Comentários ao Código Penal – Art. 32 Das Espécies de Pena - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 32

Das Espécies de Pena - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das

Penas – Capítulo I -  Das

Espécies de Pena

 

Das Espécies de Pena (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 32. As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.

 

Da limitação das penas, sistemas prisionais e finalidade das penas, segundo estudo de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “das Espécies de Pena” – Art. 32 do CP, p. 101-104, teve no Brasil, depois de uma longa e lenta evolução, a Constituição Federal, visando proteger os direitos de todos aqueles que, temporariamente ou não, estão em território nacional, proibiu a cominação de uma série de penas, por entender que todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa humana, além de fugir, em algumas hipóteses, à sua função preventiva, como será visto mais adiante. O inciso XLVII do art. 5ª da Constituição Federal, diz, portanto, que não haverá penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do seu art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

 

Finalidade das penas - Nosso Código Penal, por intermédio de seu art. 59, diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, de acordo com nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais.

 

Teorias absolutas e relativas - As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção. (Segundo Ferrajoli, "são teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo’ ‘reação’, ‘reparação’ ou, ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever-ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, 'relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos” (Direito e razão, p. 204).

 

Na reprovação, segundo a teoria absoluta, reside o caráter retributivo da pena. Em precisa lição de Roxin, “a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Fala-se aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense”. (ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte general, 1 1, p. 81-62).

 

A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em: a) prevenção geral - negativa e positiva; b) prevenção especial - negativa e positiva.

 

A prevenção geral pode ser estudada sob dois aspectos. Pela prevenção geral negativa, conhecida também pela expressão prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados para a condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal. (Ao tempo das cerimônias de suplício, o personagem principal era, na verdade, o povo que a tudo assistia. Um suplício, diz Foucault, “que tivesse sido conhecido, mas cujo desenrolar houvesse sido secreto, não teria sentido. Procurava-se dar o exemplo não só suscitando a consciência de que a menor Infração corria sério risco de punição; mas provocando um efeito de terror pelo espetáculo do poder tripudiando sobre o culpado" (Vigiar e punir, p. 49). Segundo Hassemer, com a prevenção por intimidação “existe a esperança de que os concidadãos com inclinações para a prática de crimes possam ser persuadidos, através da resposta sancionatória à violação do Direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o Direito; esperança, enfim, de que o Direito Penal ofereça sua contribuição para o aprimoramento da sociedade”. (HASSEMER, Winfried. Três temas de direito penal, p. 34. Existe, outrossim, outra vertente da prevenção gerai tida como positiva. Paulo de Souza Queiroz preleciona que, “para os defensores da prevenção integradora ou positiva, a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, demovendo aqueles que já tenham incorrido na prática de delito; seu propósito vai além disso: infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social”. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do direito penal, p. 40).

 

A prevenção especial, a seu turno, também pode ser concebida em seus dois sentidos. Pela prevenção especial negativa existe a neutralização daquele que praticou a infração penal, com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos na sociedade da qual foi retirado. Quando falamos em neutralização do agente, deve ser frisado que isso somente ocorre quando a ele for aplicada pena privativa de liberdade. Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”. (ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte general, t. I, p. 85). Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.

 

Corroborando com o julgado: As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso (STJ, REsp. 662807/MG, Min. Nilson Naves, 6ª T. DJ 19/3/2007, p. 398).

 

Teoria adotada pelo art. 59 do Código Penal - Em razão da redação contida no caput do art. 59 do Código Penal, pode-se concluir pela adoção, na lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena.

 

Isso porque a parte final do caput do art. 59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção. (Ao pé da letra: A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, fugindo à regra do art. 59 do Código Penal, vale-se da palavra prevenção quando diz respeito a fatos que envolvam o usuário ou dependente de drogas; ao contrário, usa o termo repressão sempre que diz respeito a comportamentos que importem no reconhecimento do tráfico de drogas. Com isso, fica a dúvida: Quando estivermos diante de usuários ou dependentes de drogas, não se poderá falar em repressão (teoria absoluta), ou, em sentido contrário, quando estivermos diante de situações que importem no tráfico de drogas, não se cogitará de aplicar a pena visando a suas funções preventivas (teoria relativa)? Na verdade, embora o legislador tenha fugido, mais uma vez, à técnica exigida, entendemos que o art. 59 do Código Penal terá plena aplicação, adotando-se, pois, em ambos os casos, vale dizer, consumo e tráfico de drogas, a teoria mista, devendo a pena a ser aplicada, cumprir as funções de reprovação e prevenção do crime).

