Comentários ao Código Penal – Art. 33 Das Espécies de Pena - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 33

Das Espécies de Pena - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –

Capítulo I -  Das Espécies de Pena

Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Reclusão e detenção (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

§ 1º Considera-se: (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

 

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

 

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei na 10.763, de 12/11/2003).

 

O artigo todo autenticado a começar por Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Reclusão e detenção” – Art. 33 do CP, p. 104-120: Das Penas Privativas de liberdade; Regimes de cumprimento de pena; Estabelecimento penal federal de segurança máxima; Uso de algemas; Monitoramento eletrônico; Tecnologias de controle de primeira, segunda e terceira gerações; Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena; Gravidade da infração penal; A Lei na 8.072/90 e a imposição do cumprimento inicial da pena em regime fechado nos crimes nela previstos; Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença penal condenatória; Progressão e regressão de regime; Súmulas; Prisão especial; Prisão-albergue domiciliar, todos estes são assuntos que serão debatidos aqui, dentro do assunto, artigo 33 do CP, em comento, Nota VD. Senão, vejamos:

 

Reclusão e detenção - O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade - reclusão e detenção - sobre as quais incidem uma série de implicações de Direito Penal e de Processo Penal, tais como o regime de cumprimento a ser fixado na sentença condenatória e a possibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial.

 

A pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido.

 

Embora a reforma da Parte Geral do Código Penal, ocorrida em 1984, tenha mantido a distinção entre as penas de reclusão e de detenção, segundo a opinião de Alberto Silva Franco essa não foi uma escolha feliz, haja vista que, conforme o renomado autor, “o legislador de 84 manteve a classificação ‘reclusão-detenção’, acolhida da PG/40 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações penais mais modernas, que não mais aceitam, porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção. Aliás, para evidenciar a precariedade da classificação, que não se firma nem na natureza ou gravidade dos bens jurídicos, que com tais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva maior de uma e menor de outra, basta que se observe o critério diferenciador de que se valeu o legislador”. (SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, v. I, t. I, p. 506).

 

Apesar da crítica do insigne professor paulista, como deixamos antever acima, algumas diferenças de tratamento podem ser apontadas no Código Penal, bem como no Código de Processo Penal, entre as penas de reclusão e detenção, a saber:

 

a) a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP);

 

b) no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela

(arts. 69, caput, e 76 do CP);

 

c) como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, (Hoje entendido como poder familiar, de acordo com o novo Código Civil), tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP);

 

d) no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP);

 

e) a prisão preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada nos crimes dolosos punidos com reclusão; nos casos de detenção, somente se admitirá a prisão preventiva quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la (art. 313,1 e II, do CPP);

 

f) a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção (art. 322 do CPP). (A redação completa do art. 322 do Código de Processo Penal é a seguinte: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples).

 

Regimes de cumprimento de pena - Após o julgador ter concluí- do, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico pelo art. 68 do Código Penal, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

 

O art. 59 do Código Penal, de aferição indispensável para que possa ser encontrada a pena-base, sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às duas fases seguintes, determina que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I) - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II) - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III) - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV) - a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

 

Como se percebe pelo inciso III do art. 59 do Código Penal, deverá o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime inicial de seu cumprimento, a saber: fechado, semiaberto ou aberto. De acordo com a lei penal (art. 33, § Iº, do CP), considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

 

Estabelecimento penal federal de segurança máxima, a Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, dispôs sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, esclarecendo que tal medida se justificaria no interesse da segurança pública, como ocorre nas hipóteses, hoje corriqueiras, dos “chefes” de organizações criminosas, ou do próprio preso, condenado ou provisório, a exemplo daquele cuja segurança estaria comprometida em outro estabelecimento penal (art. 3ª).

 

O referido diploma legal condicionou a admissão do preso à decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória (art. 4º), sendo que, uma vez aceita a transferência, a execução penal ficaria a cargo do juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual foi recolhido o preso (§ 1º do art. 4º).

