Código
Civil Comentado – Art. 247, 248, 249
Das
Obrigações de Fazer - VARGAS, Paulo S.
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Parte
Especial Livro I Do Direito Das Obrigações
Título
I Das Modalidades Das Obrigações
Capítulo
II Das Obrigações de Fazer
(arts.
247 a 249)
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas
e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.
Como
alerta Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 247, p.
198 do Código Civil Comentado: “Nas obrigações de fazer, a prestação
consiste em uma atividade humana (um trabalho físico, intelectual ou mesmo a
prática de um ato ou negócio jurídico). Distinguem-se das obrigações de dar
porque compreendem essa conduta humana como antecedente lógico de uma eventual
obrigação de entrega. Nas obrigações de dar, essa entrega não é precedida de
uma atividade humana consistente em fazer. A distinção, portanto, está posta no
fazer, que não se identifica quando a obrigação for apenas de dar”. É obrigação
de fazer a de um cantor que comparece a determinado local no dia estabelecido
para um espetáculo. Do mesmo modo, será de fazer a obrigação do pintor que
entrega um quadro na data estabelecida. Neste último caso, a entrega do quadro
pode caracterizar uma obrigação de dar, mas será de fazer em razão da atividade
artística obrigatoriamente desenvolvida antes da entrega. Mas a obrigação será
apenas de dar se a prestação consiste em entregar um veículo cujo preço já
tenha sido recebido pelo vendedor. A inexecução da obrigação de dar coisa certa
e da de fazer ou não fazer autoriza a aplicação da multa no processo de
execução (arts. 621, parágrafo único, e 645 ambos do CPC/1973, correspondendo
no CPC/2015 o art. 806 o primeiro, art. 621, sem modificação no 645 do CPC1973,
Nota VD ). Assim como os bens (art. 85 do CC), as obrigações de fazer
também podem ser fungíveis ou infungíveis. Serão fungíveis sempre que a atividade
devida puder ser efetivada por terceiro, e não pelo próprio devedor.
Infungíveis, quando isso não for possível, isto é, quando aquele que se obrigou
não puder ser substituído por outro que exerça atividade equivalente à sua.
Fungível é a obrigação de consertar determinado veículo, pois diversos
mecânicos são capazes da mesma tarefa. Mas é infungível a substituição do
cantor Ney Matogrosso em um espetáculo, tendo em vista suas características
individuais. Nos casos em que a obrigação é fungível, não há necessidade de
converter a execução da obrigação de fazer em perdas e danos, pois será
possível obter o mesmo resultado previsto originalmente. No entanto, se a
obrigação é infungível - tal como são as mencionadas nesse dispositivo -,
obrigatoriamente o credor deverá se satisfazer com as perdas e danos
decorrentes do inadimplemento. A obrigação de outorga de escritura definitiva,
ou de praticar determinado negócio jurídico, deve ser havida como obrigação
fungível, pois pode ser suprida por deliberação judicial tal como
especificamente previsto no art. 461-A do CPC/1973, correspondendo ao art. 498
no CPC/2015, Nota VD. Com acerto, Gustavo Bierambaum adverte que a
conversão em perdas e danos é solução a ser evitada, pois melhor será, cm
geral, a obtenção da própria prestação devida, e registra que ela será a
preferível sempre que “o cumprimento forçado dessa obrigação não resultar em
violência à liberdade do devedor” (“Classificação: obrigações de dar,
fazer e não fazer”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional,
coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 139). Vale notar,
nesse aspecto, que para compelir o devedor ao cumprimento da obrigação de fazer
infungível será de significativa valia a multa de que trata o art. 461, § 5º, do
CPC/1973, (v. art. 503, 1º e 1.054 relacionados dica do CPC/2015, Nota VD).
(Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 247, p.
