Direito Civil Comentado – Art. 1.951, 1.952, 1.953 DAS SUBSTITUIÇÕES – Da Substituição Fideicomissária - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.951, 1.952, 1.953

DAS SUBSTITUIÇÕES – Da Substituição Fideicomissária

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Parte Especial – Livro V – Do Direito das Sucessões -

Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo IX –-

DAS SUBSTITUIÇÕES – Seção II - Da Substituição

Fideicomissária (Art. 1.951 a 1.960)

 

Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários , estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário , resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem , que se qualifica de fideicomissário. 

Na palavra deste autor VD, maquinismo desnecessário, perda de tempo, e, na doutrina do relator, não se confunde com qualquer regra testamentária. Segundo a doutrina de Ricardo Fiuza, relator do CC/2002, as fontes do fideicomisso estão no direito romano. Na Idade Media, o instituto foi utilizado larga e abusivamente, eternizando vínculos, mantendo por sucessivas gerações, os privilégios aristocráticos, o que lhe rendeu profunda antipatia, sendo considerado uma figura antidemocrática.

Dá-se o fideicomisso (substituição fideicomissária) quando o testador nomeia herdeiro ou legatário, determinando que, por ocasião da morte do instituído (quum morietur), a certo tempo ou sob certa condição, a herança ou legado passará a outra pessoa. Na prática na maioria dos casos, prevê-se a transmissão ao fideicomissário com a morte do fiduciário sendo raras as hipóteses de fideicomissos modais (submetidos a condição) e a termo (dependentes de certo prazo).

O Fideicomisso chama-se universal quando sua instituição disser respeito à totalidade da herança ou a uma quota ideal desta, e particular quando incide sobre a coisa certa e determinada do acervo hereditário. 

O art. 1.951 correspondente ao art. 1.733 do Código Civil de 1916, mas este fala na obrigação do fiduciário de transmitir a herança ou legado ao fideicomissário e, a rigor, o fiduciário não tem a obrigação de transmitir, pois quando chega o momento, a transmissão é automática, opera por força da lei, seguindo os ditames do testador. 

Confundem alguns autores usufruto e fideicomisso. São figuras semelhantes, muito parecidas até , mas completamente distintas. Muitas vezes, não se conclui pela simples leitura da clausula testamentária se o testador instituiu usufruto ou determinou substituição fideicomissária. A interpretação da clausula testamentária precisará revelar qual a real vontade do testador (art. 1899). A tarefa, não raramente, é exaustiva, dificílima. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.015, CC 1.951, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo com Ricardo da Silva Bastos, 2.2.3. Substituição fideicomissária.

Impropriamente denominada de substituição, o fideicomisso é uma forma de disposição da herança ou do legado, na qual o testador deixa os seus bens ao fiduciário, para que este, após certo tempo, implementado de uma condição, ou sua morte, passe os bens ao herdeiro fideicomissário. 

2.4. Do fideicomisso - O artigo 1.951 do novo Código Civil dispõe que “pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.”

 

O fideicomisso não é novidade legislativa criada neste Código Civil. O estatuto de 1916 já previa a possibilidade do testador valer-se desta cláusula, embora o instituto tenha sofrido sensíveis modificações, como será visto. (O art. 1.733 do Código Civil revogado estabelecia que “pode também o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fideicomisso, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou o legado”).

 

O instituto jurídico do fideicomisso teve origem em Roma, diante da necessidade que tinham alguns testadores em deixar bens para pessoas não legitimadas para tanto. Assim, o “testador burlava eventuais proibições pedindo a um herdeiro que se encarregasse de entregar seus bens ao terceiro que o testador queria verdadeiramente beneficiar. O disponente confiava na boa-fé do herdeiro (fidei tua commito), de onde proveio a palavra fideicomisso (fideicomissum). O testador “cometia” (entregava) a herança a alguém, sob confiança de sua boa-fé (fidei tua).” (Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, cit., p. 283).