 

São legitimados a requerer a transferência do preso para o estabelecimento penal de segurança máxima a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso. A Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, determinou, ainda, nos parágrafos do seu art. 5º, procedimento próprio para a formalização do pedido de transferência.

 

Uma vez admitida a transferência, o juízo de origem deverá encaminhar ao juízo federal os autos da execução penal (art. 6º).

 

Rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o Tribunal competente, que o apreciará em caráter prioritário (art. 9º).

 

A inclusão do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima é de natureza excepcional, devendo, ainda, ser determinado o prazo de sua duração, que não poderá ser superior a 360 (trezentos e sessenta) dias, podendo ser renovado, também excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos de transferência.

Rejeitada a renovação, também poderá ser suscitado, peio juízo de origem, conflito de competência, sendo que, enquanto não resolvido, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal (art. 10 e parágrafos).

 

O Tribunal competente para o julgamento do conflito deverá sempre observar a lotação máxima do estabelecimento penal de segurança máxima, devendo ponderar até mesmo sobre a manutenção de um número inferior a sua capacidade máxima, visando sempre à sua possibilidade de utilização imediata em casos emergenciais (art. 11 e parágrafos).

 

Uso de algemas - O STF, na sessão plenária de 13 de agosto de 2008, aprovou, por unanimidade, a Súmula Vinculante nº 11, disciplinando as hipóteses em que seria cabível o uso de algemas, dizendo:

 

Súmula Vinculante nº 11- Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

 

Paulo Rangel, com o brilhantismo que lhe é peculiar, dissertando sobre o tema, com precisão, assevera: “Com a súmula vinculante a Polícia só poderá algemar o detido quando este oferecer resistência, ameaçar fugir no momento da prisão ou tentar agredir os agentes de polícia ou a si próprio. Dessa forma, ausentes os requisitos acima o suspeito deve ser preso sem algemas, sob pena de o Estado ser processado civilmente e os agentes responderem administrativa, civil e penalmente. Além disso, o APF ou o ato processual da prisão pode ser anulado.

 

Cria-se, com a súmula vinculante, um novo vício jurídico: o vício do uso de algemas que acarreta a sanção de nulidade do ato prisional. A autoridade policial deverá justificar, por escrito, o uso de algemas no preso, sob pena da responsabilidade dita na lei. O problema será se a justificação da autoridade policial convencerá à autoridade judiciária que é quem exercerá o papel fiscalizador da legalidade ou não do seu uso. Em outras palavras, inventaram mais uma maneira de anular o APF ou a decisão judicial daqueles que não podem ser presos, mas se forem que não sejam algemados.

 

Algema e ‘camburão’ são para pobre, não para Colarinho-Branco " (RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p. 628-629).

 

Desde que foram inauguradas as algemas no Brasil, principalmente no trato com os negros africanos que haviam sido retirados violentamente de seu país de origem, quase nenhuma voz se levantou para disciplinar ou mesmo eliminar o seu uso. Isso porque, como sabemos, o sistema penal sempre foi seletivo, sempre teve seu público-alvo.

 

Ultimamente, após o advento da Constituição Federal de 1988, novos ventos começaram a soprar em nosso país, sendo que, excepcionalmente, pessoas até então tidas como “intocáveis” acabaram caindo nas malhas da justiça, mesmo que por pouco tempo. Esse “incômodo” despertou, de repente, o interesse pelo uso de algemas, uma vez que, agora, aquelas pessoas que faziam parte da mais “alta sociedade”, estavam conhecendo o cheiro e provando a comida servida nos cárceres. Tivemos até o inusitado depoimento de um político, que havia governado um dos maiores Estados da Federação, dizendo-se indignado com a “quentinha" que lhe era servida na cadeia. Para essas pessoas, com certeza, o uso das algemas era por demais constrangedor. Trocar suas pulseiras de ouro, conseguidas ilicitamente à custa de milhões de miseráveis brasileiros, por outra de aço era muito humilhante, e isso não poderia continuar.

