CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 72 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 72

VARGAS, Paulo S.R.

             LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO I – DAS PARTES E DOS PROCURADORES – CAPÍTULO I  – DA CAPACIDADE PROCESSUAL

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Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:

I – incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;

II – réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.

Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.

Correspondência no CPC/1973, Art. 9º com a seguinte redação:

Art. 9º. O juiz dará curador especial:

I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

1.    CURADOR ESPECIAL

O curador especial tem como função defender os interesses da parte do processo quando assim disciplinado por lei. Ao ser nomeado pelo juiz, condição sine qua non para que exista, o curador especial legitima-se a exercer todas as situações jurídicas passivas e ativas da parte por ele tutelada, exercendo um munus público exclusivamente dentro do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O curador deve naturalmente ser absolutamente capaz e não ter interesses contrários ou conflitantes com os da parte que terá seus interesses defendidos por ele em juízo. Não há necessidade de ser advogado ou mesmo bacharel em Direito porque o curador não atua processualmente, limitando-se à representação de direito material, ainda que no mais das vezes ostente tal condição. Na realidade a indicação para curador de alguém que tenha capacidade postulatória evita a necessidade de contratação de um advogado no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O artigo ora comentado é aplicável em qualquer processo e/ou procedimento, inclusive no processo de execução, quando o curador especial terá legitimidade para o ingresso dos embargos à execução (Súmula 196 do STJ), e na ação monitória, quando poderá ingressar com embargos ao mandado monitório (STJ, 2ª Seção, REsp, 297.421/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 09/05/2001, p. 125) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    INCAPAZ

O incapaz, por não ter capacidade de estar em juízo, deve contar com um representante judicial no processo, nos termos do art. 71 do CPC. Havendo no caso concreto um representante legal, não há necessidade de indicação de curador em razão da presença de incapaz no processo, que só atuará se o incapaz não estiver sob o poder familiar dos pais nem tiver tutor ou curador (havendo, atuará como representante processual), conforme o caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Também será necessária a presença do curador quando os interesses do incapaz colidirem com os interesses de seu representante legal. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o simples fato de o representante ter se descurado do bom andamento do processo não é o suficiente para representar a colisão de interesses entre ele e o incapaz, cabendo ao Ministério  Público como fiscal da ordem jurídica suprir tais falhas (STJ, 3ª Turma, REsp 886.124/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20/09/2007 p. 227). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

É irrelevante a posição processual do incapaz no processo, podendo figurar como autor, réu e até mesmo terceiro interveniente. O Superior Tribunal de Justiça já entendeu ser dispensável a presença da Defensoria Pública como curadora especial do incapaz em ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público (Informativo 492/STJ, 4ª Turma, REsp 1.176.512-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1/3/2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99/100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    RÉU PRESO

A simples circunstância de o réu estar preso é o suficiente para que seja a ele designado um curador especial. Caso constitua advogado para defender seus interesses, não terá mais cabimento nomeação de curador especial (STJ   , 3ª Turma, REsp 897.682/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007 p. 353). E o fato de ter sido citado de forma real, estando, portanto, ciente da existência do processo é irrelevante para a indicação de curador, sendo determinante para tal indicação a sua posição de hipossuficiência, e não  a forma de citação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não havendo qualquer distinção quanto ao regime de prisão para fins de aplicação do dispositivo ora analisado, compreende-se que o curador especial deve ser indicado qualquer que seja o regime.

Quando o preso figurar no polo ativo do processo a lei não prevê a indicação de curador especial, no que está correta, porque nesse caso o exercício da ação é uma faculdade do preso, que só poderá exercê-la por meio de advogado (capacidade postulatória). Quando essa capacidade postulatória é dispensada, é a própria lei que exclui expressamente a possibilidade de preso ser parte no processo (art. 8º, caput, da Lei 9.099/95). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    RÉU CITADO FICTAMENTE

