Comentários ao Código Penal – Art. 22 Coação Irresistível e Obediência Hierárquica VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 22

Coação Irresistível e Obediência Hierárquica

VARGAS, Paulo S. R.

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Parte Geral –Título II - Do Crime

 

Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984.)

 

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

Em suas apreciações, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Coação Irresistível e Obediência Hierárquica” – Art. 22 do CP, p. 67-69, fala da culpabilidade e dos elementos da culpabilidade na concepção finalista, da exigibilidade de conduta diversa, da coculpabilidade, da exigibilidade de conduta diversa e o tribunal do júri, coação irresistível e da resistível, como da estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, bem como da Hierarquia, como segue:

 

Culpabilidade -  É o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Nas lições de Welzel, “culpabilidade é a ‘reprovabilidade’ da configuração da vontade. Toda culpabilidade é, segundo isso, ‘culpabilidade de vontade'. Somente aquilo a respeito do qual o homem pode algo voluntariamente lhe pode ser reprovado como culpabilidade". (WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 167). Na definição de Cury Urzúa, “a culpabilidade é reprovabilidade do fato típico e antijurídico, fundada em que seu autor o executou, não obstante que na situação concreta podia submeter-se às determinações e proibições do direito”. (CURY UR2ÚA, Enrique. Derecho penal - Parte general, t. II, p. 7).

 

Elementos da culpabilidade na concepção finalista - Nos moldes da concepção trazida pelo finalismo de Welzel, a culpabilidade é composta pelos seguintes elementos normativos: a) imputabilidade; b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa.

 

Exigibilidade de conduta diversa - Diz respeito à possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana. Cury Urzúa define a exigibilidade como a “possibilidade, determinada pelo ordenamento jurídico, de atuar de uma forma distinta e melhor do que aquela a que o sujeito se decidiu”.  (CURY URZÚA, Enrique. Derecho penal - Parte general, t. II, p. 76).

 

Coculpabilidade - Partindo do pressuposto de que, em algumas infrações penais, o agente, excluído socialmente, poderia ter sido premido à prática de crimes, a teoria da coculpabilidade pro- põe, basicamente, duas alternativas, a saber: a) nas situações extremas, conduziria à absolvição, a exemplo do que ocorre quando um casal de mendigos tem relação sexual embaixo de um viaduto, fato que, em uma situação de normalidade, possibilitaria a sua condenação pela prática do delito tipificado no art. 233 do Código Penal; b) poderá ser aplicada a circunstância atenuante genérica prevista pelo art. 66 do Código Penal.

 

Cristiano Rodrigues, com o brilhantismo que lhe é peculiar, defende a possibilidade de ser arguida a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal a fim de possibilitar a absolvição do agente, levando-se em consideração a teoria da coculpabilidade, dizendo que: “somente através da ampliação do conceito de exigibilidade de conduta diversa em face da normalidade das circunstâncias concretas, e de uma aceitação mais ampla da inexigibilidade como causa de esculpação (mesmo sem expressa previsão legal), tornar-se-á possível instrumentalizar, materializar e aplicar a Teoria da Coculpabilidade em nosso ordenamento jurídico, passo fundamental na direção de um Direito Penal garantista, humano e mais isonômico”, (RODRIGUES, Cristiano. Temas controvertidos de direito penal, p. 252).

 

Exigibilidade de conduta diversa e o tribunal do júri - O art. 482 do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008, em nossa opinião, eliminou a dúvida que existia no que dizia respeito à possibilidade de se arguir, em Plenário do Júri, a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Isso porque as partes poderão alegar os fatos que conduzirão a essa conclusão, ou seja, de que o acusado, nas circunstâncias em que se encontrava, não podia ter agido de forma diferente. Dessa forma, os jurados, se forem convencidos pelos argumentos expendidos pelas partes, deverão responder afirmativamente ao quesito legal, constante do § 2ª do mencionado art. 483 do estatuto processual, assim redigido: O jurado absolve o acusado? Como destaca Paulo Rangei, “com a nova quesitação não importa qual seja a tese da defesa, i.é, se legítima defesa, inexigibilidade de conduta diversa ou coação moral irresistível, v.g., pois a pergunta é uma só: O jurado absolve o acusado? Se os jurados absolverem o réu, não se saberá qual foi a tese acatada, se houver mais de uma”. (RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p. 619).

 

Exigibilidade de conduta diversa e o tribunal do júri - O art. 482 do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008, em nossa opinião, eliminou a dúvida que existia no que dizia respeito à possibilidade de se arguir, em Plenário do Júri, a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Isso porque as partes poderão alegar os fatos que conduzirão a essa conclusão, ou seja, de que o acusado, nas circunstâncias em que se encontrava, não podia ter agido de forma diferente. Dessa forma, os jurados, se forem convencidos pelos argumentos expendidos pelas partes, deverão responder afirmativamente ao quesito legal, constante do § 2ª do mencionado art. 483 do estatuto processual, assim redigido: O jurado absolve o acusado?