 

Certo é, também, que alguns abusos foram cometidos em nome da suposta “isonomia”, ou seja, do tratamento igualitário de todos os presos. No entanto, parece-nos que a ordem foi subvertida, ou seja, em vez de se punir o abuso, puniu-se a situação de normalidade, obrigando a autoridade policial a justificar, por escrito, o uso de algemas. E o pior, como bem ressaltou Paulo Rangel, é que isso poderá até mesmo macular o processo, como aconteceu no HC 91.952-9/SP, em que o STF anulou um julgamento de um acusado por um homicídio triplamente qualificado, em concurso com outra infração penal, pelo fato de ter sido exposto algemado em Plenário do Júri.

 

Essa decisão de nossa Suprema Corte poderá, segundo entendemos, ter efeito retroativo, a fim de abranger todos os demais casos em que o réu permaneceu algemado durante seu julgamento pelo Tribunal Popular, e isso, com certeza, será o caos da Justiça Penal.

 

Enfim, resta-nos, agora, esperar que algum dos legitimados previstos pelo art. 103 da Constituição Federal venha propor o cancelamento da Súmula Vinculante n° 11 e que, por outro lado, o abuso cometido com o uso de algemas também seja devidamente punido, nas esferas administrativa, civil e, mesmo, penal.

 

Monitoramento eletrônico - Conforme preleciona Edmundo Oliveira: “a partir de suas primeiras experiências na América do Norte, no início dos anos 80, até sua operacionalização na Europa, no meado dos anos 90, o monitoramento eletrônico é louvado por suas propriedades singulares de individualização da pena (Laville & Lameyre, 2003, p. 370-374). Ele evita os efeitos nefastos da dessocialização do encarceramento — principalmente para os delinquentes primários - e facilita a manutenção dos elos familiares e o exercício de uma atividade profissional. Esse sistema permite, também, diminuir a taxa de ocupação nos estabelecimentos penitenciários, acolhendo réus e condenados, a pequenas ou médias penas, a um custo bem menor. A prisão domiciliar sob monitoramento eletrônico afasta de seus beneficiários a promiscuidade e as más condições de higiene, a ociosidade e a irresponsabilidade, encontradas em tantas prisões. Trata-se de um tipo de punição que não acarreta o estigma do associado ao encarceramento, assegurando a continuação de uma vida ‘normal’ aos olhos do empregador e junto da família”. (OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro - a prisão virtual, p. 9-10).

 

O sistema de monitoramento eletrônico é feito por meio de um sinalizador GPS. Mas, o que vem a ser um GPS? GPS é um acrônimo, significando em inglês Global Positioning System e em português, Sistema de Posicionamento Global. Através do GPS é possível saber a nossa localização exata no planeta. Esse projeto foi iniciado há cerca de 30 anos, pelo governo dos Estados Unidos da América, mais precisamente pelo Departamento de Defesa. Foram lançados para a órbita vários satélites com o objetivo de ultrapassar as limitações dos sistemas de localização, que eram utilizados até aquele momento. O sistema foi sendo constantemente melhorado e, atualmente, conta com 24 satélites em órbita, sendo 12 localizados em cada hemisfério, e 6 estações de controle em terra. (Os satélites de GPS são equipados com relógios atômicos que têm precisão de bilionésimo de segundos e transmitem continuamente, para os satélites receptores na Terra, sinais digitais de rádio com informações sobre a localização e a hora exata).

 

Embora possamos atribuir as origens do monitoramento eletrônico aos irmãos Ralph e Robert Schwitzgebel, que realizaram as primeiras experiências no ano de 1964, nos EUA, com dezesseis jovens reincidentes, podemos apontar o juiz Jack Love, do Estado do Novo México, como o precursor da ideia que, atualmente, vem sendo utilizada em vários países.

 

O mais interessante é que o juiz Jack Love se inspirou numa edição de Amazing Spider-Man de 1977, em que o rei do crime havia prendido um bracelete no homem-aranha a fim de monitorar seus passos pelas ruas de Nova York. Após ler a história, o juiz Jack Love achou que a ideia poderia, efetivamente, ser utilizada no monitoramento de presos, razão pela qual procurou seu amigo Mike Gross, técnico em eletrônica e informática, a fim de persuadi-lo a produzir os receptores que seriam afixados nos pulsos, tal como havia visto na história em quadrinhos.