Quando apenas se presume a ciência da existência do processo pelo réu diante de sua citação, há a chamada “citação ficta”. Tal fenômeno ocorre na citação por hora certa realizada por oficial de justiça e na citação por edital. Nessas duas espécies de citação, caso o réu não compareça em juízo no prazo de sua defesa, o juiz indicará curador para apresentá-la. Como o curador nesse caso não terá contato com o réu, será admitida a contestação por negativa geral, já que será impossível ao curador se desincumbir do ônus da impugnação específica dos fatos. Inviável nesse caso, portanto, o julgamento antecipado do mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Mesmo que o curador já tenha apresentado a defesa em juízo o réu citado fictamente pode a qualquer momento ingressar no processo com advogado constituído, recebendo o processo no estado em que ele se encontra. Questão interessante surge quando o réu, por advogado constituído, contesta depois de vencido o prazo de defesa, mas antes de o curador apresentar sua defesa, fez que este gozará prazo em dobro, nos termos do art. 186 do atual CPC. Entendo que nesse caso há reabertura do prazo de defesa e a contestação deve ser admitida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    FUNÇÃO TÍPICA E ATÍPIDA DA DEFENSORIA PÚBLICA

É tradicional na doutrina a divisão da função da Defensoria Pública em típica e atípica. A primeira é a defesa dos interesses dos economicamente necessitados, enquanto a segunda é a defesa de outras espécies de hipossuficientes, sempre que sua atuação seja admitida por lei. São clássicos exemplos dessa atuação atípica a defesa de acusados no processo penal (art. 4º, XIV e XV, da L C 80/1994), com amparo nos arts. 261 e 263 do CPP, e a curadoria especial nas hipóteses previstas no art. 72, parágrafo único, deste Código de 2015 e admitida expressamente pelo art. 4º, XVI, da LC 80/1994. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100/101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O exercício de curadoria especial pela Defensoria Pública nas hipóteses elencadas no artigo ora analisado se justifica na hipossuficiência jurídica do incapaz, réu preso e réu citado fictamente que não se defende por advogado constituído. Dessa forma, é irrelevante a condição econômica da parte, que mesmo não sendo pobre terá como curadora especial a Defensoria Pública na defesa de seus interesses em juízo. Nesse caso a parte gozará do direito do prazo em dobro, nos termos do art. 186 deste Código de Processo Civil de 2015. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o defensor público não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios pelo exercício de curatela especial, por estar no exercício de suas funções institucionais, para o que já é remunerado mediante o subsídio em parcela única, cabendo entretanto, à Defensoria Pública, se for o caso, os honorários sucumbenciais fixados ao final da demanda (art. 85 do CPC em vigor), ressalvada a hipótese em que ela venha a atuar contra pessoa jurídica de direito público, à qual pertença (Súmula 421 do STJ) (STJ, Corte Especial, REsp. 1.201.674/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06/06/2012, DJe 01/08/2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público não tem desde 1988 entre suas funções institucionais funcionar como curador especial de quem quer que seja, inclusive do incapaz, não tendo mesmo sentido o Ministério Público funcionar no processo na defesa de interesse da parte, independentemente de sua capacidade ou de sua condição (ser réu preso ou réu citado fictamente que não se defende por advogado constituído).

Nos processos em que sua presença é exigida como fiscal da ordem jurídica a presença de curador especial não exclui a participação do Ministério Público, até mesmo porque o curador especial defende o interesse da parte e o Ministério Público defende o interesse público (preservação da ordem jurídica). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    PODERES DO CURADOR ESPECIAL

O curador especial assume todas as situações jurídicas ativas e passivas da parte (ônus, faculdades, direitos, deveres) e nesses termos tem poder de praticar os atos processuais típicos de parte. Parte-se, naturalmente, da premissa de que tenha capacidade postulatória, porque caso contrário deverá constituir advogado que terá tais poderes no processo.

Como exerce um munus público no processo, a apresentação de contestação não é um ônus do curador especial, mas um dever, tanto que se não apresentada dentro do prazo (que é impróprio) o juiz deverá designar outro curador ou pedir a tomada de providências sancionatórias administrativas quando se tratar de curadoria exercida pela Defensoria. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O mesmo, entretanto, não se pode dizer dos demais ônus da parte, não parecendo haver um dever do curador especial requerer provas, impugnar as manifestações contrárias, apresentar memoriais ou alegações finais ou mesmo recorrer. Pode, inclusive, renunciar ao direito à prática de tais atos ou desistir deles após sua prática. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não se admite, entretanto, que o curador especial pratique atos de disposição do direito material da parte, pela simples razão de não ser titular do direito material que se discute em juízo (STJ, 2ª Turma, REsp 981.169/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 18/08/2009, DJe 16/09/2009). Dessa forma, a renúncia, reconhecimento jurídico do pedido e a transação são atos processuais vedados ao curador especial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 102, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 70, 71 VARGAS, Paulo S.R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 70, 71

VARGAS, Paulo S.R.

             LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO I – DAS PARTES E DOS PROCURADORES – CAPÍTULO I  – DA CAPACIDADE PROCESSUAL

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Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

·         Correspondência CPC 1973 no art. 7º com a seguinte redação:

Art. 7º. Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

1.    CAPACIDADE DE SER PARTE

A capacidade de ser parte (personalidade jurídica) diz respeito à capacidade do sujeito de gozo e exercício de direitos e obrigações (art. 1º do CC), existindo para as pessoas físicas, pessoas jurídicas, pessoas formais (art. 75 do CPC/2015), e a maioria dos entes despersonalizados, tais como as mesas dos corpos legislativos para as ações de mandado de segurança. Registre-se a amplitude da capacidade de ser parte, que nem sempre vem acompanhada da capacidade de estar em juízo como ocorre com os incapazes, que têm capacidade de ser parte, mas necessitam de um representante processual na demanda por lhes faltar capacidade de estar em juízo.

De qualquer forma, só terá capacidade de estar em juízo quem tem capacidade de ser parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 97, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    CAPACIDADE DE ESTAR EM JUÍZO

As partes no processo terão necessariamente que praticar atos processuais, que são uma espécie de ato jurídico. Dessa forma, as partes precisam ter capacidade processual (legitimatio ad processum) para a prática de tais atos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 95/96, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registre-se a tendência do Superior Tribunal de Justiça de conceder excepcionalmente capacidade para estar em juízo até mesmo para pessoas formais que não têm personalidade jurídica, tais como o Cartório de Notas (STJ, 2ª Turma, REsp. 774911/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18/10/2005, DJ. 20/02/20016, p. 313), a Câmara Municipal, (STJ, 2ª Turma, Ag Rg no REsp 1.299.469/AL, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 27/03/2012,DJe. 10/04/2012 e STJ, 2ª Turma, REsp 649.824/RN, rel. Min. Eliana Calmon, j. 28/03/2006, DJ. 30/05/2006, p. 136) e o Tribunal de Contas, (STJ, 1ª Turma, REsp. 504.920/SE, rel. Min. José Delgado, j. 04/09/2003, DJ. 13/10/2003, p. 257) desde que na defesa de seus interesses e prerrogativas funcionais. Essa regra também é aplicável às Assembléias Legislativas, Câmara de Deputados e Procon (STJ, 1ª Turma, RMS 8.967/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 19/11/1998, DJ. 22/03/1999, p. 54). Tal tendência reflete-se na Súmula 525 do Tribunal supra mencionado, que prevê: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 97/98, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE VALIDADE

A doutrina é tranquila no entendimento de que se trata de pressuposto processual de validade do processo. Trata-se, inclusive, de vício sanável, devendo o juiz conceder no caso concreto um prazo para que a parte adquira a capacidade de estar em juízo, somente sendo caso de extinção do processo, no caso do autor – e seguimento do processo à revelia – no caso do réu – se houver omissão da parte no suprimento do vício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 98, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

          LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO I – DAS PARTES E DOS PROCURADORES – CAPÍTULO I  – DA CAPACIDADE PROCESSUAL

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Art. 71. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei.

Correspondência no CPC/1973, art. 8º, com seguinte redação:

Art. 8º. Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil.

1.    CAPACIDADE DE ESTAR EM JUÍZO E O INCAPAZ

O incapaz não tem capacidade de estar em juízo, adquirindo-a no caso concreto pela presença de seus pais, tutor ou curador, na forma da lei. É preciso observar que a incapacidade civil relativa e absoluta é resolvida no âmbito das relações jurídicas de direito material, com a intervenção de um assistente ou um representante, respectivamente. No âmbito processual, a representação importará a realização de atos de parte exclusivamente pelo representante, enquanto na assistência haverá realização conjunta dos atos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 98, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A distinção de o incapaz ser representado ou assistido é novidade do art. 71 do CPC em vigor, já que o art. 8º do CPC/1973 se limita a prever a circunstância de o incapaz ser representado em juízo. Ainda assim, é mais adequada a manutenção do termo “representate processual”, que além de devidamente consagrado, independentemente de se tratar de incapacidade absoluta ou relativa, evita confusões com o terceiro interveniente pela assistência, chamado de assistente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 98, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 67, 68 e 69 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 67, 68 e 69

VARGAS, Paulo S.R.

             LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO II – DA FUNÇÃO JURISDICIONAL - TÍTULO III – DA COMPETÊNCIA INTERNA – CAPÍTULO I I – DA COOPERAÇÃO NACIONAL

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Art. 67. Aos órgãos do Poder Judiciário, estadual ou federal, especializado ou comum, em todas as instâncias e graus de jurisdição, inclusive aos tribunais superiores, incumbe o dever de recíproca cooperação, por meio de seus magistrados e servidores.

Sem correspondência no CPC 1973

1.    DEVER DE COOPERAÇÃO INTERNA

Todos os órgãos do Poder Judiciário, independentemente da Justiça ou do grau jurisdicional tem o dever da recíproca cooperação, por meio de seus magistrados ou servidores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 94, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

     LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO II – DA FUNÇÃO JURISDICIONAL - TÍTULO III – DA COMPETÊNCIA INTERNA – CAPÍTULO I I – DA COOPERAÇÃO NACIONAL

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Art. 68. Os juízos poderão formular entre si pedido de cooperação para prática de qualquer ato processual.

            Sem correspondência no CPC 1973.

1.    PEDIDO DIRETO

Diferente do que ocorre com o pedido de cooperação jurídica internacional, quando há uma autoridade central que encaminhará o pedido para que a Advocacia-Geral da União ou o Ministério Público requeira a tomada de providência judicial perante o Poder Judiciário, na cooperação interna os juízos formularão os pedidos entre si diretamente para a prática de qualquer ato processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 95, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

     LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO II – DA FUNÇÃO JURISDICIONAL - TÍTULO III – DA COMPETÊNCIA INTERNA – CAPÍTULO I I – DA COOPERAÇÃO NACIONAL

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Art. 69. O pedido de cooperação jurisdicional deve ser prontamente atendido, prescinde de forma específica e pode ser executado como:

I – auxílio direto;

II – reunião ou apensamento de processos;

III – prestação de informações;

IV – atos concertados entre os juízes cooperantes.

§ 1º. As cartas de ordem, precatória e arbitral seguirão o regime previsto neste Código.

§ 2º. Os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir, além de outros, no estabelecimento de procedimento para:

I – a prática de citação, intimação ou notificação de ato;

II – a obtenção e a apresentação de provas e a coleta de depoimentos;

III – a efetivação de tutela provisória;

IV – a efetivação de medidas e providências para recuperação e preservação de empresas;

V – a facilitação de habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial;

VI – a centralização de processos repetitivos;

VII – a execução de decisão jurisdicional.

§ 3º. O pedido de cooperação judiciária pode ser realizado entre órgãos jurisdicionais de diferentes ramos do Poder Judiciário.

·         Sem correspondência no CPC 1973.

1.    OBJETO E FORMA DA COOPERAÇÃO JURÍDICA NACIONAL

O pedido de cooperação jurisdicional nacional deve ser prontamente atendido, prescinde de forma específica e pode ser executado como auxílio direto; reunião ou apensamento de processos; prestação de informações e atos concertados entre os juízes cooperantes, que em rol meramente exemplificativo vêm previstos no § 2º do art. 69 do CPC: prática de citação, intimação ou notificação de ato; obtenção e apresentação de provas e a coleta de depoimentos; efetivação de tutela provisória; efetivação de medidas e providências para recuperação e preservação de empresas; facilitação de processos repetitivos e execução de decisão jurisdicional.

É possível o pedido de cooperação nacional entre órgãos jurisdicionais de diferentes ramos do Poder Judiciário, nos termos do art. 69, § 3º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 95/96, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 64, 65 e 66 VARGAS, Paulo S.R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 64, 65 e 66

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             LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO II – DA FUNÇÃO JURISDICIONAL - TÍTULO III – DA COMPETÊNCIA INTERNA – CAPÍTULO I – DA COMPETÊNCIA – Seção III – Da Incompetência

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Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

§ 1º. A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.

