Comentários ao Código Penal – Art. 26 Inimputáveis e Redução da Pena VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 26

Inimputáveis e Redução da Pena    

VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título III – Da

Imputabilidade Penal

 

Inimputáveis - (Redação dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984.)

 

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei ns 7.209, de 11/7/1984).

 

Redução de pena

 

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

Acompanhe-se as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Imputabilidade – Capacidade de Culpabilidade” – Art. 26 do CP, p. 74-78:

 

Imputabilidade (capacidade de culpabilidade) - Para que o agente possa ser responsabilizado pelo fato típico e ilícito por ele cometido, é preciso que seja imputável. A imputabilidade, portanto, é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção.

 

Sanzo Brodt assevera: “A imputabilidade é constituída por dois elementos: um intelectual (capacidade de entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro é a capacidade (genérica) de compreender as proibições ou determinações jurídicas. Bettiol diz que o agente deve poder ‘prever as repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social’, deve ter, pois, ‘a percepção do significado ético-social do próprio agir’. O segundo, a ‘capacidade de dirigir a conduta de acordo com o entendimento ético-jurídico. Conforme Bertiol, é preciso que o agente tenha condições de avaliar o valor do motivo que o impele à ação e, do outro lado, o valor inibitório da ameaça penal”. (SANZO BRODT, Luís Augusto. Da consciência da ilicitude no direito penal brasileiro, p. 46).

 

O Código Penal erigiu as hipóteses que, segundo critério politico-legislativo conduziriam à inimputabilidade do agente, a saber: I - inimputabilidade por doença mental; II - inimputabilidade por imaturidade natural.

 

Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado - Pela redação do caput do mencionado art. 26, verifica-se que o Código Penal adotou a conjugação de dois critérios que nos levam a concluir pela inimputabilidade do agente, a saber: a) existência de uma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico); b) a absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico).

 

Isso significa que o Código Penal, pelo seu art. 26, caput, adotou o critério biopsicológico para a aferição da inimputabilidade do agente.

 

Em sede de inimputabilidade (ou semimputabilidade), vigora, entre nós, o critério biopsicológico normativo. Dessa maneira, não basta simplesmente que o agente padeça de alguma enfermidade mental, faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g., perícia) de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato (requisito intelectual) ou de determinação segundo esse conhecimento (requisito volitivo) à época do fato, i.e., no momento da ação criminosa (STJ, HC 33401/RJ, Min. Felix Fischer, 5* T., DJ 3/1 1/2004, p. 212).

 

Doença mental - A expressão doença mental já de há muito vem sendo criticada. Conforme assevera Nélson Hungria, essa expressão “não colheu aprovação geral no seio da classe médica”, cuja preferência se inclina para a locução alienação mental. Explicando os motivos pelos quais o legislador havia acolhido a expressão doença mental em vez de alienação mental, diz Nélson Hungria:

 

“O título ‘alienação mental’, ainda que tivesse um sentido incontroverso em psiquiatria, prestar-se-ia, na prática judiciária, notadamente no tribunal de juízes de fato, a deturpações e mal-entendidos. Entre gente que não cultiva a ciência psiquiátrica, alienação mental pode ser entendida de modo amplíssimo, i.é, como todo estado de quem está fora de si, alheio a si, ou de quem deixa de ser igual a si mesmo, seja ou não por causa patológica.

 

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A preferência pela expressão ‘doença mental’ veio de que esta, nos tempos mais recentes, já superado em parte o critério de classificação a que aludia Gruhle, abrange todas as psicoses, quer as orgânicas e tóxicas, quer as funcionais (funcionais propriamente ditas e sintomáticas), i.é, não só as resultantes de processo patológico instalado no mecanismo cerebral precedentemente são (paralisia geral progressiva, sífilis cerebral, demência senil, arteriosclerose cerebral, psicose traumática etc.) e as causadas por venenos ab externo (alcoolismo, morfinismo, cocainismo, saturnismo etc.) ou toxinas metabólicas (consecutivas a transtornos do metabolismo produzidos por infecções agudas, enfermidades gerais etc.), como também as que representam perturbações mentais ligadas ao psiquismo normal por transições graduais ou que assentam, como diz Bumke, muito verossimilmente sobre anomalias não tanto da estrutura quanto da função do tecido nervoso ou desvios puramente quantitativos, que nada mais traduzem que variedades da disposição física normal, a que correspondem funcionalmente desvios da normal conduta psíquica (esquizofrenia, loucura circular, histeria paranoia.)”. (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. l, t. II, p. 333-335).

