Comentários ao Código Penal – Art. 17
Crime impossível – VARGAS,
Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
Parte Geral –Título II - Do Crime
Crime impossível
- (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)
Art. 17. Não
se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela
Lei na 7.209, de 11/7/1984.)
Sempre importantes as apreciações de Greco,
Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao Crime Impossível
– Art. 17 do CP, p. 53-55: Tentativa e crime impossível - Quando o legislador
inicia a redação do artigo que prevê o crime impossível, parte da premissa de
que o agente já ingressara na fase dos chamados atos de execução, e a
consumação da infração penal só não ocorre por circunstâncias alheias à sua
vontade.
Chegamos a tal ilação porque na redação inicial
do artigo está expresso que não se pune a tentativa, e somente podemos falar em
tentativa quando o agente, nos termos do art. 14, II, do Código Penal, já tinha
dado início aos atos de execução objetivando alcançar a consumação do crime por
ele pretendido.
Por essa razão é que o crime impossível também
é conhecido como tentativa inidônea, (esclarece Miguel Angél Nuñez Paz que “na
tentativa inidônea, o autor crê erroneamente na concorrência de um elemento
objetivo do tipo inexistente (dispara contra uma pessoa morta, crendo-a viva;
trata-se do chamado erro de tipo ao revés” - El delito Intentado, p. 119), inadequada ou quase-crime.
Várias teorias surgiram com o escopo de elucidar
o crime impossível. Dentre elas, podemos destacar duas: teoria subjetiva e teoria
objetiva.
A teoria objetiva biparte-se em teoria objetiva
pura e teoria objetiva temperada (moderada ou matizada).
Para a teoria subjetiva, de von Buri,
não importa se o meio ou o objeto é absoluta ou relativamente ineficaz ou
impróprio, pois, para a configuração da tentativa, basta que o agente tenha
agido com vontade de praticar a infração penal. Ressalte-se que o agente, para
essa teoria, é punido pela sua intenção delituosa, mesmo que no caso concreto
bem algum se colocasse em situação de perigo. Segundo Hungria, mesmo de acordo
com a teoria subjetiva, “deve ter-se em conta somente a vontade criminosa,
desde que manifesta pela conduta do agente”. (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao
código penal, v. I, t. Il, p. 101).
A teoria subjetiva atende a um
sentimento natural do homem, que, em muitas situações, indaga a si próprio: Se
o agente deu mostras suficientes de que queria cometer o crime, praticando atos
de execução tendentes a consumá-lo, por que deverá ficar impune se não
conseguir alcançar o resultado em virtude da ocorrência de uma circunstância
alheia à sua vontade?
Em lado diametralmente oposto se encontra
a teoria objetiva pura. Para essa teoria, não importa se o meio ou o objeto eram
absoluta ou relativamente inidôneos para que se pudesse chegar ao resultado cogitado
pelo agente, uma vez que em nenhuma dessas situações responderá pela tentativa.
Na lição de Hungria, segundo essa teoria, "não se pode distinguir entre inidoneidade
absoluta ou relativa: em ambos os casos, não há bem jurídico em perigo e, portanto,
não existe fato punível”. (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. I,
t. II, p. 99).
Em situação intermediária encontra-se a teoria
objetiva temperada, moderada ou matizada, que entende somente puníveis os atos
praticados pelo agente quando os meios e os objetos são relativamente eficazes
ou impróprios, i.é, quando há alguma possibilidade
de o agente alcançar o resultado pretendido. A teoria objetiva temperada foi a
adotada pelo legislador brasileiro.
Meio - E todo instrumento utilizado na
prática da infração penal.
Objeto - É a pessoa ou a coisa contra a
qual recai a conduta do agente.
Ineficácia absoluta do meio - Diz
respeito ao fato de que, por mais que o agente quisesse, o resultado jamais se consumaria
levando-se em consideração o meio por ele utilizado, a exemplo daquele que dispara
em alguém com uma arma sem munição.
Absoluta impropriedade do objeto - Significa
que a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta é imprópria para efeitos de
reconhecimento da figura típica, como no caso do agente que atira em um cadáver
acreditando que estivesse atirando em um ser humano vivo.
A cártula de cheque assinada, ainda que não
preenchida, pode ser objeto de crime contra o patrimônio, eis que nessas condições,
diferente do cheque totalmente em branco, assume feição de título ao portador, dotado
assim de valor econômico intrínseco. A caracterização de crime impossível, por absoluta
impropriedade do objeto, requer, nos delitos patrimoniais, que a res seja completamente destituída de
valor econômico, situação, por sua vez, não verificada na hipótese (STJ, HC
110587/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., Dje 2/2/2009).
