terça-feira, 31 de maio de 2022

Código Civil Comentado – Art. 227, 228, 229 Da PROVA - VARGAS, Paulo S. digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com - Whatsap: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 227, 228, 229
Da PROVA - VARGAS, Paulo S.
digitadorvargas@outlook.com
paulonattvargas@gmail.com -
Whatsap: +55 22 98829-9130 –
Livro III – Dos Fatos Jurídicos-
Título V Da Prova – (art. 212-232)

 

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

 

Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

 

Na interação do relator Ricardo Fiuza, sua doutrina acrescenta pouco ou nada do estabelecido no caput do artigo em pauta; ou: Testemunha instrumentária: Testemunha instrumentária é a pessoa que se pronuncia sobre o teor do instrumento público ou particular que subscreve. Nas obrigações oriundas de atos ilícitos, qualquer que seja seu valor será permitida prova testemunhal (RT, 516\70 e 449\100). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 227, p. 136-137, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na assistência ao artigo, Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 227, p. 179 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, fala da prova testemunhal, que é sempre admissível quando o negócio não exige forma especial. A prova exclusivamente testemunhal terá cabimento quando o negócio, na data da celebração, não ultrapassar o décuplo do maior salário-mínimo (art. 401 do CPC/1973, sem correspondência no CPC/2015). Complementar ou subsidiariamente, em negócios de qualquer valor a prova testemunhal será aceita, quando houver começo de prova escrita. Excepcionalmente, ela é permitida, também, qualquer que seja o valor do negócio, quando “o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel” (art. 402, II, no CPC/1973, correspondendo, este sim, ao art. 445 no CPC/2015  com a seguinte redação: “Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação” Nota VD). (Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 227, p. 179 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na ilustração passada pela equipe de Guimarães e Mezzalira, todo o caput do artigo está abolido, tachada toda a redação e fazem a seguinte menção:

 

Limites à prova testemunhal. Trazendo uma exceção à regra de que todos os meios de prova admitidos em direito são hábeis a provar a existência de fatos ou coisas (CC, art. 212), o presente artigo limita o uso da prova testemunhal aos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente. Isso não ignifica que a prova testemunhal seja completamente desprovida de eficácia probatória em negócios cujo valor supere esse limite.

 

O parágrafo único do art. 227 expressamente admite que a prova testemunhal seja valorada em cotejo com outros meios de prova. A experiencia forense mostra que a prova testemunhal é o meio de prova mais suscetível às subjetividades da percepção humana e, portanto, a que menos contribui para trazer objetividade e clareza à elucidação dos fatos. Por essa razão, houve por bem o legislador trazer essa baliza ao julgador que se veja diante da necessidade de valorar uma prova testemunhal, lembrando-o dessas suas deficiências. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 227, acessado em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

 

I — os menores de dezesseis anos;

 

II — aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

 

III — os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;

 

IV — o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

 

V — os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.

 

Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

 

Segundo explanação do relator, que à inteligência de VD, parece obsoleta, por saber-se revogados os incisos II e III, com redação dada pela Lei n. 13.146, de 2015, em vigência, bem como a inclusão pela mesma Lei 13.146 do § 2º, também em vigência, Ricardo Fiuza diz:

 

Condições de admissibilidade de prova testemunhal: Condições precípuas de admissibilidade de prova testemunhal são a capacidade de testemunhar, a compatibilidade de certas pessoas com a referida função e a idoneidade da testemunha. Todavia, para provar fatos que só elas conheçam, o órgão judicante pode admitir o depoimento de pessoas que não poderiam testemunhar.