 

Deve-se entender por fideicomisso a disposição testamentária na qual o testador institui herdeiro ou legatário para que ao fim de determinado tempo, implemento de uma condição, ou a morte deste, receba outra pessoa o que lhe coube. O fideicomisso, segundo Itabaiana de Oliveira, poderá ser “a) universal – quando abrange a totalidade ou uma fração da massa hereditária, correspondente a uma instituição de herdeiro; b) particular – quando se restringe a uma porção certa e determinada da herança, sendo, neste caso, uma peculiar modalidade do legado”.

 

Advirta-se que o fideicomisso não é instituto exclusivo do direito das sucessões. Conforme Silvio de Salvo Venosa, “nada impede que, por ato entre vivos, no direito obrigacional, se estipule o fideicomisso. Nada existe na lei para impedi-lo e a propriedade resolúvel é legalmente aceita entre nós. Apenas ocorre que se trata de instituto típico do direito testamentário, do qual se originou. Se avençado por meio do direito obrigacional, não sofrerá as restrições próprias da sucessão. Se instituído por meio de doação, que muito se aproxima dos legados, os princípios sucessórios serão aplicados, em virtude das similitudes e dos reflexos no direito sucessório. Se inserido em negócio oneroso, tratar-se-á de contrato atípico, que apenas usa o mecanismo básico do instituto original. Ver-se-á, nesse caso, o fenômeno sob o prisma de um negócio jurídico entre vivos.” Direito Civil, vol. VII, cit., p. 282). Veja-se Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 290.

 

Caio Mário definiu o instituto como sendo a “instituição de herdeiro ou legatário, com o encargo de transmitir os bens a uma pessoa a certo tempo, por morte, ou sob condição preestabelecida” (Instituições de Direito Civil, cit., p. 295).

 

Para Itabaiana, “fideicomisso é a instituição de herdeiros ou legatários, feita pelo testador, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir a outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança ou legado.” (Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 288).

 

Eduardo Oliveira Leite aponta três características do instituto, “a) a dupla disposição testamentária; b) a obrigação de conservar e restituir os bens; e c) a ordem sucessiva, i. é, a execução daquela obrigação ou substituição fideicomissária deferida ao tempo da morte do fiduciário.” (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 609). Dupla disposição testamentária porque o testador transmite a herança ou legado ao fiduciário e ao fideicomissário de uma só vez, apenas fazendo-o numa ordem sucessiva, ou seja, transmitindo ao fiduciário, para que a certo tempo, morte ou condição, entregue ao fideicomissário. Sendo a propriedade resolúvel, terá o fiduciário que conservá-la, garantindo, o parágrafo único do art. 1.953 ao fideicomissário que “o fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário”.

 

Pode o testador instituir livremente o fideicomisso para porção da herança ou legado. Mas já se decidiu que não poderá haver fideicomisso para burlar a legítima dos herdeiros necessários. (“Fideicomisso – Instituto que não pode servir para deserdação ou mera atribuição de usufruto ao herdeiro necessário para que a herança seja transmitida a terceiro – Legítima do herdeiro necessário que não é alcançada por ato de vontade do autor da herança – Interpretação do art. 1.773 do CC que, conforme interpretação de tal artigo 1.773, o fideicomisso não pode servir para deserdação ou mera atribuição de usufruto ao herdeiro necessário para que a herança seja transmitida a terceiro, pois a instituição de herdeiro ou legatário é ato de vontade que não alcança a legítima do herdeiro necessário, cujo direito independe de ato de vontade do autor da herança (RT 789/222)”.

 

Na verdade não consiste o fideicomisso numa substituição. Embora seja denominada pela lei de “substituição fideicomissária”, necessário admitir não se tratar, tecnicamente, de uma substituição. Nesta, o testador indica um destinatário para a hipótese do herdeiro ou legatário não querer ou não poder aceitar, o que difere do fideicomisso, que é a instituição de um herdeiro ou legatário, que receberá a deixa, permanecendo com o dever de passá-la ao fim de um tempo, condição ou sua morte a outra pessoa.