§ 2º. Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.

§ 3º. Caso a alegação de incompetência será acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente.

§ 4º. Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

Correspondência do CPC 1973 nos arts. 112 e 113 caput e § 2º, com a seguinte redação:

Art. 112. Argui-se, por meio de exceção a incompetência relativa.

Art. 113, caput. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.

Art. 113, § 2º. Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente (este item diz respeito ao parágrafo 4ª do art. 64 do CPC 2015).

1.    FORMA DE ALEGAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA

A incompetência, independentemente de sua natureza, será alegada pelo réu como preliminar de contestação. Na realidade, a previsão do art. 64, caput, do Atal livro do CPC inova apenas no tocante à incompetência relativa, que no sistema anterior era alegada por meio de exceção ritual de incompetência.

O sinal mais evidente de que a exceção de incompetência estava com seus dias contados vinha do Superior Tribunal de Justiça que ao admitir, em aplicação do princípio da instrumentalidade, a alegação de incompetência como preliminar de contestação mesmo com a imposição legal de outra forma procedimental (STJ, 2ª Seção, CC 8.692/RO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.02.2008, DJ 03.03.2008, STJ, 2ª Turma, REsp 885.960/CE, Rel. Min. Humberto Martinhs, j. 02.08.2007, DJ 15.08.2007; STJ, 2ª Seção, REsp. 169.176/DF, Rel. Min. Castro Filho, j. 25.03.2003, DJ 12.08.2003), demonstrava a inutilidade prática da exceção ritual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 90, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar do artigo ora comentado indicar que a incompetência absoluta será alegada como preliminar de contestação, como essa matéria, nos termos do art. 64, § 1º, do CPC, pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, após a apresentação da contestação é possível que qualquer uma das partes apresente a alegação por outro meio. Exatamente como já ocorria no CPC/1973, a alegação pode se dar de qualquer forma, como preliminar de contestação, petição autônoma ou como parte integrante de qualquer outra “petição nominada”, como a réplica, os memoriais, os recursos etc. poderá ainda ser alegada oralmente em audiência, fazendo o juiz constar do termo a alegação feita pela parte ou em sustentação oral no tribunal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 90, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    MOMENTO DE ALEGAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

A incompetência absoluta viola norma de ordem pública, não se aplicando a ela, portanto, a preclusão temporal. Como toda nulidade absoluta, pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, além de poder ser reconhecida de ofício pelo juiz. A questão temporal da alegação da incompetência absoluta suscita duas interessantes questões.

O termo “a qualquer tempo” significa da propositura do processo (início) até o trânsito em julgado (final) o que, naturalmente, contém a petição inicial. Ainda que seja absolutamente anormal um autor alegar a incompetência absoluta doo juízo na petição inicial e ainda assim propor a demanda perante tal juízo, juridicamente é uma conduta possível. Dentro de uma excepcionalidade quase folclórica pode-se imaginar a hipótese de obstáculo intransponível, ainda que temporário, ao cumprimento da regra de competência absoluta por parte do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 90/91, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, os tribunais superiores pacificaram o entendimento no sentido de que nenhuma matéria, mesmo as de ordem pública, pode ser reconhecida em sede de recurso especial e recurso extraordinário em razao da exigência de pré-questionamento desses recursos (STF, 2ª Turma, AI 823.893 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. 15/03/2011, DJe 04/04/2001; STF, 1ª Turma, AI657.656 ED/MG, rel. Min. Dias Toffoli, j. 18/05/2010, DJe 21/10/2010;  STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.271.016/RS, Relator Humberto Martins, j. 26.06.2012, DJe 29/06/2012; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.259.158/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19.06.2012; STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp 1.282.259/AL, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 19.06.2012, DJe 26.06.2012; STJ 3ª Turma, AgRg no REsp 1.189.824/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.04.2012). o que significa dizer que antes do trânsito em julgado já não será mais admitida a alegação de incompetência absoluta, devendo ser o termo “a qualquer tempo” afastado nesse caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 91, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    CONTRADITÓRIO