Reconhece-se o crime impossível, por absoluta
impropriedade do objeto, quando o agente, tencionando subtrair dinheiro da vítima,
toma-lhe a bolsa que, entretanto, não possui a res perseguida, momento em que atira o objeto não desejado na rua.
Tanto o meio quanto o objeto serão considerados absolutamente ineficazes ou
impróprios quando não servirem, ao menos, para traduzir um risco de dano ao
valor tutelado pela norma penal. Para que seja feita a necessária avaliação do
perigo que a ação realizada poderia representar para o bem jurídico, com base
na teoria objetiva, a análise das circunstâncias deverá ser ex post (TJMG, AC 1.0105. 02.059433-6/001,
Rel. Des. Hélcio Valentim, DJ 14/7/2006).
Súmula na 145 do STF - Por intermédio da
Súmula nº 145 do STF que diz que não há crime quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível a sua consumação, foi pacificado o entendimento
daquela Corte no sentido de que, em determinadas situações, se a polícia preparar
o flagrante de modo a tornar impossível a consumação do delito, tal situação
importará em crime impossível, não havendo, por conseguinte, qualquer conduta que
esteja a merecer a reprimenda do Estado.
Uma vez preparado o flagrante pela polícia,
a total impossibilidade de se consumar a infração penal pretendida pelo agente pode
ocorrer tanto no caso de absoluta ineficácia do meio por ele utilizado como no de
absoluta impropriedade do objeto. Temos visto a distinção entre o chamado
flagrante preparado e o flagrante esperado. Mas qual a diferença entre os dois
tipos de flagrante?
No primeiro, i.é, no flagrante preparado, o agente é estimulado pela vítima, ou
mesmo pela autoridade policial, a cometer a infração penal com o escopo de
prendê-lo. A vítima e a autoridade policial, bem como terceiros que se prestem
a esse papel, são conhecidos como agentes provocadores. Já no flagrante esperado
não haveria essa estimulação por parte da vítima, da autoridade policial ou mesmo
de terceiros, no sentido de induzir o agente à prática do delito. O agente,
aqui, não é induzido a cometer delito algum. Nesses casos, tendo a autoridade
policial prévio conhecimento da intenção do agente em praticar a infração
penal, o aguarda, sem estimulá-lo a absolutamente nada, e cuida de todos os
detalhes de modo a evitar a consumação do crime. Fala-se, nessa hipótese, em
possibilidade de tentativa.
Não há que se confundir flagrante
forjado com esperado, em que a polícia tão somente espera a prática da
infração, sem que haja instigação, tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício
de vigilância na conduta do agente criminoso (STJ, HC 20283/SP. Rel. Min.
Gilson Dipp, 5* T., DJ 4/6/2007).
A diferença entre esses tipos de flagrantes,
como se percebe, reside no fato de que, no flagrante preparado ou provocado, o
agente é induzido, é estimulado a cometer a infração penal; já no flagrante
esperado não existe esse estímulo, mas o agente é impedido de praticar o delito
pelo fato de ter a autoridade policial tomado conhecimento prévio da ação criminosa.
Não vislumbramos, contudo, qualquer distinção
que importe em atribuir a tentativa no flagrante esperado e o crime impossível no
flagrante preparado.
Se o agente, analisando o caso concreto,
estimulado ou não a praticar o crime, não tinha como alcançar sua consumação
porque dele soubera com antecedência a autoridade policial e preparou tudo de
modo a evitá-la, não podemos lhe atribuir o conatus.
Não importa se o flagrante é preparado ou
esperado. Desde que o agente não tenha qualquer possibilidade, em hipótese
alguma, de chegar à consumação do delito, o caso será o de crime impossível,
considerando-se a absoluta ineficácia do meio por ele empregado, ou a absoluta
impropriedade do objeto.
Se, porventura, restar consumada a infração
penal, mesmo que tenham sido tomadas todas as providências para evitá-la, o
agente responderá pelo crime, haja vista que, nesse caso, tendo conseguido
alcançar o resultado inicialmente pretendido, é sinal de que os meios ou os
objetos não eram absolutamente ineficazes ou impróprios.