 

Em 1983, ou seja, cinco anos depois, após ter realizado, durante três semanas, testes em si mesmo com o bracelete, o juiz Jack Love determinou o monitoramento de cinco delinquentes na cidade de Albuquerque, a maior cidade do Estado do Novo México. Nascia, também, naquele momento, conforme nos esclarece Edmundo Oliveira, a National Incarceration Monitor and Control Services, a primeira empresa a produzir instalações eletrônicas destinadas ao controle de seres humanos. (OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro - a prisão virtual, p. 28).

 

Atualmente, existem quatro opções técnicas de monitoramento eletrônico que podem ser adaptadas à pessoa em forma de: a) pulseira; b) tornozeleira; c) cinto; e d) microchip (implantado no corpo humano). Nas quatro hipóteses apontadas, a utilização pode ocorrer de maneira discreta, permitindo que o condenado cumpra sua pena sem sofrer as influências nefastas do cárcere.

 

O sistema de monitoramento permite que os encarregados da fiscalização do cumprimento da pena do condenado monitorado saibam, exatamente, a respeito dos seus passos, uma vez que o sistema permite saber, com precisão, se a área delimitada está sendo obedecida.

 

A tendência é que o monitoramento eletrônico fique cada vez mais imperceptível por outras pessoas que não aquele que o utiliza. Quem não se recorda do tamanho inicial dos telefones celulares? Hoje, são multifuncionais, e os menores possíveis. Da mesma forma, em um futuro muito próximo, em vez de pulseiras, tornozeleiras ou cintos, o monitoramento poderá ser feito, zum Beispiel, por meio de um aparelho contido no relógio de pulso daquele que se viu beneficiado com a sua utilização. (Ou uma pulseira, já que o relógio de pulso está quase descartado, nota VD).

 

O microchip subcutâneo já é uma realidade e impede qualquer visualização por parte de terceiros, podendo, inclusive, conter todas as informações necessárias relativas ao cumprimento da pena do condenado que o utiliza.

 

Enfim, chegamos à era tecnológica e temos que utilizá-la em benefício do homem que, em um futuro próximo, verá implodir os muros das penitenciárias que durante séculos o aprisionaram. Esse “novo homem” do futuro olhará para trás e não acreditará que seus semelhantes, há poucos séculos, eram enjaulados como animais ferozes, tratados de forma indigna e cruel.

 

No Brasil, depois de intensos debates, foi publicada a Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, que previu a possibilidade de fiscalização do condenado por meio da monitoração eletrônica somente em duas situações, vale dizer, quando for autorizada saída temporária para aquele que estiver sob o regime semiaberto, ou quando a pena estiver sendo cumprida em prisão domiciliar, conforme o disposto nos incisos II e IV, do art. 146-B da Lei de Execução Penal.

 

O art. 146-C, acrescentado à Lei de Execução Penal pela Lei n° 12.258, de 15 de junho de 2010, assevera que o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça.

 

Conforme o disposto no parágrafo único, do mencionado art. 146-C, a violação comprovada de qualquer um desses deveres poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: a) a regressão do regime; b) a revogação da autorização de saída temporária; c) a revogação da prisão domiciliar; d) advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decidir não aplicar alguma das medidas anteriores.

 

O art. 146-D da Lei de Execução Penal, também introduzido pela Lei n° 12.258, de 15 de junho de 2010, determina, ainda, que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: I - quando se tornar desnecessária ou inadequada; II — se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.

 

Para que ocorra a revogação da monitoração eletrônica, deverá o julgador determinar, antes de sua decisão, a realização de uma audiência de justificação, quando serão ouvidos o acusado, devidamente assistido pelo seu defensor, e também o Ministério Público, a exemplo do que ocorre com as hipóteses previstas pelo parágrafo único do art. 146-C da Lei de Execução Penal.

