Direito Civil Comentado - 1.378, 1.379 Da Constituição das Servidões – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.378, 1.379

Da Constituição das Servidões – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título V – Das Servidões (Art. 1.378 e 1.379) - digitadorvargas@outlook.com   - vargasdigitador.blogpot.com

 

Art. 1.378. A servidão Proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que Pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Em comentário emitido por Francisco Eduardo Loureiro, condensaram-se em um só preceito os traços básicos da servidão e dois de seus modos de aquisição, mediante negócio jurídico inter vivos ou causa mortis, levados ao registro. Deu-se redação mais técnica às características da servidão, eliminando-se o termo impõe-se, que dava a falsa impressão de ser a servidão compulsória ao prédio serviente, aproximando-a da passagem forçada do direito de vizinhança.

Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, definem-se servidões como “ restrições impostas a um prédio para uso e utilidade de outro prédio, pertencente a proprietário diverso” (Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil, direito das coisas, 37. ed. revista e atualizada. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 276). O termo prédio não significa construção, mas terreno, que pode ter ou não acessões. O prédio que sofre as restrições é o serviente, e o que recebe vantagens e utilidades é o dominante.

O Código Civil de 2002, ao contrário do revogado, não usa a expressão servidão predial, mas tão somente servidão. Para efeito doutrinário, não se confundem o direito real de servidão, ora estudado, e as impropriamente chamadas servidões legais, que nada mais são do que restrições gerais ao direito de propriedade com fonte na lei e comuns no direito de vizinhança. Remete-se o leitor ao comentário do CC 1.277, no qual se traçaram as distinções entre as duas figuras. Também não se confunde o direito real de servidão com as servidões pessoais, que, em determinadas legislações estrangeiras, são o usufruto, o uso e a habitação. Para nós, usufruto, uso e habitação são também direitos reais, com características próprias, e a expressão servidões pessoais é reservada às vantagens proporcionadas a alguém, que geram apenas direito de crédito, nunca direitos reais oponíveis a terceiros. Finalmente, não se confundem direito real de servidão com servidões administrativas, que são os ônus reais do Poder Público sobre a propriedade particular, com finalidade de serventia pública, não exigindo prédios dominante e serviente. São, portanto, elementos da servidão, segundo Darcy Bessone: dois prédios, já que um serve ao outro; dois proprietários diferentes, pois um só proprietário de dois prédios, fazendo um servir ao outro, não cria direito em favor do dominante; relação de serviço ou utilidade (BESSONE, Darcy. Direitos reais, 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 277).

Dispõe a lei que a servidão pressupõe dois prédios, um dominante e um serviente, pertencentes a proprietários diversos. Os prédios são vizinhos, mas não necessariamente contíguos, pois a noção de vizinhança se conjuga com a de utilidade proporcionada por um imóvel a outro. Uma servidão de passagem pode atravessar vários prédios, que serão próximos, mas não confrontantes. Deve haver diversidade dominial, por ser a servidão direito real sobre coisa alheia. Pode ocorrer, porém, de o proprietário do prédio dominante ser condômino do serviente ou vice-versa. Aceita-se até haver condomínio sobre ambos os imóveis, desde que em frações ideais distintas. Admitem a doutrina majoritária (contra a opinião de Clóvis) e os tribunais, embora sem expressa previsão na lei, a servidão por destino do proprietário, ou do pai de família. É modo embrionário de servidão pelo qual, segundo Washington de Barros Monteiro, o proprietário, em caráter permanente, reserva determinada serventia, em prédio seu, a favor de outro. Se futuramente os dois imóveis passam a pertencer a proprietários distintos, a serventia converte-se em servidão, cujo termo inicial somente ocorre no momento em que dá diversidade dominial (op. cit., p. 282).

Quanto ao conteúdo, a servidão proporciona ao prédio dominante o aumento de sua utilidade, mediante restrição correlativa de um direito do prédio serviente. O proveito é de imóvel a imóvel, beneficiando de modo mediato seu titular. É óbvio o prédio dominante não ser titular, mas objeto de direitos. Quer-se dizer que “ há o titular da servidão, porque legitimado pela circunstância de ser proprietário do prédio dominante”. Assim, “vê-se que na servidão, a pessoa sofre ou goza da servidão não em razão dela mesma, mas através de prédios” (Nascimento, Tupinambá Miguel Castro. Direito real de servidão. Rio de Janeiro, Aide, 1985, p. 17-8). As vantagens e correspondentes restrições podem ser de variado teor, algumas exigindo do titular do prédio serviente uma obrigação de não fazer, uma conduta puramente omissiva, como a de não construir além de certa altura. Outras servidões vão além, exigindo uma ação de tolerância (pati), suportando a incursão alheia em seu imóvel, como nos casos da servidão de passagem, ou da tirada de água. Não se impõem ao titular do prédio serviente obrigações principais de fazer, que, caso existam, geram direito apenas obrigacional.