 

Desenvolvimento mental incompleto ou retardado - Sob essa expressão se agrupam, ainda nas lições de Hungria, “não só os deficitários congênitos do desenvolvimento psíquico ou oligofrênicos (idiotas, imbecis, débeis mentais), como os que o são por carência de certos sentidos (surdos-mudos) e até mesmo os silvícolas inadaptados”. (HUNGRIA, Nélson. v. I, t. II, p. 336). Abrindo um parêntese nas precisas lições do mestre, é preciso ressaltar que os surdos-mudos, nos dias de hoje, como regra, têm uma vida basicamente igual à daqueles que não possuem a deficiência da surdo-mudez. A possibilidade de entender e fazer-se entender já não permite alocar os surdos-mudos na categoria de pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

 

Sentença absolutória imprópria - Se comprovada a total inimputabilidade do agente, deverá ele ser absolvido, nos termos do inciso VI do art. 386 do Código de Processo Penal, conforme nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, aplicando-se-lhe, por conseguinte, medida de segurança. Daí dizer-se que tal sentença é impropriamente absolutória, uma vez que, embora absolvendo o inimputável, aplica-se-lhe medida de segurança.

 

Semimputabilidade - O parágrafo único do art. 26 do Código Penal prevê uma redução de pena de um a dois terços para aquele que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de deter- minar-se de acordo com esse entendimento.

A diferença básica entre o caput do art. 26 e seu parágrafo único reside no fato de que, neste último, o agente não era inteiramente incapaz de entender a ilicitude do feto ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Isso quer dizer que o agente pratica um fato típico, ilícito e culpável. Será, portanto, condenado, e não absolvido, como acontece com aqueles que se amoldam ao caput do art. 26. Contudo, o juízo de censura que recairá sobre a conduta do agente deverá ser menor em virtude de sua perturbação da saúde mental ou de seu desenvolvimento mental incompleto ou retardado, razão pela qual a lei determina ao julgador que reduza a sua pena entre um a dois terços.

Substituição da pena por medida de segurança para o semimputável - Se o condenado, na hipótese do parágrafo único do art. 26 do Código Penal, necessitar de especial tratamento curativo, poderá o juiz, com base no art. 98 do Código Penal, substituir a pena privativa de liberdade pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de um a três anos, nos termos do art. 97 e seus parágrafos, do Código Penal.

 

Denúncia oferecida em face de um inimputável - Tomando conhecimento de que um agente comprovadamente inimputável praticou um feito típico e antijurídico, deve o Promotor de justiça denunciá-lo, narrando com exatidão os fatos por ele cometidos, para que durante a instrução do processo possa ser assegurada sua ampla defesa. Ao final da peça acusatória, deverá o membro do Parquet, mencionando a causa dirimente da culpabilidade, pugnar pela absolvição do réu, com a consequente aplicação de medida de segurança. Não haverá possibilidade, nessa hipótese, de ser formulado pedido condenatório, haja vista que a peça teria de ser rejeitada por faltar-lhe uma das condições necessárias ao regular exercício do direito de ação, qual seja, a possibilidade jurídica do pedido.

 

Absolvição sumária - Vide parágrafo único do art. 415 do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008.

 

Semimputabilidade e julgamento pelo Júri - Vide art. 483, inciso IV, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008.

 

Cleptomania - Comprovada a cleptomania, e a capacidade da agente de entender o caráter ilícito dos fatos praticados, mas a incapacidade de determinar-se de acordo com esse entendi- mento, tem-se a semimputabilidade da ré, com a consequente redução de pena (TJMG, AC 2.0000.00.480898-2/000, Rel. Des. Ediwal José de Morais, DJ 30/3/2005).

 

Inimputável preso e constrangimento ilegal - Se ao paciente foi imposta medida de internação, em face de sua inimputabilidade, constitui constrangimento ilegal a sua permanência em estabelecimento penitenciário. (TJMG, HC 1.0000.08.487874-3/000, Rel. Des. Paulo Cézar Dias, DJ 11/2/2009)

No caso dos autos, imposta medida de segurança de internação, observa-se a existência de patente constrangimento ilegal o fato de ter sido o paciente colocado em presídio comum, em razão da falta de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado. A insuficiência de recursos do Estado não é fundamentação idônea a ensejar a manutenção do paciente em regime prisional, quando lhe foi imposta medida de segurança de internação. Precedentes do STJ. Ordem concedida para determinar a imediata transferência do paciente para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado, devendo, na falta de vaga, ser submetido a regime de tratamento ambulatorial (STJ, H C 108517/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJe 20/10/2008).

Sendo incontroversa a inimputabilidade do réu que se encontra preso em estabelecimento prisional, resta configurado o constrangimento ilegal (STJ, HC 60232/ES, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a T., DJ 18/12/2006, p. 429).