 

Embora o sistema de monitoramento eletrônico permita o cumprimento das finalidades atribuídas às penas, vale dizer, reprovar e prevenir a prática de infrações penais, parte da doutrina iniciou um movimento contra sua utilização, conforme esclarece Luzón Pena (LUZÓN PENA, Diego-Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas a Ia prísión, p. 58), alegando que, primeiramente, essa modalidade de cumprimento de pena é demasiado benigna aos condenados, não possuindo, assim, o necessário efeito íntimidante, característico da teoria retributiva. Da mesma forma, continua Luzón Pena (LUZÓN PENA, Diego-Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas a Ia prisión, p. 58), no que diz respeito à ressocialização, afirma-se que a sanção se centra somente no controle do condenado, e dedica pouco ou mesmo nenhum esforço no seu tratamento ressocializante.

 

Em segundo lugar, dizem os opositores do monitoramento eletrônico, não existem estudos suficientemente amplos e rigorosos que tenham por finalidade apontar se, realmente, existe uma eficácia preventivo-especial da sanção daqueles que foram submetidos ao monitoramento eletrônico, em comparação aos condenados que cumpriram suas penas inseridos no sistema prisional. Ou seja, para eles, não se pode dizer, com a necessária precisão, que permitir o cumprimento monitorado de pena extramuros não diminui o índice de reincidência.

 

Com todo o respeito que merecem os opositores do monitoramento eletrônico, não se pode negar que os benefícios de um cumprimento de pena monitorado fora do cárcere são infinitamente superiores aos prejuízos causados no agente que se vê obrigado a cumprir sua pena intramuros.

 

Ressalta Luzón Pena (LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas a Ia prisión, p. 59, que às acusações de que o monitoramento eletrônico é por demais benigno ao condenado, além de possuir pouca ou nenhuma eficácia íntimidante, tem-se rebatido com o correto argumento de que a ele são reservadas somente as infrações penais de pouca gravidade, a exemplo do que ocorre com os delitos de trânsito, subtrações patrimoniais não violentas, consumo de drogas etc., e só excepcionalmente para algum delito que preveja alguma forma de violência, como pode ocorrer com as lesões corporais. Além disso, o prognóstico que se faz do condenado lhe é favorável, ou seja, tudo leva a crer que o cumprimento da pena monitorada extramuros exercerá sobre eles os necessários efeitos, evitando-se a prática de futuras infrações penais.

 

Não podemos nos esquecer de que, mesmo com certo grau de liberdade, temos limitada uma grande parcela desse nosso direito. Assim, por mais que, aparentemente, se mostre benigna ao condenado, ainda assim essa forma de cumprimento de pena poderá exercer sua função preventiva (geral e especial), pois que, para a sociedade, ficará demonstrado que o Estado, por meio do Direito Penal, cumpriu com sua missão protetiva de bens jurídicos, fazendo com que o autor da infração penal fosse por ela responsabilizado com uma pena correspondente ao mal por ele praticado.

 

Conforme esclarecimentos de Miguel Ángel Iglesias Rio e Juan Antonio Pérez Parente, na maioria dos países, a prisão domiciliar com vigilância eletrônica não se contempla como medida única, senão que, com vista à consecução de expectativas ressocializadoras, o controle telemático se insere em um amplo programa de execução diário no qual, além da permanência obrigatória no domicílio ou em um lugar concreto, se permitem saídas predeterminadas para trabalhar ou participar de sessões de terapia, realizam-se visitas não-anunciadas por funcionários competentes (na parte da tarde, a noite, nos fins de semana, nos dias festivos), ou com um pré-aviso de trinta minutos; o sujeito tem de se submeter a uma análise de sangue, de urina ou de ar aspirado para detectar o consumo de álcool ou drogas, várias vezes por semana, praticadas por pessoal médico especializado ou conectadas ao próprio aparato de vigilância (como ocorre na Suécia), cujos resultados são recebidos informatizadamente pela rede telefônica à central. (IGLESIAS RÍOS, Miguel Ángel; PÉREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de localización permanente y su seguimento con medios de control electrónico, p. 409).

 

As tecnologias de controle podem ser divididas em primeira, segunda e terceira gerações.