 

Bem comentou Eduardo Oliveira Leite o art. 1.951 do Código Civil, citando Pontes de Miranda, ao dizer que “o Código Civil brasileiro “encambulhou” (juntou, uniu, ligou) as substituições vulgares e os fideicomissos, coisas distintíssimas. No fideicomisso, a sucessividade nos bens é essencial. O fideicomissário não recolhe os bens no instante da abertura da sucessão.

 

Na substituição, não há sucessividade temporal, e sim, instituição (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 607. Ver também Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, cit., p. 281) de um, em vez de outro (sub institutio).

 

Na substituição vulgar, diferentemente do que ocorre com o fideicomisso, há apenas uma liberalidade. Em vez de B, após A, a substituição vulgar consiste em instituição de A ou B. Para o fideicomisso exige-se a ordem sucessiva, dupla disposição, duas liberalidades, duas heranças, ou dois legados. Se uma ocorre na falta de outra, não se dispôs duplamente, de modo que ou uma das pessoas herda ou herda a outra.”

 

No fideicomisso, portanto, existe uma disposição testamentária na qual é instituído um herdeiro ou legatário, denominado fiduciário, o qual passará a certo tempo, condição ou sua morte a herança ou legado ao fideicomissário. O testador é denominado fideicomitente.

 

O fideicomissário é herdeiro não do fiduciário, mas sim do fideicomitente (testador). Assim, embora se diga na doutrina que o fiduciário “transmite”  a herança ou legado ao fideicomissário, o certo é que essa transmissão se dá pela droit de saisine, ou seja, dupla transmissão pelo próprio testador ao fiduciário e ao fideicomissário, apenas, de maneira sucessiva. (Maria Helena Diniz, por exemplo, conceituando o fideicomisso, diz que há uma “dupla liberalidade, em ordem sucessiva, ao fiduciário e ao fideicomissário, pois o fiduciário receberá, desde logo, a posse e a propriedade da herança ou do legado, transmitindo-o ao fideicomissário”. Curso de Direito Civil Brasileiro, 6ª vol., Saraiva, 2002, p. 269. Se há uma dupla liberalidade, como a própria conceituada civilista expôs, entendemos que não se deve utilizar o termo transmissão (que em direito das sucessões possui significado técnico) para a devolução do bem fideicometido ao fideicomissário pelo fiduciário.

 

À própria leitura do art. 1.951 do CC já se impõe tais conclusões, quando narra que “a herança ou legado se transmite ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem que se qualifica de fideicomissário”. Da mesma forma, pelo Código Civil português, no art. 2.286º, “diz-se substituição fideicomissária, ou fideicomisso, a disposição pela qual o testador impõe ao herdeiro instituído o encargo de conservar a herança, para que ela reverta, por sua morte, a favor de outrem; o herdeiro gravado com o encargo chama-se fiduciário, e fideicomissário o beneficiário da substituição”.

 

Curiosamente, no entanto, o Código Civil de 1916, em seu art. 1.733, utilizava, atecnicamente, o termo “transmitir”, quando mencionava a entrega dos bens ao fideicomissário pelo fiduciário. (“Art. 1.733. Pode também o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fideicomisso, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou o legado”).

 

Por este motivo, não deve ser aceito o posicionamento de Silvio Venosa, de que “os motivos que excluem da sucessão os herdeiros e legatários por indignidade devem também se aplicar ao fideicomissário com relação ao fiduciário” (O civilista expõe em seguida que “sumamente imoral seria permitir que o fideicomissário recebesse os bens fideicomitidos, se atentasse contra a vida do fiduciário, por exemplo. O mesmo se diga das demais causas, não tão graves, de indignidade, do art. 1.814 (antigo art. 1.595) que, também permitem essa exegese, e vão ao encontro do espírito da lei.” Direito Civil, vol. VII, cit., p. 287). Entretanto, não sendo o fideicomissário herdeiro do fiduciário, não há correspondência entre o ato praticado pelo fideicomissário em relação ao fiduciário e os efeitos jurídicos da indignidade.