Algumas regras regem o direito real de servidão. É direito real e acompanha o imóvel em todas suas transmissões; é inalienável, por não admitir transferência separada do prédio a que adere, em razão de sua natureza acessória. É direito que se exerce, mas inalienável: pode ser alienado o prédio gravado ou beneficiado pela servidão, mas não o direito real em si mesmo considerado, pois não se constitui servidão sobre servidão. A servidão não se presume, porque a propriedade se presume plena. Logo, a servidão deve ser provada de modo explícito, e sua interpretação é sempre restritiva, quanto a sua existência ou extensão, e seu exercício deve ser o menos oneroso ao prédio serviente. É indivisível, com as consequências que serão vistas no comentário ao CC 1.386. Tende à perpetuidade, mas nada impede ser constituída por tempo determinado, ou sob condição (não comporta resgate pelo titular do prédio serviente, salvo se houver convenção expressa a respeito. Alguns autores referem que a servidão tem duração indeterminada, até sobrevir uma das causas de sua extinção).

Comportam as servidões diversas classificações. Podem ser afirmativas (positivas) ou negativas: as afirmativas possibilitam um comportamento positivo do titular do prédio dominante, como a servidão de passagem; as negativas não conferem ao titular do prédio dominante qualquer conduta, mas somente a abstenção do serviente, como a servidão de não construir além de certa altura. Podem ser contínuas ou descontínuas (não contínuas): as contínuas exercitam-se constantemente, independem de ato humano, como a de passagem de água; as descontínuas, embora tenham caráter permanente, exigem para seu exercício um comportamento humano, como a de passagem. Podem ser aparentes ou não aparentes: as aparentes se relevam por obras ou sinais exteriores, constatáveis icto oculi, como a de passagem marcada no terreno; não aparentes são as sem sinais exteriores de sua existência.

A parte final do artigo trata da constituição do direito real de servidão. Não é imposta por lei, pois se distingue da servidão legal do direito de vizinhança. Nada impede, porém, ao titular de imóvel encravado, em vez de exigir judicialmente a passagem forçada, contratar com o vizinho servidão, e a levar ao registro imobiliário, convertendo-a em direito real. Cinco são os modos de aquisição do direito real de servidão: por negócio jurídico inter vivos levado ao registro imobiliário; por negócio jurídico causa mortis, em testamento; por destinação do proprietário; por decisão judicial, em ação divisória; por usucapião, analisada no comentário ao CC 1.379.

O primeiro modo de aquisição, por negócio jurídico bilateral inter vivos, tem forma solene, sempre escrita, por escritura pública, se de valor superior a trinta salários-mínimos. A declaração de vontade será sempre expressa no sentido de constituir servidão, explicitando a vantagem do prédio dominante e a restrição do prédio serviente, pois esta não se presume, não sendo admitida, portanto, manifestação tácita. Admite-se a servidão constituída por procurador munido de poderes expressos e especiais. Como se trata de direito real constituído sobre coisa imóvel, é exigida a outorga uxória, salvo se o regime de bens do casamento for o da separação absoluta. Pode onerar quem pode alienar, ou seja, a princípio, somente o proprietário. Admite-se, porém, que o proprietário sob condição resolutiva e o enfiteuta possam constituir servidão, mas esta também estará subordinada a limite temporal, desaparecendo juntamente com a propriedade da qual é acessória. Admite-se, ainda, o nuproprietário constituir servidão, desde que não afete ou interfira no direito do usufrutuário. A mesma regra vale para o direito de superfície, com a ressalva de que o superficiário pode constituir também servidão, que desaparecerá junto com a aquisição da propriedade a termo sobre construção ou plantação.