198 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. Acessado
em 21/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na visão da equipe de
Guimarães e Mezzalira, o artigo em questão trata das obrigações de fazer, cujo
objeto consiste em um ato positivo do devedor, em geral relacionado a uma
prestação de trabalho, com a exigência de execução material, por vezes
envolvendo esforço físico. Diversamente das obrigações de dar, as obrigações de
fazer têm como pressuposto conduta humana específica. Exemplificativamente,
pode-se mencionar a atividade do marceneiro que produz um móvel u de um cantor
que realiza um espetáculo. No entanto, a obrigação pode envolver outrossim atos
mais complexos, como, por exemplo, a celebração de um contrato ou de um
determinado negócio jurídico – atos a partir dos quais derivam uma miríade de
outros efeitos.
As obrigações de fazer podem
ser constituídas, levando-se em consideração as características pessoais do
devedor, por se tratar de qualidades essenciais ao cumprimento da prestação.
Tais obrigações são qualificadas como personalíssimas (intuito personae).
São ditas ainda infungíveis, em contraposição às prestações que podem ser
cumpridas, independentemente, de quem seja devedor. Ilustrativamente, tem-se o
quadro pintado por um pintor famoso, hipóteses em que não se visa a uma tela
qualquer, mas sim a uma tela elaborada, especificamente, por um determinado
artista, mas sim a uma tela elaborada, especificamente, por um determinado
artista. Em regra, todas as obrigações são fungíveis. Caso as partes desejem
caracterizá-las como personalíssimas, deverão fazer estipulação expressa no
título que der origem à obrigação. Pereira, no entanto, defende uma
interpretação ampliativa da questão, sugerindo que, ainda que inexista convenção
específica, há que se reconhecer a natureza pessoal da obrigação quando assim
determinarem as circunstâncias. (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral
das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, p. 59).
Diversamente do que se dá
nas obrigações de dar, inexiste, nas obrigações de fazer, execução específica,
sob pena de serem violados direitos da personalidade do devedor. Portanto, em
se tratando de obrigação personalíssima, a obrigação sempre se converte em
perdas e danos, dado que não há como se compelir alguém à prática de um ato
específico (hemo ad factum precise cogi poteste). Nada obstante, para se
assegurar o cumprimento da obrigação de fazer, poderá ser aplicada multa
rotativa (astreintes), da qual o devedor somente estará desobrigado após o
cumprimento da obrigação. Descumprindo-a, o devedor deverá ser condenado no
pagamento da pena pecuniária, no âmbito de ação cominatória. (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários
ao CC 247, acessado em 21/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
As obrigações de fazer, no
entendimento dos autores Sebastião de Assis
Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, item 1.2.1. p. 625, o devedor se
obriga, perante o credor, à prestação de um fato positivo, ou seja, deve
prestar algum serviço ou praticar algum ato convencionado no negócio. Sua
classificação obedece à natureza da prestação, podendo esta ser fungível (obrigação
impessoal) ou infungível (obrigação personalíssima).
A prestação infungível é aquela que somente pode ser dada
pelo devedor, seja por se tratar de fato personalíssimo (pintura de um quadro
por pintor famoso, contratação de um cantor conhecido etc.) ou por convenção
das partes.
A prestação fungível é aquela que pode ser dada por
terceiro (pintura de paredes, execução de sobra de construção etc.) Caio Mário
afirma que “o exame das normas autoriza afirmar que a regra é a
fungibilidade da prestação, pois que só expressamente a obrigação se
contrai intuitu personarum” (1978, p. 58).
Com
razão o mestre, mas, como se afirmou, a fungibilidade, ou caráter
personalíssimo da obrigação, pode decorrer não só da vontade expressa, como,
também, da natureza da obrigação, ekzemple, caso se contrate determinado
artista por sua qualidade, ainda que o contrato não o diga expressamente,
interpretar no sentido de exonera-lo do cumprimento contraria o preceito do
art. 113, que manda dar significado aos negócios conforme a boa-fé. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria
Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 1.