 

Seria ato de indignidade (em seu conceito jurídico) do fideicomissário, por exemplo, se atentasse contra a liberdade de testar do fiduciário? Qual a relação com o bem fideicomitido, se tal bem já lhe foi transmitido pelo fideicomitente, sendo propriedade apenas resolúvel do fiduciário? Ora, o fideicomissário não depende do testamento do fiduciário. Por tais razões entende-se não se aplicar neste aspecto a indignidade), na medida em que o fideicomissário não é herdeiro do fiduciário, como já dito, e sim, diretamente do fideicomitente. (Neste sentido, ver Giselda Hironaka, in Curso Avançado, cit., p. 429).

 

O fiduciário tem, portanto, propriedade restrita e resolúvel (art. 1.953), pois deve transmiti-la (rectius, entregá-la, passá-la) ao fideicomissário e não aos seus próprios herdeiros. É denominada pela lei de resolúvel exatamente pelo caráter temporário da propriedade (Orlando Gomes, Direitos Reais, Forense, 16ª ed., p. 236) do fiduciário. Embora possa o fiduciário permanecer com o domínio durante toda sua vida, é certo que a impossibilidade de transmiti-la a seus herdeiros (exceto se houver caducidade do fideicomisso, quando a propriedade se consumará em mãos do fiduciário; mas mesmo existindo exceções, deve-se considerá-la limitada e resolúvel, por ser esta a essência do fideicomisso) já importa numa limitação temporal, sendo, pois, resolúvel.

 

A doutrina costuma mencionar que o fideicomissário é o titular de um direito eventual (Assim, Caio Mário, in Instituições de Direito Civil, cit., p. 303; Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, cit., p. 282; Orlando Gomes, Direito das Sucessões, cit., p. 196). O termo eventual, entretanto, liga-se a fato ou evento futuro e incerto (O art. 121 do CC, por exemplo, narra que “considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.” Com o mesmo vocabulário jurídico, o art. 130 do CC dispõe que “ao titular de direito eventual, no casos de condição suspensiva e resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.” Diferentemente, quando trata do “termo”, o mesmo Código não utiliza a expressão “eventual”.), não se adaptando aos termos “morte” e “certo tempo”, previstos no art. 1.951.

Entretanto, o direito do fideicomissário deve ser mesmo considerado eventual. Embora tenha dito Orlando Gomes tratar-se de um direito diferido e não mera expectativa de direito (“Ocorrendo a substituição, torna-se adquirido esse direito eventual. Costuma-se dizer que até a aquisição tem simples expectativa de direito, mas, em verdade, é titular de um direito diferido, ao qual pode renunciar e até ceder, praticando o ato de disposição incompatível com a mera expectativa”  Talvez tenha se referido ao conceito de Itabaiana de Oliveira, por ter este último doutrinador dito que “o fideicomissário é, pois, um herdeiro, ou legatário, instituído sob a condição suspensiva de receber e para quem a expectativa do direito (spes dibitum iri) sobre a herança, ou o legado, só se cristaliza, em realidade, com o advento do termo que faz cessar o direito do fiduciário”. Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 293.), ainda assim, poderá o fideicomissário não vir a receber a herança ou o legado, o que mostra ser seu direito (ainda que exista desde a saisine) mesmo eventual. Assim, nas hipóteses de o fideicomissário morrer antes do fiduciário (art. 1.958), se renunciar seu direito sucessório (art. 1.955), ou se a coisa perecer em mãos do fiduciário (Ver Giselda Hironaka, Curso Avançado de Direito Civil, cit., p. 431.) sem que tenha havido culpa deste, caducará o fideicomisso, o que nos revela que seu direito, ainda que não tenha sido constituído sobre uma condição, pode ser considerado eventual. [...] (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Impende-se os comentários da Equipe de Guimarães e Mezzalira: Na substituição fideicomissária tem-se o fiduciário (primeiro beneficiado) e o fideicomissário, pessoa que, realmente, deverá receber a coisa fideicomitida. O que quer o testador? – que alguém receba a coisa, uma pessoa de sua confiança, por um tempo ou até sua morte e outra que tornar-se-á beneficiário com a morte do primeiro ou cumprido o tempo estabelecido. Essa instituição data da época dos romanos, vindo até à atualidade. Sempre haverá uma pessoa de muita confiança, que ficará com a coisa como usuário, até que o outro, inexistente, mas podendo vir a ser concebido dentro de um prazo, chegar a uma certa idade ou coisa semelhante. No Código Beviláqua diferente era tratado o instituto. Houve reação do pode econômico e o resultado aí está, como se vê do artigo seguinte.