 

A primeira geração de mecanismos de controle inclui o sistema ativo (vigilância eletrônica ativa) e o sistema passivo (vigilância eletrônica passiva), ainda no qual se tem implantado também sistemas mistos, que combinam ambos os modelos.

 

A vigilância eletrônica ativa mais frequente é, basicamente, de acordo com as lições de Juan José González Rus (GONZÁLEZ RUS, Juan José. Control electrónico y sistema penitenciário, p. 72), integrada por três elementos, a saber: um transmissor miniatura, que é fixado ao condenado, de modo que não possa por ele ser removido, a exemplo, como dissemos, das pulseiras, tornozeleiras etc., cuja finalidade é transmitir um sinal, permitindo a aferição do local onde se encontra; um receptor-transmissor, instalado no domicílio ou no local onde se tenha determinado que o condenado deverá permanecer submetido à vigilância e cuja finalidade é receber o sinal do transmissor nele colocado, que envia, a seu turno, um sinal ao terceiro componente do sistema, que normalmente é um computador central conectado por via telefônica com o transmissor-receptor, que controla o processo e registra tudo o que ocorre com a vigilância; ou seja, se o condenado, efetivamente, está cumprindo com aquilo que lhe fora determinado na sentença, ou se houve algum descumprimento, a exemplo de ter saído do local permitido etc.

 

Por meio dessa vigilância eletrônica ativa se confirma, portanto, a presença do condenado em sua casa ou mesmo em outro local determinado pela Justiça, bem como as horas previstas para a prática de determinados comportamentos, ou, pelo contrário, sua ausência do local previamente determinado, o que, certamente, acarretará consequências a seu desfavor.

 

Esse controle, conforme esclarece Luzón Pena (LUZÓN PENA, Diego-Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas à la prisión, p. 56, nos Estados Unidos, é feito pelos funcionários que são encarregados do sistema de prova que, em caso de descumprimento pelo condenado, propõem as medidas punitivas correspondentes ou mesmo a aplicação de uma sanção mais dura. Além disso, também possuem a obrigação de manter um contato periódico com o condenado com a finalidade de inspecionar os dispositivos de transmissão (pulseira, tornozeleiras etc.).

 

Por vigilância eletrônica passiva podemos entender aquela que é levada a efeito por meio de um sistema aleatório de chamadas telefônicas, feitas por um computador previamente programado para isso, aos locais onde os condenados encontram-se submetidos a essa modalidade de vigilância. Nesse caso, ao ser realizada a ligação, os condenados devem atender pessoalmente o telefone. Conforme esclarece juan José González Rus (GONZÁLEZ RUS, Juan José. Control electrónico y sistema penitenciário, p. 72), nesses casos, é comum que se incorpore ao aparelho telefônico um identificador de voz, evitando-se que o sistema seja burlado pelo condenado, que bem poderia pedir a alguém para que respondesse à chamada em seu lugar. É importante frisar que tanto as chamadas quanto as respostas do condenado permanecem registradas em um sistema informático, que está programado para produzir um alerta caso venha a ocorrer qualquer incidente.

 

Miguel Ángel Iglesias Rio e Juan Antonio Pérez Parente aduzem que a principal vantagem do sistema passivo com controle de voz ou mecanismos digitalizados é sua menor estigmatização pública e, em certos casos, podia chegar-se a prescindir da instalação de transmissores no domicílio do vigiado. Como desvantagens, aponta-se a possível perturbação que as chamadas telefônicas, especialmente no horário noturno, causam ao resto dos moradores ou que o sujeito não escute a chamada por estar no banho, escutando música etc. (IGLESIAS RÍOS, Miguel Ángel; PÉREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de locaiización permanente y su seguimiento con medios de control electrónico, p. 414).

 

A tecnologia de segunda geração foi implantada inicialmente, nos EUA, a partir de 2000, sendo utilizada posteriormente no Canadá e na Grã-Bretanha, cujo referente europeu é o denominado sistema Galileu. O Galileu foi concebido desde o início como um projeto civil, em oposição ao GPS americano, ao Glonass russo e ao Compass chinês, que são de origem militar, tendo várias vantagens, a exemplo da maior precisão, maior segurança, sendo menos sujeito a problemas.