 

Sistemas prisionais – Pode-se dizer que a pena de prisão, ou seja, a privação da liberdade como pena principal, foi um avanço na triste história das penas. Segundo informa Manoel Pedro Pimentel, a pena de prisão “teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus”. (PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade, p. 132).

 

Os sistemas penitenciários, a seu turno, encontraram suas origens no século XVIII e tiveram, conforme preleciona Cezar Roberto Bitencourt, "além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses (‘poços de noivas’ ou ‘lugares de fugas do trabalho’, tabernas etc., nota VD), e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça. Esses estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 91).

 

Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante sua evolução, podemos apontar os sistemas: a) pensilvânico; b) auburniano; c) progressivo.

 

No sistema pensilvânico ou de Filadélfia, também conhecido como celular, o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da Bíblia. Noticia Manoel Pedro Pimentel que ‘"este regime iniciou-se em 1790, na Walnut Street Jail, uma velha prisão situada na rua Wainut, na qual reinava, até então, a mais completa aglomeração de criminosos. Posteriormente, esse regime passou para a Eastern Penitenciary, construída pelo renomado arquiteto Edward Haviíand, e que significou um notável progresso pela sua arquitetura e pela maneira como foi executado o regime penitenciário em seu interior". (PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade, p. 137).

 

Esse sistema recebeu inúmeras críticas, uma vez que, além de extremamente severo, impossibilitava a readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento.

 

As críticas ao sistema de Filadélfia ou pensilvânico fizeram com que surgisse outro, que ficou conhecido como sistema auburniano, em virtude de ter sido a penitenciária construída na cidade de Auburn, no Estado de Nova York, em 1818. Menos rigoroso que o sistema anterior, este permitia o trabalho dos presos, inicialmente, dentro de suas próprias celas e, posteriormente, em grupos. O isolamento noturno foi mantido. Uma das características principais do sistema auburniano diz respeito ao silêncio absoluto que era imposto aos presos, razão pela qual também ficou conhecido como silent system. Manoel Pedro Pimentel aponta as falhas do sistema auburniano aduzindo: “O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até hoje usam, processo de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d’água ou, ainda, modernamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando no que chamam de boca do boi. Falhava também o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares, com a abolição do lazer e dos exercícios físicos, bem como uma notória indiferença quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos” (PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade, p. 138).

 

O sistema progressivo surgiu inicialmente na Inglaterra, sendo posteriormente adotado na Irlanda. Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie criou um sistema progressivo de cumprimento das penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro deles, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema auburniano, bem como o isolamento noturno, “passando depois de algum tempo para as chamadas pubiic work-houses, com vantagens maiores”; (PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade, p. 138). O terceiro período permitia o livramento condicional.

 

O sistema progressivo irlandês acrescentou mais uma fase às três mencionadas anteriormente, aperfeiçoando o sistema progressivo. Em precisa lição de Roberto Lyra, “o sistema irlandês de Walter Crofton (1857) concilia os anteriores, baseando-se no rigor da segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação, segundo os resultados da emenda. Nessa conformidade, galgam-se os demais períodos - o segundo, com segregação celular noturna e vida em comum durante o dia, porém, com a obrigação do silêncio; o terceiro, o de prisão intermédia (penitenciária industrial ou agrícola), de noite e de dia em vida comum para demonstrar praticamente os resultados das provações anteriores, i.é, a esperada regeneração e a aptidão para a liberdade; por fim, chega-se ao período do livramento condicional”. (LYRA, Roberto. Comentários ao código penal, v. II, p. 91).

 

Espécies de penas - De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direitos; e c) de multa. As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. Ressalte-se, contudo, que a Lei das Contravenções Penais também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a prisão simples.

 

As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e e) limitação de fim de semana.

 

A multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) ao máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia-multa será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos até 5 (cinco) vezes esse valor. Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal.

 

A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC 88.826/DF, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5a Turma, DJe 11/5/2009).

 

A multa, por outro lado, imposta isolada ou cumulativamente pela prática de infração penal, não se confunde com a prestação pecuniária, sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, prescritíveis, estas, no mesmo prazo, ex vi do disposto nos arts. 32, 43, inciso I, 44 e 109, parágrafo único, do Código Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (STJ, H C 16182/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 25/2/2002, p. 447).