O art. 64, § 2º, do CPC exige que o juiz, ao se deparar com a alegação de incompetência, intime a parte contaria (autor) para se manifestar sobre a matéria. O aspecto mais interessante do dispositivo é exigir o contraditório mesmo na hipótese de incompetência absoluta, matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício pelo juiz (art. 64, § 1º). Embora o dispositivo trate apenas da situação de alegação pelo réu, é possível aplicá-lo também para o conhecimento da matéria de ofício, sendo nesse caso necessária a intimação de ambas as partes para se manifestarem. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 91, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    ATOS PRATICADOS PELO JUÍZO INCOMPETENTE

No sistema do CPC/1973 os atos decisórios praticados pelo juízo absolutamente incompetente eram nulos de pleno direito, nos termos do art. 113, § 2º. Quanto à incompetência relativa, no silêncio da lei o Superior Tribunal de Justiça entende pela validade dos atos, apesar da divergência doutrinária (STJ, EDcl no REsp. 355.099/PR, 1ª Turma, rel. Min. Denise Arruda, rel. p/ acórdão Min. José Delgado, j. 06/05/2008). O art. 64, § 4º, do CPC em vigor unifica o tratamento dos atos praticados por juízo incompetente, independentemente de sua natureza. Segundo o dispositivo legal, salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos da decisão, até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 91, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Como o dispositivo legal menciona expressamente os efeitos da decisão judicial, é possível concluir que os atos não decisórios são válidos e eficazes, enquanto os atos decisórios são válidos, mas têm sua eficácia condicionada ao entendimento do juízo competente. Da forma coo foi redigido o dispositivo ora comentado, caso o juízo competente não se manifeste expressamente sobre as decisões proferidas pelo juízo incompetente, essas continuarão normalmente a gerar seus efeitos. Somente no caso de decisão expressa em sentido contrário a decisão proferida pelo juízo incompetente se tornará ineficaz. Embora o dispositivo legal não preveja, entendo que essa nova decisão pode ser proferida de ofício ou mediante a provocação de qualquer das partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 91/92, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO II – DA FUNÇÃO JURISDICIONAL - TÍTULO III – DA COMPETÊNCIA INTERNA – CAPÍTULO I – DA COMPETÊNCIA – Seção III – Da Incompetência

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Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação.

Parágrafo único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministerio Público nas causas em que atuar.

Correspondência no CPC 1973 no art. 114, caput. Com a seguinte redação:

Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.

Parágrafo único sem correspondência no CPC 1973.

1.    PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA RELATIVA

A incompetência absoluta não se prorroga, não havendo preclusão temporal para sua alegação e/ou reconhecimento. Diferentemente ocorre com a incompetência relativa, sendo nesse sentido a previsão do art. 65 do Código em vigor.

Com a mudança do procedimento ordinário (que passa a ser o único procedimento comum), o réu será citado para comparecer a uma audiência e não mais para contestar. Havendo alegação de incompetência relativa, entretanto, não teria sentido impedir análise de sua alegação antes da realização da audiência. Nesse sentido, o art. 340, caput, do CPC/2015 prevê a possibilidade de protocolo da contestação com alegação de incompetência relativa no foro do domicílio do réu, sendo essa peça enviada ao juízo em que tramita a demanda, que deverá suspender a realização da audiência (§3º). Sendo acolhida a alegação o juízo que enviou a peça será prevento (§2º) e por ele será designada, se for o caso, uma nova audiência (§ 4º). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 92, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ALEGAR INCOMPETÊNCIA RELATIVA

O art. 65, parágrafo único, do CPC concede expressamente legitimidade para o Ministério Público para alegar a incompetência relativa. Nos termos da norma a incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar, o que pode levar a equivocada conclusão de que a legitimidade nesse caso não leva em consideração a qualidade processual do Ministério Público no processo. Se atuar como réu, o que é excepcional, poderá alegar a incompetência relativa como réu. Se atuar como autor, ao Ministério Público, exatamente como ocorre com qualquer outro autor, a alegação será impedida pela preclusão lógica. A dúvida sempre existiu para a hipótese de atuar como fiscal da lei (ordem jurídica) (STJ, 3ª Turma, REsp. 630.968/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14/05/2007, DJ 14/05/2007, p. 280; STJ, 1ª Seção, EREsp 222.006/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 10/11/2004, DJ 13/12/2004, p. 199). E nessa situação o dispositivo legal reslve o impasse estabelecendo expressamente a legitimidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 92/93, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 66. Há conflito de competência quando:

I – 2 (dois) ou mais juízes se declaram competentes;

II – 2 (dois) ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência;

III – entre 2 (dois) ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos.