 

Comenta Arnaldo Rizzardo que a substituição fideicomissária envolve dupla disposição, designando uma pessoa e, a segunda. Não se trata de dupla denominação de patrimônio, mas uma só, que, a certo tempo ou causa, entregará o objeto legado a outra. Há uma concomitância. (Rizzardo, Arnaldo. Direito das Sucessões, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 494).

Jurisprudência: Apelação Cível. Registro de Testamento. Validade. Morte do Legatário. Fideicomisso. Não perde a eficácia o testamento, com o falecimento do legatário antes da abertura do testamento, se estabelecida pela testadora a substituição fideicomissária em favor dos netos. Aplicação do art. 1.951, do CC/02. Sentença desconstituída para prosseguimento do processo na origem. Apelação Provida. (AC 70041424201, 7ª CV. TJRS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, J 23/08/2011). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.951, acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

 

Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

Há reconhecimento de inovação do dispositivo na doutrina do Relator, como expõe: Este dispositivo traz uma inovação ao nosso direito, estabelecendo importante restrição à substituição fideicomissária. O testador não pode eleger qualquer pessoa para ficar com a herança ou legado depois do fiduciário, O fideicomissário tem de ser pessoa ainda não concebida (prole eventual) ao tempo da morte do testador (art. 1.799, I).

O parágrafo único prevê o caso de já ter nascido o fideicomissário ao tempo da morte do testador, e resolve: adquirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos, e o fiduciário, que seria o dono, tem o direito convertido em usufruto (art. 1.394). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.015, CC 1.952, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Entretanto, alerta Ricardo da Silva Bastos, para a Prole eventual. - O Novo Código Civil limitou o alcance do instituto, a impor a substituição fideicomissária somente aos não concebidos ao tempo da abertura da sucessão (art. 1.952 do CC). O parágrafo único do art. 1.952 admite, no entanto, que se o fideicomissário já tiver nascido no momento da abertura da sucessão adquirirá a propriedade do bem transmitido, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. O Código Civil de 1916 não continha disposição semelhante, sendo esta uma significativa alteração do instituto do fideicomisso.

 

A nova roupagem do fideicomisso, no entanto, deve ser analisada com a devida atenção. O caput do art. 1.952 narra que “a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador”. Assim, deve-se considerar nulo o fideicomisso se contemplado alguém já existente (ao menos concebido) na data da disposição testamentária. A conversão do fideicomisso em usufruto acontecerá se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário, só se podendo admitir o fideicomisso, nos termos do art. 1.952 se o fideicomissário for concebido após a morte do fideicomitente. (Giselda Hironaka em excelente exposição, demonstra as três hipóteses: “no sistema atual o fideicomisso só é passível de validade quando a deixa seja escrita em benefício de alguém ainda não concebido, a um indivíduo potencial. Se a pessoa já existia, ao menos como nascituro, ao tempo da deixa, nulo será o fideicomisso assim engendrado. Se, por outro lado, o beneficiário sucessivo da deixa testamentária não fora concebido no entretempo entre a facção do testamento e a morte do testador, subsistirá o fideicomisso. Por fim, se o fideicomissário fora concebido no período considerado na hipótese anterior, reger-se-á a deixa testamentária pelas regras atinentes ao usufruto, consoante o disposto no parágrafo único do art. 1.952.” Curso de Direito Civil, cit., p. 433).