 

Incapacidade para testemunhar: Não podem ser admitidos como testemunhas: os doentes ou deficientes mentais; os cegos e surdos, quando a ciência do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos que lhes faltam; os menores de dezesseis anos; o interessado no objeto do litígio (fiador de um dos litigantes, ex- advogado da parte, sublocatário na ação de despejo movida contra o inquilino); o ascendente e o descendente sem limitação de grau; o colateral até o terceiro grau (RT, 481/189 e 494/137; Ciência Jurídica, 80/59), por consanguinidade ou afinidade (irmãos, tios, sobrinhos e cunhados); os cônjuges; o condenado por crime de falso testemunho; o que, por seus costumes, não for digno de fé; o inimigo da parte ou seu amigo íntimo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 227, p. 137, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na mesma situação, fica a dúvida quanto à lição de Nestor Duarte, pautada antes do regimento da nova Lei n. 13.146, de 2015, mas que uma vez já exposta, há de se repetir:

 

A testemunha tem de estar em condições de depor, o que se verifica em relação à sua capacidade, idoneidade e compatibilidade, com a situação.  (Diniz, Maria Helena. Código Civil anotado, 10. ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 237). O Código de Processo Civil divide em três classes as vedações ou restrições a testemunhas: a) incapazes; b) impedidas; c) suspeitas. Sendo, porém, “estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer” (art. 405, § 4o, do CPC/1973, correspondência no art. 447 do novo livro/2015). Moacyr Amaral Santos (Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. IV, p. 286) esclarece que a capacidade de testemunhar consiste “na aptidão, reconhecida pela lei, de a pessoa ser ouvida como testemunha”. São as inaptidões por idade ou por doença que determinam a incapacidade. Impedida é a testemunha que, embora capaz, “pode ser, em razão de sua posição jurídica relativamente às partes na demanda, incompatível com a função de testemunhar”. Nesse rol estão a própria parte, cônjuges e alguns parentes próximos ou afins e aqueles que intervém como representante ou assistente da parte. A suspeição decorre das razões mais variadas, como “condições especiais da testemunha, natureza do fato probando, forças psíquicas como receio, afeição, interesse, vingança, irreflexão, paixão, vaidade”. O Código Civil, consoante o parágrafo único, admite o depoimento de todas as pessoas mencionadas no dispositivo, em que se incluem incapazes, impedidos e suspeitos, “para a prova de fatos que só elas conheçam”, o que está a reclamar harmonização com a lei processual (art. 2.043). (Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 228, p. 180 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Buscando maior precisão de informação em relação encontrou-se nos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em  Manual de Direito Civil, no item 4.3 – Testemunha, dados interessantes para atualização do Direito Civil Brasileiro. Veja-se p. 478 e 479:

 

Testemunha é a pessoa capaz, desinteressada, imparcial e idônea, que é apta de atestar a veracidade de um fato. Confirmando essa definição, o art. 228 reza que não podem ser admitidos como testemunhas: I. os menores de dezesseis anos; IV. o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V. os cônjuges. Os ascendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.

 

Com efeito, o dispositivo faz antever, quanto à testemunha, que ela deve ser: a) capaz: a lei estabelece capacidade específica para se poder testemunhar, sendo esta adquirida a partir dos dezesseis anos (inciso I), desde que não se tratasse de pessoa que, por enfermidade ou retardamento mental, não tivesse discernimento para a prática dos atos da vida civil (Inciso II) ou de cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam (Inciso III). Esses incisos II e III foram revogados pela Lei 13.146 (Estatuto do Deficiente), que inseriu o § 2º ao art. 228, segundo o qual “a pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva”; b) desinteressada: conforme se observa do inciso IV, a testemunha não pode se revelar interessada no litígio, o que se presume, legalmente, se se tratar de amigo íntimo ou inimigo capital das partes. Um exemplo de pessoa interessada em determinado conflito, mas que não contém previsão na norma, é o daquele que, dependendo do resultado do litígio, possa vir a responder perante uma das partes por direito de regresso como se depreende do seguinte precedente oriundo do STJ:

 

Civil e processual: Ação de reparação de danos. Direito de regresso. Acidente de veículos. Ressarcimento de cobertura securitária. Testemunha. Contradita. Oitiva como informante. Cerceamento de defesa. Não configuração. (...) II. Não se configura o cerceamento de defesa se a testemunha arrolada pela ré é ouvida em juízo, apenas que, com admissão da contradita, considerado como informante, por se tratar do próprio condutor do veículo envolvido na colisão, portanto diretamente interessado no resultado da causa e, à época, empregado da recorrente (...) IV. REsp não conhecido. (REsp 190.456/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T. julgado em 25/04/2000, DJ 28/08/2000, p. 87).