Classificação legal das obrigações Item 1.2.1. Concentração, p. 625, Comentários
ao CC. 247. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 21/03/2022, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa
do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas
e danos.
A
apreciação do autor Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 248, p.
199 do Código Civil Comentado, a obrigação de fazer pode tornar-se
impossível sem culpa do devedor. Nesse caso, as partes devem ser restituídas ao
estado em que se encontravam antes da impossibilidade, sem a obrigação de
indenizar perdas e danos. Contudo, haverá obrigação de indenizar perdas e danos
se o devedor for o culpado da impossibilidade.
Dessa
forma, a equipe de Guimarães e Mezzalira entende que impossibilitando-se a
prestação de fazer, sem culpa do devedor, a obrigação resolve-se para ambas as
partes e retornar-se ao status quo ante. De outro lado, se o devedor der
causa à impossibilidade, o credor não poderá exigir dele a execução material da
obrigação, mas terá a prerrogativa de cobrar as perdas e danos que tal fato lhe
gerou.
Jurisprudência.
“Civil. Recurso especial. Obrigação de construtor/empreiteiro. Natureza da
obrigação. Morte do construtor/empreiteiro. Transmissão da obrigação aos
herdeiros e sucessores. Dependência do objeto do contrato. – Quando o que mais
importa para a obra é que seja feita exclusivamente por determinado empreiteiro
ou construtor, a obrigação desse é personalíssima e não se transmite aos seus
herdeiros e sucessores, conforme dispunha o art. 878 do CC/1916 e agora dispõe a segunda parte do art. 626 do
CC/2002. – Quando na contratação de uma obra o fator pessoal das habilidades
técnicas do empreiteiro ou construtor não é decisivo para a contratação, a
obrigação desse não é personalíssima e, por isso, transmite-se aos seus
herdeiros e sucessores, nos termos do art. 928 do CC/1916 e da primeira parte
do art. 626 do CC/2002. – Em regram, a obrigação do empreiteiro ou construtor
não é personalíssima, porquanto a obra pode ser executada por várias pessoas,
como ocorre em geral, a exemplo das obras feitas mediante concorrência pública
com a participação de várias construtoras e das pequenas construções feitas
mediante a escolha do empreiteiro que oferecer o menor preço. – Na presente
hipótese, com a morte do construtor, a sua obrigação transmitiu-se aos seus
herdeiros, pois a obra não demandava habilidades técnicas exclusivas do
falecido. Recurso especial provido” (STJ 3ª T. REsp nº 703.244-SP, Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 15.04.2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira
et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 248, acessado em 21/03/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Assim
discriminam os autores Sebastião de Assis
Neto et al, às pp. 625: a.1) Impossibilidade da prestação do fato: pode
ocorrer, no entanto, que o descumprimento da obrigação de fazer decorra de
impossibilidade justificada pelo devedor. Nesse caso, aplica-se a solução da
exoneração da seguinte forma: a.1.1) Impossibilidade sem culpa do devedor:
se a impossibilidade de prestar o fato se der sem culpa do devedor, a obrigação
se resolve. A regra, contida no art. 248, atende, portanto, a razoabilidade,
pois, de qualquer sorte, o devedor não responde, em geral, pelas hipóteses
decorrentes de caso fortuito ou força maior. Assim, verba gratia, se um
prestador de serviço tem seus instrumentos de trabalho subtraídos, a
impossibilidade da prestação se dá sem culpa sua. A.1.2) com culpa do
devedor: se, no entanto, a impossibilidade ocorrer por culpa do devedor
(ex.: destruição ou perda dos instrumentos de trabalho do prestador de serviço
por culpa ou desídia sua), fica este obrigado a responder por perdas e danos. (Sebastião
de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de
Direito Civil, Volume Único. Item 1. Classificação legal das obrigações
Item a.1.2. Obrigação de fazer infungível, p. 625-626, Comentários ao CC. 248.
Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 21/03/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 249. Se o fato puder ser executado por
terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo
recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo
único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente
de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois
ressarcido.
De acordo com o julgamento apreciativo de Hamid
Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 249, p.
200-201 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, este
artigo trata das obrigações fungíveis – as que podem ser executadas por
terceiro -, admitindo que a recusa ou a mora do devedor autoriza
o credor a obter a prestação por intermédio da atuação de outra pessoa. A
execução do serviço por terceiro haverá de ser custeada pelo que seria pago ao
credor. Observe-se que, além da remuneração do terceiro, o devedor inadimplente
deverá pagar a indenização das perdas e danos que provocou. Importante
alteração desse artigo em relação ao seu equivalente do Código de 1916, é que
neste a execução por terceiro impedia a cumulação com o pedido de perdas e
danos, enquanto o dispositivo em vigor expressamente autoriza a cumulação. É
preciso observar que não se autoriza o credor a postular a devolução do
dinheiro pago e, além disso, a condenação do inadimplente a pagar ao terceiro;
o presente artigo autoriza a indenização de outros prejuízos que o
inadimplemento lhe cause - decorrentes do atraso na conclusão da obrigação de
fazer, por exemplo -, mas jamais que se enriqueça à custa do inadimplente.
E
haveria enriquecimento se ele recebesse de volta o que pagou e ainda obrigasse
o inadimplente a pagar ao terceiro o adimplemento da obrigação. Assim sendo, se
o terceiro que executar a tarefa devida por ele cobrar preço superior ao que
ele recebeu, a diferença correrá por sua conta, na medida em que corresponde a
prejuízo do credor, que receberia o serviço pelo preço inferior acordado com o
devedor inadimplente.
Outra
importante novidade está consagrada no parágrafo único desse dispositivo, que
deve ser compreendido e interpretado com cautela. Cuida-se da autotutela que já
era prevista no Código Civil de 1916 em relação à proteção possessória (art.
502), repetida no parágrafo primeiro do art. 1.210 do Código Civil em vigor. A
autotutela é um meio de proteção de direito que dispensa a intervenção
judicial. Para ser utilizado, depende da presença dos seguintes requisitos: a)
que o caso justifique a urgência; b) que o credor se utilize apenas dos meios
necessários indispensáveis para evitar o dano decorrente do inadimplemento do
devedor; e c) que não haja condições de obter a intervenção judicial.
Tais
requisitos resultam da necessidade de limitar à justiça privada as hipóteses
excepcionais. Dessa forma, se o cumprimento da obrigação não precisar ser
imediato, ou se houver possibilidade de obter a intervenção judicial, não há
razão para que o credor faça justiça por suas próprias mãos. Se o credor se
exceder na execução do fato, não levando em conta que deve fazê-lo do modo
menos gravoso para o devedor, poderá haver abuso de direito tal como definido
no art. 187 do Código Civil (Cambler, Everaldo Augusto. Comentários ao
Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. III, p. 109). É
possível imaginar determinadas hipóteses em que a urgência do cumprimento da
prestação torne imperiosa a execução do fato imediatamente: determinado
município contrata empresa para executar serviços de reparo no esgoto
municipal. Contudo, embora a necessidade do reparo já fosse conhecida, a
empresa contratada atrasa o cumprimento de sua tarefa e, em certo fim de
semana, o agravamento do problema compromete o bairro residencial servido pela
rede de esgoto a ser consertada. A urgência e a impossibilidade de intervenção
judicial, bem como os danos consideráveis suportados pelos munícipes, autorizam
a municipalidade a mandar outra empresa executar a tarefa devida pela empresa
inadimplente, que estará obrigada a suportar o preço pago para o terceiro
executor, ressarcindo a credora. Também seria adequado invocar exemplo frequente
em nossos tribunais.