 

Cabe dizer, entretanto, que o fideicomisso, conforme já visto, por disposição do art. 1.952 do CC, só se admite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, ou seja, em favor de prole futura. Portanto, não tendo o fideicomissário ainda nascido, restaria a pergunta de quem poderia exigir tal caução, tendo Caio Mário sugerido que possa “a caução ser exigida por quem tenha a guarda dos interesses do fideicomissário em expectativa”. (Instituições de Direito Civil, vol. VI, cit., p. 304). Sem dúvida, deveria o legislador ter apresentado uma solução para tanto, indicando quem deve resguardar os interesses do fideicomissário, ainda não concebido.

 

São direitos do fiduciário: a) Usar e gozar da coisa como proprietário legítimo que é. Enquanto durar seu título, poderá usufruir de seus direitos de proprietário; b) Alienar o bem fideicomitido. Como proprietário dos bens transmitidos em fideicomisso, o fiduciário pode alienar ou gravar com penhor ou hipoteca a coisa. Entretanto, com o implemento da condição, termo ou sua morte, resolve-se o domínio do adquirente e o bem é transferido ao fideicomissário. Portanto, trata-se de uma alienação sob condição resolutiva, pois mesmo com a alienação do bem pelo fiduciário permanecerá o fideicomissário com seu direito eventual inatingível. (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, cit., p. 236).

 

Nada impede que o testador institua o fideicomisso com cláusula de inalienabilidade, “quando realmente deseja que os bens fideicomitidos cheguem as mãos do fideicomissário”(Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit., p. 248).Tal temor relaciona-se, evidentemente, com maior pertinência quanto aos bens móveis. Entretanto, há que se levar em conta, no que respeita aos bens móveis, o fato de que o fideicomisso deverá ser averbado na matrícula do imóvel, conforme o art. 167, II, nº 11, da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73). E, “enquanto não houver registro, o fideicomisso só opera entre fiduciário e fideicomissário. Alienado o bem pelo fiduciário, valerá para os terceiros a alienação, não podendo o fideicomissário reivindicá-lo. Deve ser examinada, contudo, a boa-fé do terceiro adquirente. Se não puder reivindicar o bem, caberá ao fideicomissário pedir o valor da herança ou legado ao fiduciário, quando subentrar no direito sucessório, nunca antes.”(Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, p. 285).  

 

A doutrina, (Ver Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 295.) sempre considerou a falta de legitimidade e a exclusão do fideicomissário como hipótese de caducidade do fideicomisso. O novo Código Civil, no entanto, ao dispor no art. 1.952 que o fideicomisso será instituído para contemplar prole futura, acabou por afastar esta hipótese de caducidade.

Caio Mário (Instituições de Direito Civil, cit., p. 306.), porém, admite a indignidade do fideicomissário se “ao tempo da abertura da sucessão, já estiver vivo (caso do parágrafo único do art. 1.952) e em idade suficiente para a prática de qualquer dos atos descritos no art. 1.814.” Mas deve-se ressaltar que nesta hipótese o fideicomisso já tinha se transfigurado, por força do próprio parágrafo único do art. 1.952 em usufruto, não se podendo incluir tal indignidade no elenco das caducidades do fideicomisso. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A disposição da Equipe de Guimarães e Mezzalira acredita que a interferência do poder econômico tornou quase inviável o fideicomisso. A primeiro condição para a sua existência é que o fideicomissário não existe na época da morte do testador. Aquele terá de nascer ou ser concebido entre a data do óbito do testador e dois (2) após. Embora o instituto venha desde o Direito romano (fides tua committo, com o significado literal de “confio na tua fidelidade”), dois milênios, a ingerência dos “elevados valores financeiros” (Creio ter a Equipe ou o autor se constrangido e, portanto, não usado o termo ético/moral, nota VD), atuais tornou quase inviável a sua formação testamentária, sendo mais fácil deixar bens elegendo usufrutuário e proprietário (nuproprietário) (Rizzardo, Arnaldo, ob. cit., p. 495),

