Direito Civil Comentado - Art. 1.302, 1.303, 1.304 Do Direito de Construir – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - Art. 1.302, 1.303, 1.304

Do Direito de Construir – VARGAS, Paulo S. R. - Parte Especial –

 Livro III – Título III – Da Propriedade (Art. 1.299 e 1.313) Capítulo V – Dos Direitos de Vizinhança – Seção VII - Do Direito de Construir –

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Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender aos disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.

Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou abertura para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá,, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhe vede a claridade.

Na definição de Francisco Eduardo Loureiro, o caput do artigo em exame corresponde ao art. 576 do Código Civil revogado. Já o parágrafo único corresponde ao § 2º do art. 573 do Código Civil de 1916. Disciplina o preceito algumas das medidas cabíveis ao proprietário prejudicado por obras de vizinhos que ofendam as regras dos CC 1.300 (goteiras) e 1.301 (janelas, eirados, terraços e varandas). Durante a construção, cabe a nunciação de obra nova, nos moldes dos CPC/1973, Capítulo VI – Da Ação de Nunciação de Obra Nova arts. 934 a 940 sem correspondência no Código de Processo Civil/2015. É possível o embargo, para que fique suspensa a obra e, afinal, sua demolição, reconstrução ou modificação daquilo que se apresente irregular. O entendimento dos tribunais, no entanto, é no sentido de que, concluída, ou em fase de acabamento, não mais cabe a nunciação com suspensão da obra, mas apenas pedido demolitório (RT 490/68 e 501/113,/T/ 189/125). Concluída a obra, a partir da data da expedição do “ habite-se” pela autoridade administrativa, e não da abertura da janela ou terraço, passa a fluir o prazo decadencial de ano e dia para o ajuizamento de ação demolitória pelo vizinho prejudicado. Esse prazo se conta na forma do CC 132 do Código Civil, excluindo-se o dies ad quo e computando-se o dies ad quem. Escoado o prazo decadencial, não mais cabe o pleito demolitório - obrigação de fazer - nem a possibilidade de o ofendido impedir ou dificultar o escoamento de águas. Mais ainda: também não pode abrir janelas, terraços, varandas ou eirados a menos de 1,5 metro da linha divisória, sob a alegação de que o vizinho também não observou tal regra. Cabe ao proprietário prejudicado apenas o direito - observadas as restrições do CC 1.301 do Código Civil - de levantar sua edificação ou contramuro, ainda que tal obra vede a iluminação ou ventilação do prédio vizinho. É uma espécie de defesa que se faculta ao ofendido, como meio de resguardar sua privacidade em face do ato ilícito do vizinho, contra o qual não mais cabe ação demolitória. Em termos diversos, o prazo decadencial obsta a pretensão de desfazimento da obra irregular, mas não cria um dever de “não construir” licitamente em seu terreno, para não prejudicar a claridade que de modo ilícito obteve o vizinho (Pontes de Miranda , E C. Tratado de direito privado, 4. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, t. X III, § 1.547, p. 398). O parágrafo único do CC 1.302 do Código Civil alude à prerrogativa de o proprietário edificar ou levantar contramuro a qualquer tempo, ainda que tais obras vedem a claridade de aberturas e vãos abertos licitamente, com observância do que contém o CC 1.301 do Código Civil. Isso porque se tais aberturas, de um lado, preservam a privacidade alheia, não podem criar ônus de não construir ao proprietário vizinho. Se tal faculdade persiste em face de abertura ou fresta lícita, com maior dose de razão se aplica a janelas, terraços ou varandas abertas de modo ilícito, com inobservância da distância legal de 1,5 metro da linha divisória. Posição diversa têm Washington de Barros Monteiro e Marco Aurélio Viana, para quem a inércia do lesado na defesa de seus direitos faz nascer ao infrator servidão de luz, de modo que o ofendido não mais poderá levantar construção em seu terreno que vede tais aberturas. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.310. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 29/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na visão de José Roberto Fernandes, V1.N.3/Ano 2017, p. 21, “Direito De Vizinhança: As Janelas Entre a Arquitetura e o Direito”, parte 8 – A questão da superação do prazo decadencial, Deriva do CC 1301 o direito subjetivo do vizinho em pretender o desfazimento da janela ou da abertura fora dos padrões legais. Se a edificação não tiver ainda terminado, e o vizinho perceber a existência da janela indevida, caberá ação de nunciação e obra nova, com medida liminar de embargo. Como escreve Pontes de Miranda, “os primeiros atos de medição, diante de planta já licenciada, são atos de início. A assinatura de contrato com o construtor, após a licença já é início”, cabendo a ação de nunciação antes mesmo de qualquer ato material. De outro lado, se a edificação estiver com a parte estrutural pronta, caberá ação demolitória. Porém, neste último caso, a questão posta é a seguinte: qual o prazo o vizinho tem para propor tal ação visando a “desconstrução”: A lei civil dá a resposta, que é diferente em se tratando de janela ou de fresta. No caso de fresta não há prazo