Substituição da internação por medida de tratamento ambulatorial - Em casos excepcionais, admite-se a substituição da internação por medida de tratamento ambulatorial quando a pena estabelecida para o tipo é a reclusão, notadamente quando manifesta a desnecessidade da internação (STF, HC 85.401/RS, 2ª T. (Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 12/2/2010). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Imputabilidade – Capacidade de Culpabilidade” – Art. 26 do CP, p. 78-82. Editora Impetus.com.br, acessado em 07/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na apresentação de defesa Victor Augusto em artigo intitulado “Da Imputabilidade Penal”, comentários ao art. 26 do CP, publicado no site Index Jurídico, explica:

Um primado básico da punição criminal é a imputabilidade, a possibilidade de se imputar ao sujeito a responsabilidade pelo resultado produzido. Trata-se de um dos elementos da culpabilidade, que, de forma geral, trata do juízo de reprovabilidade e censura que recai sobre o agente e das condições deste responder pelo que fez.

 

Pode, então, definir-se a responsabilidade como a existência dos pressupostos psíquicos pelos quais alguém é chamado a responder penalmente pelo crime que praticou. HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 320.

 

Em certas hipóteses, o agente pode sofrer de alguma condição biopsicológica que lhe impede a compreensão do caráter ilícito do fato ou a possibilidade de se determinar com base nesse entendimento. Ou seja, o agente não compreende que o ato é ilícito ou, se compreende, ele não consegue se controlar para evitar a realização do ato. Faltam-lhe os pressupostos psíquicos necessários para considerá-lo culpável.

 

Entender ou compreender é o ato de observar um ato e normalmente atribuir o seu valor ético-jurídico: é um ilícito ou não? E autodeterminação é a habilidade de autogoverno, a de controlar seus atos e impulsos.

 

O Código apresenta hipóteses onde não há imputabilidade, culpabilidade ou crime, por força de condição biopsicológica: a) Doença mental; b) Desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

 

Em ambos os casos, é necessário que essa condição esteja em efeito no momento da conduta e que, neste momento, o agente não tenha capacidade de discernir o ilícito ou de se determinar em não o cometer. A incapacidade, neste caso, tem que ser total.

 

Ou seja, não é todo agente acometido por doença ou desenvolvimento mental insuficiente que irá se beneficiar. É necessário a conjunção simultânea de todas essas circunstâncias, pois há casos em que a doença só manifesta seus sintomas eventualmente, permanecendo o agente lúcido na maior parte do tempo.

 

Se a incapacidade em discernir e se determinar for relativa (a pessoa era parcialmente capaz de entender e se determinar) a punição é mantida, mas com o benefício de uma causa de diminuição de um a dois terços (1/3 a 2/3).

 

Em face do Código, a responsabilidade só deixa de existir quando inteiramente suprimidas no agente ao tempo da ação ou omissão, a capacidade de entendimento ético-jurídico ou a capacidade de adequada determinação da vontade ou de autogoverno. HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 321-322.

 

A ideia por trás destes dispositivos reside no reduzido (ou inexistente) juízo de reprovabilidade social, visto que o agente, nesses casos, age por força da doença ou de adversa condição biopsicológica pessoal. Não há a malícia que envolve o delito comum. (Victor Augusto em artigo intitulado “Da Imputabilidade Penal”, comentários ao art. 26 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 24 de janeiro de 2019, acessado em 07/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na lição de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Inimputáveis” Comentários ao art. 26 do Código Penal, publicado no site Direito.com, Mirabete bem define a imputabilidade: “Admitindo-se que a culpabilidade é um juízo de reprovação e assentado que somente pode ser responsabilizado o sujeito pela prática de um fato ilícito quando poderia ter agido em conformidade com norma penal, a imputação exige que o agente seja capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Essa capacidade só existe quando tiver ele uma estrutura psíquica suficiente para querer entender, de modo que a lei considera inimputável quem não a tem” (Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Ed. Atlas, p. 153).

 

Responsabilidade diminuída - § 2º - Ocorrendo a semimputabilidade, sendo o agente de forma parcialmente capaz de entender o caráter criminoso do fato cometido não exclui a imputabilidade, mas é fator para a diminuição da pena.

 

“A diminuição de imputabilidade importa na diminuição da culpabilidade. Se a capacidade de resistência do sujeito o agente diante dos impulsos é menor que nos indivíduos normais, se sucumbe ao estímulo criminal, a reprovabilidade será também menor e o grau de culpabilidade menos intenso. E diminuição da culpabilidade a atenuação da pena” (Código Penal, comentado, Paulo José Costa, Ed. DB, p. 111).

 

Caso concreto comum semimputável é o dependente de droga, que seria equivalente a doença mental que no momento do delito era incapaz de entender o caráter ilícito do fato. “Mas não se aplica esse exemplo à ingestão de drogas provocada de forma voluntária ou culposa para após o cometimento do delito”.

 

Notas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 26 do Código Penal, “Inimputáveis” publicado no site Direito.com, acessado em 07/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).