 

Avança um pouco mais Paulo Nader, complementando: O instituto surdiu em Roma, inicialmente sem validade jurídica, pois consistia em simples pedido formulado pelo autor hereditatis ao sucessor legítimo ou testamentário (fiduciário) para fazer chegar determinada coisa ao poder de outrem (fideicomissário). (Nader, Paulo. Curso de Direito Civil. V. 6, 2009. Rio de Janeiro: Forense, p. 273). Pode ocorrer, também, que o fideicomissário já esteja vivo, quando adquirirá os bens fideicomitidos, proprietário que será, e o fiduciário passará a ter o usufruto sobre esses bens.

Jurisprudência. “(...) Por fim e apenas a título complementar, não integrando, portanto, esta decisão, importa considerar que sob a ótica do CC/2002, as hipóteses de instituição de fideicomisso ficam restritas à salvaguarda de prole eventual, o que se extrai do art. 1.952, ao estabelecer que a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, o que sinaliza a intenção de se proteger os interesses coletivos e familiares relacionados à destinação do patrimônio deixado pelo autor da sucessão. Evitar-se-á, dessa forma, a disposição de fideicomisso como ocorrido nos autos, em que a ordem sucessiva foi invertida, subvertendo, assim, o instituto. (...)” (trecho do voto prolatado pela Min. Nancy Andrighi – no REsp 820814 SP 2006/0031403-9, STJ, J 09/10/2007, T-3, P DJ 25/10/2007, p. 168). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.952, acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.

Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restitui-los se o exigir o fideicomissário. 

Valorize-se, pois, o comentário doutrinário do relator: O fiduciário é herdeiro ou legatário, mas seu direito, embora atual, é restrito, contingente, resolúvel, pois está na espera o fideicomissário, que tem um direito eventual, um direito expectativo à herança.

A principal obrigação do fiduciário é a de bem conservar os bens, para sua futura entrega ao fideicomissário, daí os deveres mencionados no parágrafo único: proceder ao inventário dos bens gravados e, se isso for exigido pelo fideicomissário, prestar caução de restituí-los. O inventário relaciona, especifica e descreve os bens sujeitos ao fideicomisso, tratando-se de providência obrigatória. A caução é garantia especial, com o objetivo de assegurar o cumprimento da restituição dos bens. A caução, todavia, depende de exigência do fideicomissário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.015-016, CC 1.953, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Entre os deveres do fiduciário, como cita Ricardo da Silva Bastos, está o de Inventariar os bens fideicomitidos e prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário (art. 1953, parágrafo único). O fiduciário deverá não somente entregar a herança ou legado, como também inventariar os bens a serem entregues ao fideicomissário, advertindo-nos Eduardo de Oliveira Leite que “o fiduciário não pode ficar isento da obrigação de proceder ao inventário dos bens gravados, nem mesmo por determinação do testador, por ser matéria de ordem pública. Nem mesmo o fideicomissário poderá ser obstáculo a que o fiduciário proceda ao inventário, a que por lei fica obrigado” (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 616). Quanto à exigência de caução por parte do fideicomissário, constitui um direito deste, com fundamento no parágrafo único do art. 1.953 do CC. A prerrogativa deve ser vista como forma de prevenir excessos do fiduciário, ou garantir a existência dos bens que estiverem na iminência de serem deteriorados, o que deve ser demonstrado pelo fideicomissário. Mas deve-se compreender a exigência no que diz respeito aos bens móveis, por serem bens de “fácil transmissão e difícil controle” (Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, cit., p. 285). 

