coisa até que seja liquidado o crédito. Constitui o direito de retenção medida lateral de coerção ou estímulo para compelir o retomante a efetuar o pagamento devido ao possuidor e evitar o enriquecimento sem causa. Abrange não somente as melhorias como também as despesas necessárias. É próximo da figura da exceção do contrato não cumprido, prevista no CC 476. Enquanto o retomante não cumprir a obrigação de indenizar, o possuidor não cumpre o dever de restituir a coisa. Note-se que, enquanto permanece a coisa retida, a posse é justa, porque fundada cm causa jurídica, de modo que os frutos que então se colham são do possuidor, e este somente responde pela perda ou deterioração se agir com culpa. Divide-se a doutrina sobre a natureza do direito de retenção, se real ou pessoal. Não se encontra enumerado no rol taxativo do CC 1.225, o que induz a sua natureza pessoal. O que importa é que o instituto assegura a conservação de bem alheio a quem é credor de dívida conexa a esse bem. Embora de cunho meramente obrigacional, pode o direito de retenção ser oposto não somente ao proprietário originário como também a qualquer reivindicante ou retomante da coisa possuída. O direito de retenção é uma exceção cabível em ações possessórias e petitórias. Não se admite, portanto, o seu exercício como ação autônoma, podendo, porém, ser alegado em embargos à execução. Além disso, somente se exerce enquanto não há entrega da coisa do possuidor ao retomante. Não alegado oportunamente, nada impede que o possuidor ajuíze ação autônoma com o objetivo de postular indenização das benfeitorias.

 

Acessões e retenção: É entendimento sedimentado da doutrina e dos tribunais que o direito de retenção, previsto de modo expresso para as benfeitorias úteis e necessárias na posse de boa-fé, aplica-se também às construções e plantações. O capítulo que trata das acessões é omisso quanto ao tema, de modo que a interpretação analógica é possível. Se cabe a retenção para a melhoria, com maior dose de razão cabe para a construção em que se fez a melhoria. Nesse sentido está o Enunciado n. 81 do Conselho de Estudos Judiciários do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor: “O direito de retenção previsto no art. 1.219 do Código Civil, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações), nas mesmas circunstâncias”. São dispositivas as regras relativas ao ressarcimento das benfeitorias e ao direito de retenção, porque se referem a direito patrimonial. Valem no silêncio da convenção entre as partes. Podem as partes dispor em sentido contrário, quando a posse decorre de relação jurídica de direito real ou obrigacional, estipulando tanto a não indenizabilidade das benfeitorias como a não retenção pelas benfeitorias indenizáveis. O limite para a autonomia privada, porém, é a existência de normas cogentes em sentido inverso, por exemplo nas relações de consumo, na lei de parcelamento do solo urbano, ou, ainda, se a estipulação ferir os princípios contratuais da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual e da função social do contrato. Disso decorre que o direito à indenização e à retenção - salvo quando protegido por normas imperativas - não pode ser conhecido de ofício pelo juiz, devendo ser alegado pelo interessado. De outro lado, quando a indenização e a retenção integram o equilíbrio contratual, a matéria é cognoscível ex officio. Dispensa-se a reconvenção, uma vez que se trata de exceção substancial, a ser arguida em contestação. O art. 744 do Código de Processo Civil de 1973 (Capítulo III, Dos Embargos à Execução, revogado pela Lei n. 11.382, de 2006 - Grifo Nosso VD - tratava dos embargos de retenção, cabíveis apenas na execução para entrega de coisa certa fundada em título extrajudicial, com menção expressa ao art. 621 do mesmo diploma de 1973, no capítulo II, Da Execução para a Entrega de Coisa, Seção I – Da entrega da Coisa Certa, (Correspondendo, hoje, ao art. 806 §§ 1º e 2º no CPC/2015) (Grifo Nosso-VD). A relevância da questão permanece em relação aos embargos ajuizados antes da reforma processual. Nas execuções por título judicial, o entendimento de nossos tribunais é que a falta de alegação oportuna da exceção, em contestação, leva à preclusão, não podendo a matéria ser agitada em sede de embargos à execução. A mesma regra vale para as ações possessórias ou de despejo, que se incluem nas ações executivas em sentido lato, devendo o direito à indenização por benfeitorias e o correspondente direito de retenção estar reconhecidos na sentença. Também o art. 461-A do Código de Processo Civil/1973 (Elencado hoje na Seção IV – Do Julgamento das ações relativas às prestações de Fazer, de Não fazer e de Entregar coisa, art. 498 do CPC/2015 – Grifo Nosso – VD), segue o mesmo sistema, admitindo-se que o autor, munido de título judicial, promova a apreensão dos bens móveis, ou a imissão na posse de bens imóveis, caso o devedor não cumpra no prazo assinado a obrigação. Há entendimento do Superior Tribunal de Justiça, porém, no sentido de que em ação reivindicatória, se a indenização por benfeitorias e o direito de retenção não foram discutidos na fase de conhecimento, podem sê-lo em fase de execução. Foi decidido que "em ação reivindicatória, quando, como na hipótese, o direito de retenção não foi discutido na fase de conhecimento, os embargos de retenção por benfeitorias podem ser opostos na execução da sentença que a julgou procedente, não importando tal aceitação em ofensa à autoridade da coisa julgada e se afeiçoa ao princípio da economia processual. (STJ, REsp n. 111.968/SC, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 17.08.2000, DJ 02.10.2000)”.