No caso de imóvel em condomínio, não pode um condômino isoladamente onerar todo o prédio com servidão, em detrimento dos demais comunheiros. Porém, admite-se que o condômino, sem anuência dos demais, institua a favor do imóvel comum direito real de servidão, pois a posição de prédio dominante a todos aproveita. Nada impede um mesmo prédio de ser gravado com mais de uma servidão, sem exigência de anuência do titular do prédio dominante, desde que não haja interferências entre elas. O registro é constitutivo do direito real, servindo o contrato como título. Antes do registro, há mero direito de crédito entre as partes, inoponível contra terceiros, no caso de alienação de qualquer dos prédios. Alienado o prédio, não há como fazer registro posterior de escritura anteriormente lavrada. A mesma regra não se aplica à sucessão hereditária: se o dono do prédio serviente falecer entre a data da escritura e a do registro, este pode ser feito, pois os herdeiros sub-rogam-se na posição jurídica do antecessor.

Pode a servidão ser instituída por testamento, que, porém, só ganha eficácia com a morte do testador. Em razão do direito de saisina, a servidão passa a gravar o prédio como direito real no momento da morte, não tendo, em tal caso, o registro efeito constitutivo, mas somente de regularização dominial, visando a preservar o princípio da continuidade. Embora a constituição de servidão por decisão judicial não se encontre prevista no Código Civil, há expressa menção no art. 596, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Ao efetuar a demarcação dos quinhões na ação divisória, poderá o juiz instituir as servidões indispensáveis de uns quinhões sobre outros, especialmente no caso de encravamento. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.433-35. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 08/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, este dispositivo foi alterado, por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. As expressões “inscrição” e “Registro de Imóveis” foram substituídos pela palavra “registro” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, visando adequar a redação do dispositivo à Lei dos Registos Públicos (Lei n. 6.015/73).

Como explica Ricardo Fiuza em sua doutrina, servidões consistem em gravames impostos à faculdade de uso e gozo do proprietário em benefício de outrem. A servidão pode ser predial, quando recai sobre um prédio para o fim de favorecer outro, ou pessoal, se destinada a proporcionar vantagem a alguém. Pode-se entender como prédio dominante aquele que obtém o exercício de certos direitos do prédio serviente para determinado fim, e por prédio serviente aquele que cede alguns de seus direitos em beneficio do prédio dominante. A servidão não presumida ou passagem forçada que obstrua a passagem natural pode caracterizar turbação de posse (RT. 648/116).

Este artigo equipara-se aos arts. 695 e 697 do Código Civil de 1916, e em boa hora prevê que a instituição de servidão poderá ser feita inclusive por testamento. Deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 706-07, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a definição dos autores Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o sentido maior da constituição de servidões é proporcionar uma maior utilidade ou comodidade ao dono do prédio dominante, onerando, com isso, o prédio serviente, que sofrerá alguma espécie de limitação. É assim, um direito real de fruição ou gozo, sobre coisa imóvel alheia, impondo um ônus em proveito de outrem, pertencente a dono diverso. Tal ônus não é imposto a uma pessoa, mas sim ao próprio prédio, por não se tratar de direito pessoal (Gomes, 1980, p. 279).

Em princípio as servidões têm como objetivo central proporcionar uma maior valorização ao chamado prédio dominante, levando a ele uma reconhecida situação de comodidade e utilidade (Diniz, Manual, p. 370, 2011). O seguinte enunciado do CJF tratou de amenizar a forte diferenciação conceitual entre passagem forçada e servidões: “O direito de passagem forçada, previsto no CC 1.285, também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de exploração econômica (Enunciado n. 88).

Súmula 415/STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.” As servidões de trânsito ou passagem, quando usadas costumeiramente, dispensam o registro à margem da matrícula do cartório imobiliário, admitindo sua defesa possessória (TJ/SP, Ap. 9201634162008826, J. 21.06.12). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acessado em 08.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 1.379. 0 exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do CC. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.

Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.

O artigo em exame corresponde ao art. 698 do Código Civil de 1916 com significativa alteração, pois explicitou que somente as servidões aparentes podem ser adquiridas por usucapião. Positivou o Código Civil de 2002 a Súmula n. 415 do Supremo Tribunal Federal, de seguinte teor: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.

Segundo comentário de Francisco Eduardo Loureiro, viu-se no comentário ao artigo anterior que servidões aparentes são aquelas com sinais exteriores de sua existência, constatáveis icto oculi. Somente tal categoria pode gerar usucapião, pois se a posse é a visibilidade do domínio, o comportamento do possuidor deve ser público, exercido à vista de todos, especialmente daqueles que têm interesse em reagir contra a posse, evitando a consumação do prazo da usucapião. Se assim não fosse, o proprietário do prédio serviente seria colhido de surpresa, pois não teria conhecimento dos atos praticados pelo titular do prédio dominante. O preceito em exame tem estreita ligação com o do CC 1.213, ao qual se remete o leitor.