 

Como destaca Paulo Rangel, “com a nova quesitação não importa qual seja a tese da defesa, i.é, se legítima defesa, inexigibilidade de conduta diversa ou coação moral irresistível, ad esempio, pois a pergunta é uma só: O jurado absolve o acusado? Se os jurados absolverem o réu, não se saberá qual foi a tese acatada, se houver mais de uma”. (RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p. 619).

 

Coação irresistível - Inicialmente, devemos ressaltar que a coação mencionada no citado art. 22 é aquela de natureza moral (vis compulsiva), e não física (vis absoluta). Isso porque a coação física afasta a própria conduta do agente, por ausência de dolo ou culpa. No caso de coação moral irresistível; o coagido pratica geralmente, um fato típico e antijurídico. O injusto penal por ele cometido é que não lhe poderá ser imputado, pois, em virtude da coação a que foi submetido, não se lhe podia exigir uma conduta conforme o direito.

 

A coação irresistível deve ser compridamente demonstrada por quem a alega, sob pena de ser criada uma infalível válvula de escape e uma garantia de impunidade para todos os réus: bastaria que dissessem terem sido coagidos, para conseguirem absolvição (TJMG, AC 1.0024.03.022840-7/001 Rel. Des. Eduardo Brum, DJ l2/8/2006).

 

Para que a coação seja caracterizada como ‘irresistível’, necessário que esta seja atuai, eminente, inevitável, insuperável, inelutável, uma força de que o coacto não pode se subtrair, tudo sugerindo situação a qual ele não se pode opor, recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir, ante o decreto do inexorável (STJ, REsp. 534889/SC, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., DJ 9/12/2003, p. 330).

 

Coação resistível - Nos casos de coação resistível, embora o fato seja considerado típico, ilícito e culpável, poderá ser aplicada ao agente a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “c”, primeira parte, do Código Penal.

 

Estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico - A estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico afasta a culpabilidade do agente em virtude de não lhe ser exigível, nessas condições, um comportamento conforme o direito. Para que possa ser beneficiado com essa causa legal de exclusão da culpabilidade, é preciso, nos termos do art. 22, a presença de vários requisitos, a saber: a) que a ordem seja proferida por superior hierárquico; b) que essa ordem não seja manifestamente ilegal; c) que o cumpridor da ordem se atenha aos limites da ordem.

 

Hierarquia - Hierarquia é relação de Direito Público. Para que a máquina administrativa possa funcionar com eficiência, é preciso que exista uma escala hierárquica entre aqueles que detêm o poder de mando e seus subordinados. Nesse sentido, Frederico Marques, quando aduz que para que se possa falar em obediência hierárquica é preciso que “exista dependência funcional do executor da ordem dentro do serviço público, em relação a quem lhe ordenou a prática do ato delituoso”. (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. ll, p. 310). Isso quer dizer que não há relação hierárquica entre particulares, como no caso do gerente de uma agência bancária e seus subordinados, bem como tal relação inexiste nas hipóteses de temor reverenciai entre pais e filhos ou mesmo entre líderes religiosos e seus fiéis.

 

Objeção de consciência - Existem determinadas situações que fazem com que algumas pessoas se recusem, terminantemente, a cumprir as determinações legais em virtude de sua consciência. Muitas vezes, preferem a morte a aviltar suas convicções pessoais. Isso, de forma simplificada, é o que a doutrina reconhece como objeção de consciência.

 

Bruno Heringer Júnior, dissertando sobre o tema, esclarece, com perfeição, que “a particularidade da escusa de consciência reside na irresistibilidade, para o agente individual, dos imperativos morais que segue, o que pode provocar situações de conflito verdadeiramente existenciais, não lhe deixando margem de ação lícita, senão ao custo de significativo comprometimento de sua personalidade”. (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. ll, p. 310).

 

Cuidando a respeito do tema, determina o inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Coação Irresistível e Obediência Hierárquica ” – Art. 22 do CP, p. 67-69. Editora Impetus.com.br, acessado em 02/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo apreciação do autor Victor Augusto em artigo intitulado “Coação irresistível e obediência hierárquica”, comentários ao art. 22 do CP, ele diz:

 

O presente artigo trata da coação moral irresistível e da obediência hierárquica, duas causas que excluem a culpabilidade do agente e, portanto, o crime no que lhe diz respeito. Mais especificamente, são hipóteses legais de inexigibilidade de conduta diversa.

 

A exigibilidade de conduta diversa é um requisito ínsito à culpabilidade. Só se pode considerar alguém culpável por certo fato se a pessoa envolvida tivesse oportunidade de agir de forma diversa, forma esta lícita e compatível com o ordenamento jurídico.