Parágrafo único. O juiz que não acolher a competência declinada deverá suscitar o conflito, salvo se a atribuir a outro juízo.

Correspondência no Art. 115, do CPC/1973, com a seguinte redação:

Art. 115. Há conflito de competência:

I – quando dois ou mais juízes se declaram competentes;

II – quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes;

III – quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos.

Quanto ao parágrafo único, não há correspondência no CPC/1973

1.    ESPÉCIES DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Mantendo a tradição do art. 115 do CPC/1973 o art. 66 do CPC aparentemente prevê três espécies de conflito de competência. Uma análise mais cuidadosa dos incisos do dispositivo legal, entretanto, demonstrará que seu inciso terceiro é tão somente uma especificação dos outros dois inciso antecedentes, existindo apenas duas espécies de conflito de competência: (a) positivo (quando dois ou mais juízes se declaram competentes para julgamento) e (b) negativo (quando dois ou mais juízes se declaram incompetentes).

A questão de reunião ou separação de processos sempre levará a um conflito de uma dessas espécies: (a) pretendendo a reunião, um juiz avoca processo que tramita perante outro juízo e ocorre a negativa dessa remessa (positivo); (b) pretendendo a reunião dos processos perante outro juízo, determina a remessa do processo e o outro juiz o recusa (negativo); (c) ambos os juízes pretendem conduzir todos os processos (positivo); (d) ambos os juízes pretendem que a reunião dos processos se dê perante o outro juízo (negativo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 93, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    SURGIMENTO DO CONFLITO

O conflito somente passará a existir a partir do momento em que dois ou mais juízes tenham proferido nos autos determinações divergentes, criando um verdadeiro conflito entre eles. Deve ser elogiada a inclusão no inciso II do disposto ora mencionado da exigência de que para que exista o conflito negativo não basta dois juízes se considerarem incompetentes, mas que haja um apontamento recíproco de competência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 93/94, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Na hipótese de conflito de competência positivo não é necessária essa indicação recíproca de competência, bastando para a configuração do conflito que os juízos pratiquem atos no processo que demonstrem que se consideram competentes (STJ, 1ª Seção, AgRg no CC 131.534/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26/03/2014, DJe 01/04/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 94, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    DEVER DO JUIZ SUSCITAR O CONFLITO

O juiz sempre teve e continua tendo legitimidade para suscitar o conflito de competência. No CPC/1973, entretanto, não havia um dever de fazê-lo como o imposto pela previsão do parágrafo único do art. 66 do CPC/2015 ao estabelecer que o juiz que declina de sua competência deverá suscitar o conflito, salvo se indicar um terceiro juízo como competente.

Significa que o juízo que recebe o processo e declara sua incompetência e a competência do juízo de origem não deve devolver o processo, mas suscitar o conflito de competência negativo. O dever só não será imposto quando o juízo declarar sua incompetência e reconhecer a competência de um terceiro juízo, até porque nesse caso não haverá efetivamente um conflito de competência nos termos do inciso II do artigo ora comentado. Nesse caso caberá ao juiz a remessa do processo ao juízo que entender como competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 94, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A necessidade de existência dessas decisões conflitantes impede a suscitação de conflito de competência quando a exceção de incompetência  é acolhida e o juízo que recebe o proc3esso entende ser relativamente incompetente para a demanda. Não poderá existir uma nova exceção (preclusão consumativa) e sendo a incompetência relativa, não poderá o juiz declará-la de ofício (Súmula 33 do STJ). Dessa forma, ainda que se entenda incompetente, o processo seguirá normalmente perante o juízo que recebeu o processo (STJ, 2ª Seção, CC 34.401/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 08.06.20015, DJ 20.06.2005, p. 120).

Dessa forma, a condição imposta pelo parágrafo único do dispositivo ora comentado só terá condições materiais de ocorrer na hipótese de competência absoluta. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 94, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).