Diferença entre crime impossível e crime
putativo - Na precisa distinção feita por Maggiore, no delito putativo “o
agente crê haver efetuado uma ação delituosa que existe somente em sua
fantasia; em outras palavras, julga punível um fato que não merece castigo. No
delito impossível o agente crê atuar de modo a ocasionar um resultado que, pelo
contrário, não pode ocorrer, ou porque falta o objeto, ou porque a conduta não
foi de todo idônea” (MAGGI0RE, Giuseppe. Derecho
penal, v. I, p. 545-546). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed.
– Niterói, RJ: Comentários ao Crime Impossível – Art. 17 do CP, p. 53-56. Editora
Impetus.com.br, acessado em 28/10/2022 corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Na sequência, as apreciações de Victor
Augusto em artigo intitulado “Crime
Impossível ou tentativa inidônea, comentários
ao art. 17 do CP: A forma como o autor se posiciona, o crime impossível representa uma situação de atipicidade decorrente
da ineficácia absoluta do meio ou da absoluta impropriedade do objeto,
situações que tornam impossível a consumação do delito. Nestes casos, não há
lesividade perante o bem jurídico protegido, inexistindo também punição.
O crime impossível também é denominado
como tentativa inidônea ou inadequada. Essa inadequação pode decorrer da ineficácia
absoluta do meio ou da absoluta impropriedade do objeto.
A ineficácia absoluta do meio diz
respeito do instrumento escolhido pelo agente para o fim criminoso. Este meio
deve ser essencialmente ineficaz para a produção do resultado pretendido. Um exemplo:
o indivíduo, querendo lesionar alguém, desfere um golpe com uma faca de
brinquedo, retrátil.
A absoluta impropriedade do objeto diz
respeito ao objeto ou alvo sobre o qual recai a conduta criminosa. Esse objeto
deve ser, por natureza ou condição, incompatível com o resultado buscado (como
um cadáver para o homicídio ou a mulher não grávida para o aborto).
Para o Código, a inidoneidade deve ser
absoluta, adotando aquele a teoria objetiva temperada (ou intermédia). Assim, a
inidoneidade relativa ainda permite a punição da tentativa. Explica Hungria:
Dá-se a inidoneidade relativa do meio
quando este, embora normalmente capaz de produzir o evento intencionado, falha
no caso concreto, por uma circunstância acidental na sua utilização. Exemplo:
um indivíduo visa ao seu adversário com um revólver e dá ao gatilho, mas a arma
nega fogo. Hungria, Fragoso. 1978, p. 100. (Hungria, Nelson: Fragoso Heleno
Cláudio. Comentários ao código penal. V.
I, Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
Sistema de vigilância realizado por
monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de
estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do
crime de furto. (Súmula 367, 3ª Seção, STJ. Julgado em 24/2/2016).
Também é possível verificar inidoneidade
relativa no que diz respeito ao objeto. Um caso seria, por exemplo, a entrega
de um veneno ao indivíduo que, tempos antes, tomou remédio ou substância
química que, coincidentemente, neutraliza os efeitos do veneno.
Nas situações de inidoneidade relativa,
o bem jurídico existia e foi exposto a uma lesividade
real, o que permite a punição. (Victor Augusto em artigo intitulado “Crime Impossível ou tentativa inidônea, comentários ao art. 17 do CP, no site Index
Jurídico, em 17 de janeiro de 2019, acessado em 28/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo entendimento de Flávio Olímpio
de Azevedo, Comentários ao art. 17 do Código Penal, publicado no site Direito.com: O agente pela prática do
quase crime ficava isente da pena, mas possivelmente sujeito a uma medida de
segurança e obrigatoriamente submetido à liberdade vigiada durante um ano ou
menos. Com as modificações introduzidas pela nova legislação penal, que adotou
na íntegra a teoria objetiva, o autor de crime impossível fica isento de pena e
de qualquer medida de segurança”. (Curso Completo de Direito Penal, Paulo José
costa, p. 77).
O crime impossível. Inútil por meios
absolutamente ineficazes, vislumbrando pela doutrina duas hipóteses de crime
impossível:
Por ineficácia absoluta do meio: quando
o agente escolhe um meio inadequado para o resultado pretendido, v.g., pretender matar alguém com arma
descarregada. Fazer macumba para alguém ficar doente.
Impropriedade do objeto: É segunda parte
do art. 17. O objeto material do crime que se apresenta absolutamente improprio
para consumação delitiva. O exemplo clássico da doutrina: fazer aborto em uma
mulher que não está grávida. Disparo de um revólver em um cadáver.
Súmula 145 do STF: Não há crime, quando
a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. (Flávio
Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 17
do Código Penal, publicado no site Direito.com,
acessado em 28/10/2022 corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
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