Aquele
em que determinado consumidor não é atendido pelo hospital conveniado com seu
plano médico. Em decorrência da urgência do procedimento, poderá exigir
tratamento de terceiros, carreando as despesas correspondentes ao administrador
do plano, obrigado a lhe dar a indispensável cobertura. Dispositivo equivalente
a esse será encontrado no parágrafo único do art. 251 do Código Civil, que se
distingue do presente apenas porque se refere à obrigação de não fazer.
A
regra em exame expressamente autoriza a cumulação dos pedidos de execução e de
indenização, sem utilizar a conjunção “ou” do art. 881 do Código Civil de 1916,
o qual parecia indicar que as alternativas eram excludentes, i.é, ou o
credor postulava a execução ou a indenização, embora seja possível que a
execução forçada da obrigação não exclua eventuais prejuízos decorrentes do
inadimplemento. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 249, p.
200-201 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406
de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf,
vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e
atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 21/03/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Sob orientação da equipe de Guimarães e Mezzalira, em se
tratando de obrigação de fazer fungível, embora não se possa obrigar o devedor
a prestar, efetivamente, aquilo a que se obrigou, o devedor terá a prerrogativa
de ter a prestação cumprida por outrem à custa do devedor ou ainda se sub-rogar
no equivalente ao valor da prestação descumprida. Importante destacar que, em
ambos os casos, o credor terá o direito de ser ressarcido de eventuais perdas e
danos que a inexecução da obrigação lhe gerou. Entretanto, há que se observar
que, embora haja ao credor a faculdade de optar pela conversão da obrigação de
fazer em perdas e danos, prerrogativa semelhante inexiste ao devedor. Em outros
termos, diversamente do que há ao credor, não subsiste qualquer alternativa ao
devedor na escolha entre cumprir a obrigação de fazer ou arcar com as perdas e
danos decorrentes da inexecução: A conversão da obligatio faciendi em
perdas e danos dá-se apenas na medida em que seu cumprimento específico importe
em alguma espécie de violência física ao devedor. Não sendo esse o caso, é a
execução da obrigação de fazer que deve prevalecer. Como exemplo de tanto,
pode-se mencionar a possibilidade de que o juiz supra a obrigação do devedor e
emita a declaração de vontade suficiente para a celebração de determinado
negócio jurídico. Nesses casos, a sentença sub-roga-se no lugar do ato devido.
Dado que a autotutela, em regra, não é admitida no sistema
nacional, o credor terá de recorrer ao poder jurisdicional, para fazer cumprir
eventual prestação de fazer a que o devedor se recuse a executar. Todavia, o
parágrafo único do artigo 249 excepciona essa regra geral, permitindo que o
credor, em caso de urgência (i.é, quando não houver tempo suficiente
para que se aguarde a prolação de uma sentença, sem prejuízo de seu direito),
busque o cumprimento da prestação de fazer por si ou por terceiro, com ulterior
possibilidade de cobrar perdas e danos do devedor. Note-se que, se o credor se
exceder na execução de tal ato, ele poderá ser apenado por abuso de direito, na
forma do artigo 187 do Código Civil. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 249,
acessado em 21/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na linha de raciocínio dos autores Sebastião de Assis
Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, comentários ao CC art.
249, p 626, item b) Obrigação de fazer fungível: se o fato puder ser
prestado e o devedor se recusar a prestá-lo ou incorrer em mora, o credor pode
mandar executá-lo às suas custas, ou seja, caso o credor já tenha pago a sua
contraprestação, terá o direito à restituição. Além disso, terá o credor,
ainda, direito à indenização por perdas e danos. Em caso de urgência,
pode o credor, independentemente de autorização judicial, mandar executar o
fato, sendo depois ressarcido pelo devedor (art. 249). (Sebastião
de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de
Direito Civil, Volume Único. Item 1. Classificação legal das obrigações
Item b) Obrigação de fazer infungível, p. 626, Comentários ao CC. 249.
Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 21/03/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
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