algum porquanto diz o art. 1302/Parágrafo único que “em se tratando de vãos ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura ou disposição, o vizinho poderá, a qualquer tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade”. Portanto, na verdade, não é nem necessária a propositura de ação alguma porque o vizinho, em típica autotutela, poderá a qualquer momento atuar dentro dos limites do seu lote para vedar a abertura. Porém, em se tratando de janela verdadeira a questão é diversa: o prazo decadencial é de ano e dia como dispõe o caput do CC 1302. O vizinho prejudicado pelo devassamento terá o lapso de ano e dia “após a conclusão da obra” para pretender seu fechamento ou então, como melhor lhe aprouver, levantar contramuro dentro do seu lote. E depois de transcorrido este prazo legal, quais as consequências da inação dele: Quid juris. Neste tema, de grande importância, o novo Código não foi nada claro. Antes, a jurisprudência era pacífica ao entender que o vizinho não perderia o direito de construir junto à divisa, ainda que a janela do confinante fique prejudicada por interromper o processo de iluminação e ventilação natural. Arnaldo Rizzardo transcreve ementa de decisão do Superior Tribunal de Justiça, datada de 1990, que diz: “A abertura de janela no prédio vizinho, construído na divisa há mais de quarenta anos, mas sem obediência ao necessário afastamento não constitui servidão aparente capaz de obrigar o recuo de metro e meio do prédio nunciado, edificado nos limites do respectivo lote”. O entendimento lastreia-se na doutrina do mesmo Pontes de Miranda para quem “se foi aberta janela a menos de metro e meio no terreno de B, e A não nunciou a obra, nem exerceu a pretensão ao desfazimento (= obstrução) no prazo do CC 576, perdeu A pretensão contra tal janela, porém não se lhe criou dever de não construir no seu terreno com distância menor do que metro e meio”. Agora, porém, surge uma dificuldade para tal interpretação, em face da letra da lei. O CC 1302, caput, estabelece, em disposição inédita, que escoado o prazo de ano e meio o proprietário não poderá edificar sem atender ao disposto no artigo anterior, que exige o recuo ou afastamento. Não havia dispositivo semelhante no Código anterior e doutrina majoritária, ao que parece, não atentou para o fato e ainda continua repetindo a possibilidade de o vizinho vedar a janela irregular, com a edificação contígua em seu próprio lote. Entenda-se: passado ano e dia, o vizinho, proprietário do lote serviente, terá então o seu projeto edilício condicionado e não poderá “colar” sua edificação na divisa do lote. Ao que tudo indica, o Código atual seguiu o disposto no Código Civil português que tem disposição específica a respeito da servidão de vistas (art. 1362º), que constitui direito real sobre coisa alheia. Do texto legal, depreende-se que, passado o prazo de ano e meio da abertura da janela irregular, constitui-se uma servidão predial legal pelo transcurso do tempo e o proprietário do prédio dominante poderá exigir do proprietário do prédio serviente que não obstrua a referida janela, impedindo-o assim de levantar edificação a menos de metro e meio da divisa do lote. Insisto que qualquer outra interpretação implica em tornar letra morta o CC 1302, caput, segunda parte, do Código Civil. Há, aqui, uma norma expressa que institui um direito real limitado que atinge o caráter exclusivo da propriedade: se o proprietário não tomar as providências para o desfazimento da janela, no prazo legal, deverá tolerar, ao depois, que parte de seu lote fique comprometida com o direito de luz e vista do vizinho, além de não poder pretender desfazer a abertura. Quanto à consequência de impedir-se o desfazimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo assim já decidiu, recentemente, em maio de 2015: “Direito de vizinhança – Pretensões demolitória e indenizatória julgadas improcedentes – Extinção da reconvenção sem exame do mérito – Construção de janelas e sacada a menos de metro e meio do terreno lindeiro – Obra constatada, mas que não pode ser desfeita em virtude do decurso do prazo decadencial – Inteligência do artigo 1302, do Código Civil – Perturbação do sossego e da privacidade do vizinho não demonstrada – Abalo moral não reconhecido – Pretensão indenizatória deduzida na reconvenção sem relação com os fatos apontados na ação – Apelação e recurso adesivo não providos” (Ap. 0001120-02.2007.8.26.0045). O problema está na formação da servidão, que, à luz do Código revogado, era defendida por Carvalho Santos e, no código atual, por Carlos Roberto Gonçalves e Aldemiro Rezende Dantas, dentre outros. É certo que o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento contrário, analisando o Código revogado, assim como grande parte da doutrina, a partir de Pontes de Miranda. O STF já decidiu, em 1977, que "escoado o prazo de ano e dia a que alude o art. 576 do CC, o proprietário do prédio vizinho ao que se construiu janela, sacada ou terraço sobre o seu não poderá exigir do dono deste que se desfaça; não nasce, porém, para esta servidão de luz por usucapião a prazo reduzido, razão pela qual poderá aquele construir junto à divisa, nos termos do artigo 573, § 2º, ainda que a construção vede a claridade” (Tribunal Pleno, RE n. 86054, rel. Min. Moreira Alves).

