Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial,
não pode o tutor, sob pena de nulidade:
I – adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;
II – dispor dos bens do menor a título gratuito;
III – constituir-se cessionário de crédito ou de
direito, contra o menor.
Analiticamente, o dispositivo corresponde ao art. 428 do Código Civil de 1916. O texto atual omitiu a proibição do tutor adquirir bens do tutelado em hasta pública, por ser difícil a possibilidade de fraudes.
A proibição do inciso tem seu fundamento na inconveniência de se colocar o interesse do tutor em contraposição ao do pupilo, podendo o tutor cair na tentação de se locupletar dos bens do tutelado. Pondera Clóvis Beviláqua que “Taes aequisições são sempre suspeitas de immoralidade” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comrnentado, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 423).
São
nulos de pleno direito, mesmo que preexista autorização judicial, os atos
indicados nos incisos I, II e III deste artigo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 899, CC 1.749, apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acessado em 15/06/2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na imagem de Gabriel Magalhães, mesmo com autorização judicial, é vedado ao tutor, sob pena de nulidade, adquirir por si, ou por pessoa interposta, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; dispor dos bens do menor a título gratuito; bem como, constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor (CC 1.749). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.4 – Do Exercício da Tutela, CC 1.749, acessado em 15.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na caracterização de Guimarães e Mezzalira, o CC 1.749 proíbe o tutor de realizar os atos que enumera mesmo se, por erro, venha a receber autorização judicial. Os atos enumerados, se praticados, serão nulos.
O traço comum a todos eles é o de envolverem todos os negócio entre o tutor e o menor, o que, por si só, leva à suspeita de abuso por parte do tutor. Eventual prova de inexistência de prejuízo para o menor não afasta a referida nulidade. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.749, acessado em 15/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.750. Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz.
Buscando os ensinamento mostra que o dispositivo em comento tem correspondência com o art. 429 do Código Civil de 1916.
Para venda de bens imóveis do tutelado não mais se exige hasta pública, como no Código de 1916. Três são os requisitos exigidos: a) de manifesta vantagem; b) avaliação judicial; e c) aprovação do juiz.
A exigência da aprovação judicial é a garantia de que os dois primeiros requisitos foram observados, ou seja, a manifesta vantagem e a avaliação judicial. A manifesta vantagem pode ser por diversos motivos, como, por exemplo: se as rendas forem insuficientes para alimentação e educação do tutelado; pagamento de dividas; deterioração do imóvel etc. A avaliação judicial garante o justo preço, não provando desfalque no patrimônio do tutelado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 899, CC 1.750, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na prédica de Gabriel Magalhães, os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz (CC 1.750). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.4 – Do Exercício da Tutela, CC 1.750, acessado em 15.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo a pregação de Guimarães e Mezzalira, ao exigir que a venda de imóveis de propriedade de menores sob tutela somente seja realizada quando houver manifesta vantagem para este, o dispositivo requer que ela exista tanto no negócio em si, quanto nas circunstâncias que cercam o negócio, i.é, deve have real necessidade ou proveito na venda do imóvel e o negócio da venda deve ser realizado por preço justo, sob pena de reputar-se nulo, por infração à lei, sujeitando os responsáveis à reposição do prejuízo causado ao menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.750, acessado em 15/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu.
Na noção doutrinária deixada por Ricardo Fiuza, o presente dispositivo correspondente ao art. 430 do Código Civil de 1916, que não trouxe qualquer modificação durante o processo legislativo, é obrigatório o inventário dos créditos que o tutor possua em face da pessoa do tutelado, antes de assumir o exercício da tutela. Esses créditos deverão constar no passivo do tutelado para oportuna quitação.
No caso de o tutor não declarar seus créditos relacionados ao tutelado, ele não poderá exercer o direito de cobrança enquanto durar o exercício da tutela, salvo nos casos em que fique comprovado o desconhecimento dos créditos, quando da assunção da tutela. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 899, CC 1.751, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Parafraseando Gabriel Magalhães, o tutor deve declarar tudo que o menor lhe deva antes de assumir a tutela, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu (CC 1.751). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.4 – Do Exercício da Tutela, CC 1.751, acessado em 15.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo Guimarães e Mezzalira, há antinomia entre o CC 1.751 e o inciso II do CC 1.735 já visto, que impede de exercer a tutela os que tiverem que fazer valer direitos contra o menor. a antinomia exige interpretação sistemática sob a luz do princípio constitucional do maior interesse da criança. Assim, apesar do impedimento estabelecido no inciso II do CC 1.735, se a supremacia dos interesses da criança indicar que a tutela deverá caber a um seu credor, este deverá declarar a existência do seu crédito sob pena de não poder cobrá-lo no tempo em que durar a tutela, salvo se o crédito fosse desconhecido dele credor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.751, acessado em 15/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados.