 

Esse sistema de segunda geração tem a capacidade não somente de controlar a permanência, em um determinado lugar, da pessoa que está sendo objeto do monitoramento, senão que, milimetricamente, detecta sua presença fora do local que havia sido delimitado, apontando, precisamente, o lugar e o horário em que esteve.

 

Para tanto, o vigiado deverá portar um transmissor similar ao utilizado na vigilância eletrônica ativa, cuja finalidade é enviar os dados de seus movimentos à central, fazendo com que seja disparado um alarme sempre que o vigiado se distancia do perímetro dentro do qual fora confinado.

 

Por último, conforme esclarecem Miguel Ángel Iglesias Rio e Juan Antonio Pérez Parente, a tecnologia de terceira geração se caracteriza porque ao controle por sistema GPS de permanência ou presença que oferecem os anteriores sistemas apontados se agrega, também, a possibilidade de que a central de vigilância receba informações psicológicas, frequência de pulsações, ritmo respiratório para medir o nível de agressividade de um delinquente violento, a excitação sexual em delinquentes sexuais, cleptômanos ou psicopatas. Assim mesmo, ante qualquer descumprimento das obrigações acordadas judicialmente, algumas versões têm a capacidade para realizar uma intervenção corporal direta no vigiado por meio de descargas elétricas programadas, que repercutem diretamente no sistema nervoso central, ou por meio da abertura de uma cápsula que lhe injeta um tranquilizante ou outra substância, para o caso de neuróticos agressivos, esquizofrênicos ou adeptos ao álcool.

 

Esse drástico procedimento ainda não se implementou em prisão domiciliar com vigilância eletrônica porque constitui um castigo físico atentatório contra a dignidade humana; por outro lado, não leva em conta distintas situações de necessidade – urgência médica, incêndio na casa, um acidente, por exemplo - nas quais o vigiado se vê obrigado a abandonar o lugar e a suportar injustificadamente tais descargas elétricas. (IGLESIAS RÍOS, Miguel Ángel; PÉREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de locaiización permanente y su seguimiento con medios de control electrónico, p. 415).

 

Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena O Código Penal, pelo seu art. 33, § 2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber: a) o condenado à pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena for superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena for igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

(A Lei na 9.613/98, que dispôs sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, em seu art. 1º, § 5º, criou a hipótese de fixação do regime aberto, mesmo a condenação sendo superior ao limite de quatro anos, ainda que reincidente, dizendo, verbis: §5º A pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime).

 

Haja vista a extremada importância do assunto em pauta, houve necessidade de serem introduzidos vários julgados com o fito de exemplificação, porém, não há aqui a necessidade, nesse início de aprendizado, sobrecarregar a mente dos neófitos e, os doutos, já têm ou deveriam ter, a devida noção e conhecimento indispensáveis para atuação criminal, em defesa de suas teses, motivo pelo qual, faz-se aqui, an passant, o fechamento do tema em comento. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Reclusão ou detenção” – Art. 33 do CP, p. 104-120. Editora Impetus.com.br, acessado em 14/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo apontamentos de Victor Augusto em artigo intitulado “Das penas privativas de liberdade: reclusão e detenção”, comentários ao art. 33 do CP, publicado no site Index Jurídico, sem maiores aprofundamentos, tem-se que:

 

Reclusão e detenção são as duas modalidades da pena privativa de liberdade, que são apresentadas entre os arts. 33 e 42, do Código Penal.

 

Em teoria, a reclusão deveria representar a forma de cumprimento mais severa de penas mais prolongadas, em situação penitenciária mais restritiva, enquanto a detenção deveria ter um escopo mais ameno. Exclusivamente para as contravenções, restaria a prisão simples.

 

No que diz respeito à execução da pena, a doutrina aponta, entretanto, que hoje não existe mais diferença essencial entre reclusão e detenção (MESSA, 2017).