 

Porém deve-se considerar que a redação do art. 756 do CC/16 é bastante diferente do CC/02 e, nesta, há texto literal, incontornável, que retoma antiquíssima tradição do nosso Direito e que, como lembra Lafayette, baseia-se na “servitus luminis” dos romanos. O fato é que se pode discutir se o CC/02 adotou a melhor solução legislativa no conflito de vizinhança mas o que não se pode é afastar que tenha adotado tal solução: a vontade do intérprete não pode chegar a ponto de “atropelar” a vontade da lei (mens legis).E nem se alegue, tal como se lê em acórdão de Minas Gerais datado de maio de 2015, que o art. 1301/Parágrafo único autoriza o proprietário vizinho a levantar contramuro que retire a vista da janela. Como visto, acima, isto só se aplica às frestas, vãos para luz, e não às janelas, que dão luz e vista. Servidões são direitos reais sobre coisas alheias. Como escreve Lafayette, a servidão implica em direito para o prédio dominante e um ônus para o prédio serviente. Portanto, à luz do código vigente, parecer ter ficado evidenciado que, passado o prazo decadencial de ano e dia, o proprietário do imóvel vizinho tem o ônus de não poder (a) requerer que se desfaça a abertura (o que é indiscutível) e (b) nem poderá fazer qualquer edificação para impedir ou dificultar o funcionamento da abertura. Esta última era questão tormentosa no passado, mas, como bem escreve Carlos Roberto Gonçalves, a nova lei pôs fim à antiga polêmica. (Revista Tópos, por José Roberto Fernandes, V1.N.3/Ano 2017, p. 21-24, “Direito De Vizinhança: As Janelas Entre a Arquitetura e o Direito”, Acessado em 29/10/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No resumo de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dono do prédio vizinho prejudicado pode, no prazo de ano e dia após a conclusão da obra, exigir seu desfazimento, sendo tal prazo decadencial utilizado para os fins de proposição da competente ação demolitória, como explicitado nos comentários anteriores. Da mesma forma, se a janela do prédio vizinho foi construída há mais de ano e meio, embora o proprietário não possa mais exigir sua demolição, eis que vencido o prazo decadencial, ele poderá erguer construção em seu terreno na divisa, mesmo que prejudicando a janela alheia (TJ/SP 175/426). (Isto vai contra o comentário da Revista Tópos, feito imediatamente acima, Grifo VD). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud  Direito.com acesso em 29.10.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho.

Bem restrito e direto, cabe ao comentário do CC em pauta, Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame corresponde ao art. 577 do Código Civil revogado, com significativa alteração. A distância entre a edificação e a linha divisória, em imóvel situado na zona rural, não pode agora ser inferior a 3 metros, em vez de 1,5 metro, como previa a legislação revogada. A regra é clara e dispensa maiores comentários. Lembre-se de que a lei fala em imóvel situado na zona rural e não em imóvel com destinação rural. O critério, portanto, é o de localização e não o de utilização. O termo “edificação” envolve qualquer construção, inclusive as de natureza tipicamente rural, como estrebarias, silos e assemelhados. Embora a lei não explicite, como se trata de interesse privado entre vizinhos nada impede, na omissão de limitações administrativas, que o proprietário potencialmente lesado anua à construção sem o necessário recuo. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.311-12. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 29/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, este artigo sofreu alteração, pela Câmara dos Deputados, através de emenda do Deputado Antônio Morimoto, ainda no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “Em prédio rústico não se poderão, sem licença do vizinho, fazer novas construções, ou acréscimos às existentes, a menos de metro e meio do limite comum”. Como bem ressaltou o autor da emenda, o projeto mantinha a expressão “prédio rústico”, que é ambígua e tem suscitado grandes divergências na doutrina e na jurisprudência, e, além do mais, é incorreta, porque, o que se tem em vista é a natureza da zona, e não o tipo de edificação que nela se vai levantar.