§ 1º. Ao produtor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada.
§ 2º. São solidariamente responsáveis
pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e
as que concorreram para o dano.
Tradicionalmente o presente artigo não sofreu alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Segundo a crítica do relator, o dispositivo tem correspondência com o art. 431 do Código Civil de 1916. O artigo sob estudo imputa ao tutor a responsabilidade pelos prejuízos causados ao patrimônio do tutelado, no caso de culpa ou dolo. Por outro lado, prevê o ressarcimento de seus gastos no exercício da tutela e, até, remuneração proporcional à importância dos bens administrados, salvo a hipótese do CC 1.734.
O protutor tem direito de receber módica remuneração pelo trabalho de fiscalização executado. A tutela não é gratuita. O Código de 1916 previa remuneração do tutor de até 10% dos rendimentos anuais dos bens do tutelado, quando os pais não a tivessem fixado.
No novo Código, o legislador não fixou a remuneração do tutor; diz apenas que deve ser proporcional à importância dos bens administrados. Caberá ao juiz arbitrar o seu valor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 900, CC 1.752, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na interpretação de Gabriel Magalhães, em relação à responsabilidade, o tutor responde pelos prejuízos que por culpa ou dolo vier a causar ao tutelado. Vê-se aqui, portanto, a responsabilidade aquiliana, vez que estas condições devem sempre ser provadas, tendo como excludentes de responsabilidade no caso a força maior e o caso fortuito operando em favor do tutor.
Com relação à indenização e à remuneração, o tutor
tem o direito do recebimento proporcional à importância dos bens administrados,
bem como, de ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela.
Caso o menor tenha condições financeiras, o tutor não pode
ficar à sorte de prejuízos em razão do encargo, ressalvados os casos do menor
abandonado, circunstância em que o tutor é obrigado a exercer o cargo à título
gratuito, renunciando à compensação das despesas que forem feitas, justificadas
e reconhecidamente proveitosas ao menor. A remuneração é fixada pelo magistrado
possuindo natureza jurídica de indenizatória, e não de pagamento pelo serviço
de administração dos bens prestados.
Em relação ao protutor, incumbido de fiscalizar o
exercício da tutoria, arbitra-se aqui a gratificação módica pela fiscalização
proferida, a qual também possui natureza jurídica indenizatória. Este somente
recebe caso o menor tenha recursos para tanto, observando-se aqui, também, a
regra do menor abandonado.
Ocorrendo prejuízos os protutores são responsáveis solidariamente pelos mesmos, bem como, as pessoas que concorreram para que houvesse o dano (CC 1.752). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.4 – Do Exercício da Tutela, CC 1.752, acessado em 15.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na interpretação de Guimarães e Mezzalira e encerrando o Sessão “Do Exercício da Tutela”, o dispositivo cuida da responsabilidade civil e dos direitos do tutor.
A responsabilidade civil do tutor segue a regra geral da
responsabilidade subjetiva. Ele responde pelos danos patrimoniais e morais que
causar ao tutelado por culpa ou dolo, por ação ou por omissão. A regra é, pois,
dispensável e apenas reproduz o que valeria, mesmo que ela não existisse.
Importante é o § 2º do dispositivo ao estabelecer a
solidariedade passiva a todos a quem compete fiscalizar a atividade do tutor e
as que concorrerem para o dano. Responsáveis pela fiscalização das atividades
do tutor são o protutor, se houver, o representante do Ministério Público e o
juiz.
Além dessas sanções, o tutor está sujeito ao pagamento de
multa de 3 a 20 salários mínimos por prejuízos causados ao pupilo, conforme o
art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
No tocante aos direitos, confere ao tutor o de ser
reembolsado pelas quantias que despender em razão do múnus e o de perceber
remuneração proporcional “à importância dos bens administrados”.
O direito de reembolso é deferido ao tutor em razão de ser
a tutela um encargo ou múnus público, ainda que entre ele e o pupilo haja
vínculo de parentesco e afeição, como é natural. Nisto a tutela é o contrário
do poder familiar, em que a obrigação de arcar com as despesas do menor recai
sobre os pais e só excepcionalmente, não tendo aqueles recursos suficientes e
os possuindo o filho, podem ser atribuídos a este.
O pupilo deve, inclusive, pagar ao tutor remuneração se o permitir sua condição econômica. O dispositivo manda levar em conta a “importância dos bens administrados”. A rigor, todas as condições econômicas da tutela devem ser tomadas em consideração: o valor do patrimônio, o volume dos encargos efetivamente acarretados ao tutor, eventuais prejuízos que este tiver de suportar para o exercício da tutela. Cuida-se de ponderação semelhante à que se faz na fixação de pensões alimentícias, em que se deve observar a necessidade do pagamento e a possibilidade de pagar do devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.752, acessado em 15/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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