Assim, algumas das diferenças entre essas espécies de privação se encontram, por exemplo, nos regimes aplicáveis e na extensão da medida de segurança (a reclusão admite a internação). Também há reflexos no processo penal, como a viabilidade de prisão preventiva e de interceptações telefônicas.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, o caput estipula:

Reclusão: pode iniciar em regime fechado, semiaberto ou aberto.

Detenção: pode iniciar em regime semiaberto ou aberto, podendo ocorrer regressão para regime fechado.

A definição do regime tem dois aspectos, um quantitativo, determinado pela pena imposta (§2º) e outro circunstancial (§3º), que avalia as circunstâncias judiciais do crime (tais como personalidade, antecedentes, motivos etc.).

 

Com base na quantidade de pena imposta, possibilita a legislação a imputação de um regime ou outro:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Código Penal. Temos algumas balizas, portanto:

·        Pena > 8 anos, independentemente de reincidência: o regime inicial será fechado.

·        4 anos < Pena =< 8 anos, reincidente: o regime inicial poderá ser fechado.

·        4 anos =< Pena =< 8 anos, não reincidente: o regime inicial poderá ser semiaberto.

·        Pena =< 4 anos, reincidente: o regime inicial poderá ser semiaberto ou fechado.

·        Pena =< 4 anos, não reincidente: o regime inicial poderá ser aberto.

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. (Súmula 269, Terceira Seção, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135)

A lógica dos regimes é que exista uma gradual progressão até que o apenado tenha restabelecida integralmente sua liberdade.

Nos casos de crimes contra a administração pública, o Código Penal traz uma condição adicional à progressão: a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito com acréscimos legais. (MESSA, Ana Flávia. Prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 2017). (Victor Augusto em artigo intitulado “Das penas privativas de liberdade: reclusão e detenção”, comentários ao art. 33 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 29 de janeiro de 2019, acessado em 14/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo a visão de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Regime das penas de reclusão e detenção” Comentários ao art. 33 do Código Penal, publicado no site Direito.com:

 

A reclusão é cumprida inicialmente em regime fechado e aplicada em casos de condenações mais graves, homicídio, estupro, tráfico de drogas, crimes hediondos etc. Objetiva a pena que cumprida em presídios de segurança média ou máxima.

 

O legislador na pena de reclusão, adotou diante do grau de reprovabilidade da conduta infratora maior restrição de liberdade e segurança no cumprimento da pena.

 

As penas de detenção são geralmente menos gravosa e curta de crimes de menor gravidade e reprovabilidade social. A regra: a detenção é cumprida em regime semiaberto ou aberto, também em colônias agrícolas, industriais ou similares.

 

Progressividade das penas: “Nosso sistema adota a forma progressiva para cumprimento da pena privativa de liberdade. A ideia é proporcionar ao condenado o retorno gradativo ao convívio social, permitindo que a constrição à liberdade se atenue até o cumprimento integral e extinção da pena. Isso se dá por meio do progresso pelos regimes fechados, semiaberto e aberto, em o grau de vigilância diminuindo, aumentando a confiança do condenado e a valorização de sua capacidade de ajustar-se e reintegrar-se à sociedade. (Código Penal Interpretado: Organizador Costa Machado, ed. Manole, p. 64).

 

O sistema progressivo é a severidade da pena com relação ao regime imposto à segregação conforme o lapso de tempo de cumprimento do presidiário, por meio do monitoramento obtidos por meio de avaliações periódicas para e em função da efetividade da efetividade da progressão. (Lei n. 7210, de 1964).

 

O art. 112 da citada Lei da execução penal, estabelece: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz...”.

 

Normas para fixação do regime prisional inicial: A pena de reclusão de oito anos, o detento começará o cumprimento da pena em regime fechado. Adota o regime semiaberto, condenados à penas de 4 a 8 anos não reincidentes. O regime inicial aberto aplica-se a detentos condenados a penas de quatro anos não reincidentes. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 33 do Código Penal, “Regime das penas de reclusão e detenção” publicado no site Direito.com, acessado em 14/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).