 

Na sequência as apreciações de Victor Augusto em artigo intitulado “Das espécies das penas no Código Penal”, comentários ao art. 32 do CP, que assim leciona:

 

A pena é um instituto jurídico que tem raízes na política criminal, na sociologia criminal e na criminalística.

 

Com a reforma de 1984, o Código Penal passa a elencar três espécies de penalidades ao fato criminoso: a privação da liberdade, a restrição de direitos e a multa.

 

Tais modalidades são melhor estudadas nos artigos seguintes, mas de forma geral representam vertentes de consolidação do ius puniendi, com uma certa gradação: restringe-se a liberdade de ir e vir (privação de liberdade), restringem-se direitos do indivíduo (restritivas de liberdade) e impõe-se o pagamento de multa pecuniária ao criminoso.

 

As espécies de pena previstas no Código, juntamente com outras modalidades previstas na legislação especial, representam um atual estágio da disciplina punitiva que se afasta da clássica retribuição e vingança e passa a um viés humanístico ressocializador, influenciado por juristas como Cesare Beccaria.

 

De uma forma geral, são preponderantes as teorias que conferem à pena uma função mista ou sincrética, exercendo papel de retribuição, prevenção e ressocialização.

 

O interesse da retribuição é o da punição pelo simples descumprimento da norma, como ímpeto de justiça e reação ao injusto. Não prevalece a noção de simples vingança dos primórdios, mas sim o de resposta à violação do tecido social.

 

O interesse de prevenção busca evitar novos crimes, seja pelos demais membros da sociedade ou pelo próprio apenado:

Prevenção geral: a pena serve como um desestímulo à sociedade como um todo, desincentivando o crime a todos.

Prevenção específica: a pena serve como um desestímulo ao apenado, buscando convencê-lo a não retornar ao crime.

Por fim, o interesse ressocializador ou reeducador vê na pena um mecanismo de melhoria do sujeito, buscando reeducá-lo para uma sadia convivência social.

 

De qualquer forma, é indiscutível que a própria pena não é mais concebida como simples retribuição, mas como útil instrumento de defesa social contra determinados delinquentes, e que vai diminuindo, cada vez mais, sua importância e sua esfera de ação.

Daí o crescente prestígio e a generalizada difusão das medidas preventivas e das medidas de segurança. (LYRA, 1958, P. 49). LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1958. (Victor Augusto em artigo intitulado “Das espécies das penas no Código Penal”, comentários ao art. 32 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 29 de janeiro de 2019, acessado em 13/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Concluindo com o posicionamento de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Das Espécies de Penas” Comentários ao art. 32 do Código Penal, publicado no site Direito.com:

 

“Tem-se definido a pena como uma sanção aflitiva imposto pelo Estado por meio da ação penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico; seu fim é evitar novos delitos: tem ela esta função preventiva geral, com fim intimidativo todos os destinatários na norma penal, e especial, dirigida ao autor do delito para o impedir de cometer novos crimes e reintegrá-lo socialmente. (Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, ed. Atlas, p. 197).

 

Classificação das penas: a) Privativas de liberdade; b) restritivas de direito; e c) pecuniárias. Restritivas de direito são: a¹) Reclusão e detenção – de caráter restritivas de direitos; a²) Prestação de serviços à comunidade; b) interdição temporária de direitos; e c) prestação pecuniária e perda de bens e valores.

 

O objetivo da pena privativa de liberdade é de ressocialização do detento para integrá-lo à sociedade, mas a realidade brasileira é outra: Segundo o autor Lins e Silva, Evandro. O salão dos passos perdidos. Rio de Janeiro. Editora Nova Fronteira, 1998: “A prisão perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece. É uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime”.

 

A pena privativa de liberdade é meio de punição e ressocialização do delinquente. Deste modo toda pessoa imputável que praticar um crime se sujeitará a uma pena temporária, não podendo ultrapassar de 30 anos.

 

Notas: Vide art. 5º da constituição Federal:

 

XLV: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

 

L: Ás presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

 

Art. 84 da Constituição Federal: Compete privativamente ao Presidente da República: XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 32 do Código Penal, “Das Espécies de Penas” publicado no site Direito.com, acessado em 13/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).