Curiosamente, no entanto, o Código Civil de 1916, em seu art. 1.733, utilizava, atecnicamente, o termo “transmitir”, quando mencionava a entrega dos bens ao fideicomissário pelo fiduciário. “Art. 1.733. Pode também o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fideicomisso, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou o legado”.

 

Por este motivo, não deve ser aceito o posicionamento de Silvio Venosa, de que “os motivos que excluem da sucessão os herdeiros e legatários por indignidade devem também se aplicar ao fideicomissário com relação ao fiduciário” (O civilista expõe em seguida que “sumamente imoral seria permitir que o fideicomissário recebesse os bens fideicomitidos, se atentasse contra a vida do fiduciário, por exemplo. O mesmo se diga das demais causas, não tão graves, de indignidade, do art. 1.814 (antigo art. 1.595) que, também permitem essa exegese, e vão ao encontro do espírito da lei.” Direito Civil, vol. VII, cit., p. 287. Entretanto, não sendo o fideicomissário herdeiro do fiduciário, não há correspondência entre o ato praticado pelo fideicomissário em relação ao fiduciário e os efeitos jurídicos da indignidade.

 

Seria ato de indignidade (em seu conceito jurídico) do fideicomissário, por exemplo, se atentasse contra a liberdade de testar do fiduciário? Qual a relação com o bem fideicomitido, se tal bem já lhe foi transmitido pelo fideicomitente, sendo propriedade apenas resolúvel do fiduciário?

 

Ora, o fideicomissário não depende do testamento do fiduciário. Por tais razões entende-se não se aplicar neste aspecto a indignidade.), na medida em que o fideicomissário não é herdeiro do fiduciário, como já dito, e sim diretamente do fideicomitente. (Neste sentido, comentado alhures  Giselda Hironaka, in Curso Avançado, cit., p. 429). 

O fiduciário tem, portanto, propriedade restrita e resolúvel (art. 1.953), pois deve transmiti-la (rectius, entregá-la, passá-la) ao fideicomissário e não aos seus próprios herdeiros. É denominada pela lei de resolúvel exatamente pelo caráter temporário da propriedade do fiduciário (Orlando Gomes, Direitos Reais, Forense, 16ª ed., p. 236.). Embora possa o fiduciário permanecer com o domínio durante toda sua vida, é certo que a impossibilidade de transmiti-la a seus herdeiros (exceto se houver caducidade do fideicomisso, quando a propriedade se consumará em mãos do fiduciário; mas mesmo existindo exceções, deve-se considerá-la limitada e resolúvel, por ser esta a essência do fideicomisso) já importa numa limitação temporal, sendo, pois, resolúvel. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Guimarães, Mezzalira e sua Equipe, o fiduciário é dono, sim, é o proprietário, mas essa propriedade não é absoluta, sendo restrita e resolúvel. O que quer dizer isso? Ele detém a coisa, poderá usufruí-la, mas terá de, cumprindo testamento, destiná-la ao fideicomissário no tempo certo. Poderá vende-la? Sim, mas o adquirente saberá que a coisa transmitida não é plena e, com certo tempo ou decorrida a condição, a coisa deverá ser entregue ao fideicomissário. Aliás, este poderá exigir que o fiduciário preste caução, evitando que venha a ter prejuízo.

Jurisprudência: Agravo de Instrumento. Inventário. Testamento. Instituição de Fideicomisso. Falecimento dos fideicomissários antes do fiduciário. Caducidade. Legislação aplicável. Interpretação estrita de Cláusula. A legislação aplicável à solução do fideicomisso é a vigente na época do óbito do fiduciário e não àquela da morte da testadora, eis que a propriedade do bem herdado ou legado, embora resolúvel e restrita, está no âmbito jurídico do intermediário. O falecimento do fideicomissário antes da morte do fiduciário determina a caducidade do fideicomisso, pois não resta realizada a expectativa. (TJRS AI 70046212510 RS. Relator: Roberto Carvalho Fraga. DJ 11/04/2012. 7ª CV. DJe 25/04/2012). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.953, acessado em 24/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).