 

Admite Arnoldo Medeiros da Fonseca, em monografia clássica sobre o tema, que “se o retentor houver sido involuntariamente desapossado, cabe-lhe ação para obter a restituição da coisa, de que injustamente o desapossaram” (Direito de retenção. Rio de Janeiro, Forense, 1944, p. 291). A tutela é de natureza possessória a favor do retentor. De outro lado, pode ser concedida liminar em ação possessória contra esbulhador ou turbador que alega direito de retenção, pois somente é retentor o possuidor de boa-fé. A prova do conhecimento do vício, somada aos demais requisitos do art. 927 do CPC/1973, (hoje correspondendo ao art. 561, mesma redação,  no CPC/2015 - Grifo Nosso – VD), são suficientes à concessão da liminar.

 

Merece especial menção o direito de retenção no contrato de locação predial urbana. Dispõe o art. 35 da Lei n. 8.245/91 que o locatário será indenizado pelas benfeitorias necessárias, com prerrogativa de retenção. Quanto às benfeitorias úteis, somente serão indenizáveis se houver prévio consentimento do locador. A norma, porém, é dispositiva, podendo as partes, por cláusula expressa, convencionar a renúncia ao direito de indenização e ao direito de retenção por todas as benfeitorias, inclusive as necessárias. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é voltado para a validade da cláusula de renúncia, porque no contrato de locação não incidem as normas protetivas cogentes do Código de Defesa do Consumidor. A Súmula n. 158 do Supremo Tribunal Federal dispõe que, “salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário”. A Súmula n. 335 do Superior Tribunal de Justiça reza que “ Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção”. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.178-81. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 16/09/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Em sua Doutrina, Ricardo Fiuza menciona ser o dispositivo, um regulador do direito do possuidor de boa-fé ao ressarcimento pelo implemento de benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias (CC 96, § 1º , 2º e 3º). Quanto às voluptuárias , se não lhe forem pagas, poderá o possuidor de boa-fé retirá-las do bem, quando o puder fazer sem causar danos. Poderá ainda exercer o direito de retenção em face do valor aplicado pelas benfeitorias necessárias e úteis. Se a hipótese em concreto for uma ação especial de reintegração de posse (ação de força nova), em que sempre residem os pedidos liminares interditais, havendo benfeitorias realizadas por possuidor de boa-fé, ele deverá alegar, no primeiro momento processual, ou seja, na contestação, sob pena de preclusão, a existência das benfeitorias e de boa-fé, a fim de exercer o seu direito de retenção. Caso a liminar seja concedida inaudita altera pars, deverá agravar de instrumento, a fim de obter o efeito suspensivo da decisão favorável ao postulante. Bibliografia: Joel Dias Figueira Júnior, Ações sincréticas e embargos de retenção por benfeitorias no atual sistema e no 13º  Anteprojeto de Reforma do CPC— enfoque às demandas possessórias; Re Pro, 98 fl.; idem, Liminares nas ações possessórias, São Paulo, Revista dos Tribunais(Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 630, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/09/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Sob o prisma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, benfeitorias  são obras ou despesas efetuadas em relação a um determinado bem já existente, para conservá-lo, aumentar sua utilidade ou proporcionar maior prazer. Tal conceito as distingue em relação às construções e plantações (CC 1.253). Estas últimas são consideradas acessões, diferente das obras, tidas como coisas novas. As benfeitorias estão descritas no CC 96: a) são necessárias as que têm por finalidade a conservação ou manutenção da estrutura do bem, evitando-se deterioração ou desvalorização; b) Úteis são aquelas que, embora não sendo necessárias, se prestam a aumentar ou facilitar a utilização do bem, gerando maior valorização (ex. edículas e garagens); c) Voluptuárias – aquelas benfeitorias voltadas para o mero deleite, as quais não aumentam o uso habitual do bem, embora o torne mais agradável, podendo até mesmo valorizá-lo (ex. piscina e quadra de esporte). Cabe ao possuidor de boa-fé a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis realizados no bem, assim como o direito de levantar aquelas voluptuárias, se for fisicamente possível. Em caso negativo, dá-se sua conversão em pagamento.

 

Direito de retenção (ius retentionis) é o permissivo legal que autoriza o possuidor a prosseguir na posse do bem até que seja devidamente indenizado pelo que efetivamente gastou, amparado no princípio que afasta o enriquecimento sem causa (CC 884). Insta saber se o referido direito de retenção se opõe perante terceiro para ter validade (erga omnes), tratando-se de apreensão da coisa para fins de garantia de pagamento ou crédito, de onde o possuidor exerce, efetivamente, o poder jurídico sobre a coisa, elementos estes tipificadores dos direitos reais (Bezerra de Melo, p. 95).

 

Súmula 158 do Supremo Tribunal Federal: “Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário”.

 

Enunciado 81 do Conselho de Justiça Federal: “O direito de retenção previsto no CC 1.219, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 16.09.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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