Exige a lei que as servidões, para gerar usucapião sejam apenas aparentes, não exigindo serem elas também contínuas. Podem as servidões descontínuas, que para seu exercício dependem de atos do titular do prédio dominante, gerar usucapião, se forem aparentes. A usucapião é modo originário de aquisição da propriedade e de outros direitos reais, de modo que o registro não é constitutivo da servidão, mas tem caráter regularizatório e publicitário, com o fim de preservar o princípio da continuidade. A cabeça do artigo diz poder o direito real de servidão ser adquirido por usucapião ordinária, no prazo de dez anos, fazendo expressa remissão aos requisitos do CC 1.242. Exige-se, além dos requisitos necessários à usucapião extraordinária, a existência de justo título e boa-fé, conceitos já analisados no referido artigo. Não há óbice a que se aplique ao direito real de servidão a usucapião de prazo reduzido de cinco anos prevista no parágrafo único do CC 1.242, desde que preenchidos seus requisitos. Não se exige o possuidor utilizar a servidão como moradia, mas, se tiver feito relevantes investimentos de caráter social e de justo título registrado e posteriormente cancelado, pode se beneficiar da nova figura prevista em lei.

O parágrafo único do CC 1.379, em exame, dispõe que se o possuidor não tiver justo título, “o prazo da usucapião será de vinte anos”. Cuida-se da usucapião extraordinária, devendo ter a posse as qualidades previstas no CC 1.238, ao qual se remete o leitor. A posse deve ser contínua, sem oposição e com animus domini, independentemente de boa-fé e justo título. Nada impede, como já dito, aplicar-se à usucapião de servidão o prazo reduzido do parágrafo único do CC 1.238, desde que preenchidos os requisitos de “posse trabalho”. Há, porém, manifesta inconsistência entre os arts. 1.238 e 1.379, referente ao prazo para consumação da usucapião. Para usucapir propriedade plena, o prazo é de quinze anos, mas para usucapir mero direito real sobre coisa alheia, uma parcela do direito maior de propriedade, o prazo é de vinte anos, segundo a lei. Aparentemente, houve um descuido do legislador, que se esqueceu de efetuar a redução do prazo também para a usucapião de servidão.

Na lição de Karl Engish, na base de todas as regras hermenêuticas para harmonizar normas aparentemente conflitantes, figura como verdadeiro postulado o princípio da coerência da ordem jurídica (Introdução ao pensamento jurídico, 6. ed. Lisboa, Caloustc Gulbenkian, 1988, p. 313). Por isso, a interpretação do preceito deve ser construtiva, estendendo o prazo de quinze anos também para a usucapião extraordinária de servidões. O Enunciado n. 251 do CEJ chegou à mesma conclusão: “O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de quinze anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil”. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.438-39. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 08/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No comentário de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, na Usucapião de servidões: o interessado poderá requerer a usucapião de servidão aparente, pelo uso contínuo e incontestado, por dez anos seguidos, registrando a sentença, como título hábil, junto ao Cartório de Registro de Imóveis.

Servidões aparentes são aquelas que se revelam por obras exteriores visíveis e permanentes, como as de passagens e aqueduto, onde os caminhos e os canos são perceptíveis. Quando o interessado possuir justo título e boa-fé, requererá a usucapião ordinária (CC 1.379). Caso o possuidor não tenha título, o prazo prescricional será de vinte, tratando-se de usucapião extraordinária. Entretanto, resta observar que o prazo de prescrição máxima aquisitiva, admitido pelo Código Civil, é de quinze anos, referente à usucapião extraordinária, conforme o CC 1.238.

Servidões não aparentes são aquelas que não conseguem se revelar externamente, como a servidão de não construir até certa altura, de não abrir a janela, par example, e se constituem com o simples registro do contrato no cartório imobiliário, sendo inadmitida a usucapião em relação a estas.

Enunciado 251 do Conselho da Justiça Federal: “O prazo máximo para a usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade como sistema geral de usucapião previsto no Código civil”.

Servidões contínuas são aquelas que subsistem e se impõe independentemente da atuação humana, como uma servidão de água (aquedutos), embora possam ser interrompidas. Descontínuas são aquelas as quais o seu exercício depende da atuação humana, como uma servidão de trânsito. Servidão administrativa traduz-se pela utilização do imóvel particular para a realização de obras e serviços de interesse público, mediante indenização. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acessado em 08.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).