 

No Direito Penal, a coação pode ser moral (vis compulsiva, vis conditionalis, vis animo illata) ou física (vis absoluta, vis atrox, vis corpori illata).

Coagir (do latim coagere) é constranger alguém, por meios físicos ou morais, a um facere ou non facere. HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 255.

A coação física é aquela em que o indivíduo é despido de qualquer vontade e é forçado, por meio físico, a envolver-se no ato criminoso. O indivíduo é mero instrumento do crime, um paciente que sequer possui, tecnicamente, uma conduta ou nexo causal com o resultado. Nesses casos, sequer há um ato voluntário, sendo atípico o fato em relação a este sujeito.

A coação física irresistível pode ser exemplificada: um indivíduo muito forte força os dedos de outro no gatilho de uma arma; ou, quem sabe, empurra-o para que esbarre em um terceiro que está na beira de um prédio etc.

Já a coação moral irresistível é a que deixa o agente-vítima à mercê da vontade de um terceiro por temor de algum mal que este possa produzir. O agente tem controle de suas ações (e age dolosamente), mas esse controle é viciado pelo temor diante da séria ameaça sofrida. Nessa hipótese, o coagido não responde pelo crime, mas sim o coator, autor mediato do delito.

O caso mais icônico da coação moral envolve o gerente de banco cuja família foi sequestrada. Ele é obrigado, pelos sequestradores, a extraviar uma quantia dos cofres, sob pena de seus familiares serem executados. Como não se poderia exigir outra conduta do gerente, este não poderá ser punido pelo fato.

Se a coação moral for resistível (por exemplo, o bandido ameaça a quebra de um bem de pequeno valor, caso o agente não pratique o crime) e o agente decidir acatar, este será punido normalmente, pois seria exigível conduta diversa. A seu favor, entretanto, incide uma atenuante genérica:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III – ter o agente: c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; (Código Penal).

No que diz respeito à obediência hierárquica, determina o Código que a ordem não pode ser manifestamente ilegal. Adimplido este requisito, o agente não responde, apenas seu superior hierárquico. Caso contrário, poderá se beneficiar da circunstância do art. 65, III, “c”, do Código.

De modo geral, a doutrina aponta apenas a hierarquia legal, pública, como aquela passível de permitir a aplicação da excludente. (Victor Augusto em artigo intitulado “Coação irresistível e obediência hierárquica”, comentários ao art. 22 do CP, no site Index Jurídico, em 22 de janeiro de 2019, acessado em 02/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Referências - HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Destacando-se o parecer de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 22 do Código Penal, publicado no site Direito.com: A coação quando irresistível exclui o crime. A coação moral divide a vontade da vítima impossibilitando agir de forma voluntária por fato subserviente gerada pelo coator. É exemplo que o gerente do banco subtrai importância vultosa do cofre da agência bancária para pagar o sequestro de seu filho.

 

Já a coação física, o coator impossibilita o coagido de agir de forma voluntária. Obsta seu movimento; tem que atuar a mando de terceiro coator, havendo exclusão da tipicidade do fato, till exempel, o agente assina um cheque sem fundos para coator, pois o mesmo apontava uma arma para o agente.

 

A orientação do padrão para o empregado mentir em juízo não traduz coação pelo medo do empregado perder o emprego conforme o seguinte julgado:

 

Penal. Falso testemunho em reclamatória trabalhista. Art. 342 do Código Penal. Exclusão da culpabilidade. Art. 22 do Código Penal. Inocorrência. Materialidade e autoria comprovadas. Falsidade sobre fato juridicamente relevante. Coação moral irresistível. Inocorrência. Dosimetria. Pena de multa. Desproporcionalidade. Redução de ofício. Execução provisória. 1. O falso testemunho trata-se de crime de natureza formal. Consuma-se no momento da afirmação falsa a respeito de fato jurídico relevante para o julgamento, bastando a sua potencialidade lesiva, independentemente da ocorrência de resultado naturalístico. 2. Para a incidência da causa de exclusão da culpabilidade prevista no art. 22 do Código Penal, são necessários que a coação seja grave a ponto de impossibilitar ao autor comportamento diverso. 3. O agir qualificado por coação moral, quando plenamente resistível, não inibe a responsabilidade criminal do agente. 4. Comprovado que o réu, voluntária e conscientemente, fez afirmação falsa enquanto na qualidade de testemunha em processo judicial, deve ser mantida sua condenação às penas previstas no artigo 342 do Código Penal. 5. Pena de multa reduzida de ofício para atender à proporcionalidade em relação à pena física. 6. Execução provisória das penas a ser oportunamente iniciada, consoante preconiza o verbete da Súmula nº 122 do TRF4R. (TRF-4-ACR: 50005134120174047108 RS 5000513-51.2017. 4.04,7108, Rel. Revisora. DT 25/06/2019, 7ª Turma). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 22 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 02/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).