Doutrinariamente, na palavra de Ricardo Fiuza, este artigo inova ao estabelecer que a distância mínima para edificações na zona rural passa a ser de três metros. Andou bem o legislador nesse sentido, ampliando a restrição que era de um metro e meio, para evitar a devassa entre vizinhos. De resto, deve ser dado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dispensado ao art. 577 do Código Civil de 1916. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 669, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/10/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Extraído da Revista Emerj-on line – parte II, tópico 4.6, p. 166, “Do direito de construir”, O direito de construir fixa, no artigo 1.299, como regra geral, a possibilidade de o proprietário levantar a construção que lhe aprouver. Em princípio, ele constrói como quiser, desde que respeitadas as normas do direito de vizinhança e também os regulamentos administrativos, normalmente emitidos pelo Poder Público Municipal no controle de zoneamento e de definição de utilização daquela propriedade imóvel. Além dessa liberdade de construir, tolhida por esses dois aspectos, seja pela vizinhança,  seja  pelo  Direito  Administrativo, pelas normas sobretudo municipais atinentes a gabaritos, a recuos etc., há algumas regras específicas, também no Código Civil. A primeira delas é a das distâncias  legais. O novo Código aumentou a distância mínima para a construção de edificações em relação aos limites entre imóveis rurais - era de um metro e meio no Código de 1916 e passou a ser de três metros no Código de 2002 (artigo 1.303). Portanto, hoje são três metros até o limite do terreno para erguer a construção rural. (Anais do EMERJ Debate o Novo Código Civil, parte II, tópico 4.6, p. 166, “Do direito de construir”, Acessado 29/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes.

Sob o prisma de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em comento pouco alterou seu correspondente - art. 579 - do Código Civil de 1916. Apenas eliminou, corretamente, a expressão “ imóvel vago”, estendendo o preceito a imóveis que já tenham construções e sofram reformas, ou ampliações, encostando-as à parede de divisa. Regula o artigo a utilização das paredes divisórias, que não se confundem com os muros divisórios. As paredes estão na linha de divisa, mas integram a estrutura do edifício. É o caso clássico das casas geminadas, com parede comum sobre ou rente à linha de divisa. Na lição de Hely Lopes Meirelles, o muro veda, a parede sustenta (Direito de construir, 4. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 41). O artigo regula ainda a servidão legal de “meter trave”, expressão que engloba não somente madeirar como também furar ou fazer as obras necessárias para encostar e escorar a construção na parede já existente. Do teor do artigo extraem-se os seguintes requisitos da servidão de meter trave: a) que os imóveis sejam contíguos; b) que os imóveis estejam localizados em zona urbana; c) que haja alinhamento obrigatório, ou necessidade de encostar a nova construção à parede, não havendo possibilidade de fazê-la à frente, ou atrás do terreno; d) que a parede preexistente aguente a nova construção, sem causar dano ao vizinho. A restrição gera alguns efeitos jurídicos. O primeiro consiste no dever de indenizar o dono da parede por metade do valor da construção e do espaço do chão que ela ocupa. Em relação ao valor do chão, somente se aplica a norma se a parede estiver não sobre a linha de divisa, mas rente a ela, dentro da propriedade do vizinho que sofre a restrição. Além disso, todos os custos, inclusive obras de reforço, bem como reposição da parede ao estado em que se encontrava, com obras de acabamento, cabem ao titular da servidão legal. De igual modo, ele suporta todos os riscos da construção e danos que porventura causar ao vizinho onerado, independentemente de culpa. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.312. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 29/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sendo pouco emaranhada a conclusão do artigo em epígrafe, conta-se com o brilho de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, na simplicidade de o dispositivo tratar dos casos em que houver exigência de alinhamento na edificação, de modo que a utilização da parede divisória gera o dever de indenizar a invasão correspondente ao chão e a utilização da metade da parede. Assim, nos termos da lei, em caso de travejamento, surge por si só a obrigação de indenizar o titular do prédio vizinho.

No caso em análise, onde haja alinhamento, exige-se o travejamento em muro divisório, ou seja, quando for necessário que o titular venha a meter trave no muro do prédio contíguo para poder construir em sua área com a devida segurança. Como menciona o dispositivo supra, “madeirando na parede divisória do prédio vizinho”, e também tomando todos os cuidados para não colocar em risco o prédio alheio, sob pena de ter que indenizá-lo em caso de ruína, independente de culpa. Caso a área seja espaçosa para construção, com distâncias razoáveis entre os prédios, não há necessidade de travejamento. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud  Direito.com acesso em 29.10.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Historicamente, esta regra não foi atingida por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

 Ricardo Fiuza, alongando-se em sua Doutrina, trata o artigo do travejamento, que é o direito de meter trave ou madeirame na parede comum. Se esse direito for negado, poderá ser exercido mediante ação própria. É idêntico ao art. 579 do Código Civil de 4916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 670, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/10/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).