 

c) imparcial: visando garantir a imparcialidade d testemunha, o inciso V do art. 228 impede que assim o sirvam quem seja cônjuge, ascendente, descendente ou colateral, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. De qualquer sorte, porém, o § 1º do art. 228 admite que o juiz colha depoimento das pessoas nele referidas, quando se trate da prova de fatos que só elas conheçam.

 

d) idônea: O CPC/1973 trazia duas disposições (art. 405, § 3º, I e II) que não foram contempladas no CPC/2015, afirmando que eram suspeitos para serem admitidos como testemunhas: “I – o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II – o que, por seus costumes, não for digno de fé”. O último dispositivo era até complicado de ser utilizado na prática, dado o seu grau de subjetividade. O CPC atual não traz estes dois comandos, apontando como suspeitos, apenas, “I – o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II – o que tiver interesse no litígio” (art. 447, § 3º, incisos I e II, CPC/2015). (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em   Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. VIII – Da Invalidade do Negócio Jurídico, verificada, atual. e ampliada, item 2. – A Importância do Estudo da Prova no Direito Material - pp 478-479. Item 4.3 Testemunhas. Comentários ao CC. 228. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

 

I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

 

II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;

 

III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

 

A única alteração relevante procedida no dispositivo ainda pelo Senado Federal foi o acréscimo, no inciso III, da expressão “perigo de vida”, além da substituição de “pessoas aludidas” por “pessoas referidas” e de “inciso anterior” por “inciso antecedente”.

 

Sem grande ênfase, a doutrina do relator Ricardo Fiuza ficou assim, parecendo pobre, mas realista: Dispensa do dever de prestar depoimento: Ninguém pode ser obrigado a depor se por estado ou profissão tiver de guardar segredo de fatos que lhe foram confiados, porque a não-revelação de segredo profissional é dever imposto legal e constitucionalmente (CF/88, art. 52, XIV).

 

Também há dispensa para depor sobre fatos: a) a que não se possa responder sem desonrar a si próprio, cônjuge, parente sucessível ou amigo íntimo; b) que possam expor o depoente ou, ainda, seu consorte, parentes e amigos, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 229, p. 137, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Dando maior atenção à relevância redacional, Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 229, p. 180-181 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, aplaude: O dispositivo traz fundamento ético de alta relevância.

 

O sigilo profissional muitas vezes é imposição legal (arts. 7º, XIX, e 34, VII, da Lei n. 8.906/94). Também os vínculos familiares e de afeição justificam a dispensa e, igualmente, os direitos da personalidade referentes à intimidade, à honra e à integridade física (arts. 11 e 21).

 

Deve-se atentar, porém, que se trata de faculdade que a testemunha tem de não depor, nessas situações, mas não está desobrigada de comparecer à audiência para a qual foi convocada. A isenção é, apenas, de não revelar os fatos. (Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 229, p. 180-181 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 13/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Apreciando a situação Sebastião de Assis Neto et al, visando o respeito a determinadas situações jurídicas, como sigilos profissionais, risco de dano pessoal ou patrimonial e mácula à honra, o art. 229 (revogado pelo CPC/2015) rezava que ninguém (a não ser por sua espontânea vontade) poderia ser obrigado a depor sobre fato: I. a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; II. A que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; III. Que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

 

A disposição, no entanto, remanesce ao art. 448 do CPC/2015, verbis: Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em   Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. VIII – Da Invalidade do Negócio Jurídico, verificada, atual. e ampliada, item 2. – A Importância do Estudo da Prova no Direito Material - pp 478-479. Item 4.3 Testemunhas. Comentários ao CC. 229. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 13/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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