CPC
LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 136, 137
VARGAS, Paulo S.R.
LEI
13.105, de 16 de março de 2015 Código de
Processo Civil
LIVRO III – DOS
SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO III – DA
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – CAPÍTULO IV – DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA –http://vargasdigitador.blogspot.com.br
Art.
136. Concluída a
instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão
interlocutória.
Parágrafo
único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Sem
correspondência no CPC 1973.
1.
INSTRUÇÃO
PROBATÓRIA
Sendo necessária a produção
da prova, que poderá ser requerida por qualquer das partes envolvidas no
incidente processual, todos os meios de prova em Direito serão admitidos em
respeito ao princípio do contraditório. E apenas após a produção da prova o
juiz decidirá o incidente por meio de decisão interlocutória, confirmando-se
mais uma vez a opção do legislador pela adoção do contraditório tradicional
para a desconsideração da personalidade jurídica. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 220. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo –
2016, Editora Juspodivm).
2.
RECORRIBILIDADE
O incidente de
desconsideração da personalidade jurídica será resolvido por meio de um a
decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento. Nesse sentido
tanto o art. 136, caput como o art.
1.015, IV, do CPC. O conteúdo da decisão para fins de recorribilidade é
irrelevante, podendo ter sido o pedido acolhido, rejeitado ou mesmo decidido
sem a análise do mérito em razão de alguma imperfeição formal. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 220. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por
artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Deixando claro que a
desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer no tribunal, o parágrafo
único do art. 136 do CPC prevê o cabimento de agravo interno caso a decisão
seja proferida pelo relator. Entendo que o incidente ora analisado pode ser
instaurado em processo de competência originária do tribunal e também em grau
recursal, diante da previsão do art. 134, caput
do CPC permitir sua instauração em todas as fases do processo de conhecimento.
(Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 220. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
3.
LITISCONSÓRCIO PASSIVO ULTERIOR NA HIPÓTESE DE
ACOLHIMENTO DO PEDIDO
O Código de Processo Civil
perdeu uma excelente oportunidade de colocar fim à polêmica a respeito da forma
processual de defesa dos sócios na execução após a desconsideração da
personalidade jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 220. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
O sócio (ou a sociedade na
desconsideração inversa) passa a partir da desconsideração da personalidade jurídica
a ser responsável patrimonial secundário pela dívida da sociedade empresarial. Será
o sócio legitimado a formar um litisconsórcio passivo ulterior,
transformando-se em executado junto à sociedade empresarial ou continuará com
um terceiro no processo? A resposta a esse questionamento é resultante da
definição da qualidade processual do responsável patrimonial secundário. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 220/221. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
O responsável patrimonial
secundário, com hipóteses previstas pelo art. 592 do CPC/1973 e art. 790 do CPC
atual, mesmo não sendo devedor, responde com seus bens pela satisfação da
obrigação em juízo. É preciso atentar que, no tocante a algumas hipóteses de
responsabilidade secundária, a questão da legitimidade passiva era totalmente
superada pelo art. 568 do CPC/1973 e continua a ser pelo art. 779 do atual CPC.
A questão, entretanto, remanesce relativamente aos demais responsáveis
secundários, em especial àquele indicado pelo art. 790, II, do CPC em vigor. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo
por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Parte da doutrina entendia
que não se devia considerar o responsável patrimonial como parte da demanda
executiva, ainda que sejam seus bens que respondam pela satisfação da
obrigação, em interpretação que limita a legitimação passiva da execução aos sujeitos
previstos no art. 568 do CPC/1973. Por esse entendimento, não se devem
confundir a legitimidade passiva e a responsabilidade secundária, sendo que o
sujeito passivo é o executado, enquanto o responsável não é executado, tão
somente ficando seus bens sujeitos à execução. O entendimento, não se deve
confundir a responsabilidade passiva e
a responsabilidade secundária, sendo
que o sujeito passivo é o executado, enquanto o responsável não é executado,
tão somente ficando seus bens sujeitos à execução. O entendimento deve ser
mantido com o Código de Processo Civil atual, já que a legitimidade passiva na
execução continua a ser expressamente prevista, agora pelo art. 779. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo
por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Para outra corrente
doutrinária, o legislador indevidamente separou o tema da legitimidade passiva da
responsabilidade patrimonial, não se podendo admitir que o sujeito que
potencialmente perderá seu bem em virtude da expropriação judicial não seja
considerado parte na demanda executiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221.
Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
Sendo o sujeito responsável
por dívida que não é sua – responsabilidade patrimonial secundária -, é natural
que seja considerado parte na demanda executiva, visto que será o maior
interessado em apresentar defesa para evitar a expropriação de seu bem. O devedor,
que também deverá estar na demanda como litisconsórcio
passivo, poderá não ter tanto interesse assim na apresentação da defesa,
imaginando que, em razão da propriedade do bem penhorado, naquele momento o
maior prejudicado será o responsável secundário e não ele. Trata-se de legitimação extraordinária, porque o
responsável secundário estará em juízo em nome próprio e na defesa de interesse
de outrem, o devedor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Para os responsáveis
patrimoniais que não têm sua legitimidade passiva expressamente prevista em
lei, como caso dos sócios diante da desconsideração da personalidade jurídica,
a legitimação extraordinária
apresenta uma particularidade interessante, considerando-se que para esses
sujeitos ela só surgirá no caso concreto quando ocorrer a efetiva constrição
judicial do bem do responsável secundário. Não teria qualquer sentido a citação
de todos os sócios da pessoa jurídica se na execução não houver qualquer tipo
de constrição judicial, desejada pelo exequente ou efetivamente ocorrida, de
bens desses sócios. Há, portanto, uma condição para que a legitimidade
extraordinária nesse caso exista: o patrimônio do responsável secundário
efetivamente responder no caso concreto pela execução, o que passa a ocorrer
com a penhora de seus bens em decorrência da desconsideração da personalidade
jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
A importância prática de se
definir a qualidade processual do sócio após a desconsideração da personalidade
jurídica é a defesa adequada a apresentar na execução: sendo terceiro, a defesa
parece ser mais adequadamente apresentada por meio de embargos de terceiro;
sendo parte, a defesa será elaborada por meio de embargos à execução (ou mesmo
impugnação, no caso de cumprimento de sentença). (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo –
2016, Editora Juspodivm).
O Superior Tribunal de
Justiça adota o segundo entendimento, ao apontar a citação do sócio (STJ, 4ª
Turma, REsp 1.096.604/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02/08/2012, DJe
16/10/2012) e sua integração à relação jurídica processual executiva, bem como a
inadmissão dos embargos de terceiro, apontando para os embargos à execução como
via adequada dos sócios diante da desconsideração da personalidade jurídica
(STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.378.143/SP, rel. Min. Raul Araújo, j. 13/05/2014,
DJe 06/06/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Entendo que está correto o
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, até porque considero que todos
os responsáveis patrimoniais secundários, ao terem bem de seu patrimônio
constrito em processo alheio, automaticamente passam a ter legitimidade
passiva, e, uma vez sendo citados ou integrando-se voluntariamente ao processo,
formarão um litisconsórcio passivo ulterior com o devedor. E que mesmo sem
previsão legal nesse sentido nada mudará. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222.
Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
Poder-se-á afirmar que a
defesa adequada são os embargos de terceiro, porque, não concordando o sócio
com a desconsideração, deve alegar que não tem responsabilidade patrimonial
secundária e, dessa forma, deve ser tratado como um mero terceiro no processo. O
problema, entretanto, é a distância entre a qualidade real que o sócio adquire
no processo ao ser citado e a qualidade que ele gostaria de ter. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por
artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Importante notar que o
conceito de parte na demanda ou no processo não se confunde com o conceito de
parte material, que é o sujeito que participa da relação de direito material
que constitui o objeto do processo. Dessa forma, mesmo que não seja o titular
dessa relação de direito material, mas participe do processo, o sujeito será
considerado parte processual, independentemente da legalidade de sua presença
no processo. É por isso que, mesmo sendo parte ilegítima, o sujeito é
considerado parte processual pelo simples fato de participar do processo. Significa
dizer que o sócio será parte querendo ou não, tendo ou não legitimidade para
participar da execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Concluo afirmando que, nos
embargos à execução, caberá ao sócio alegar em sede de preliminar de ilegitimidade
passiva a eventual incorreção da desconsideração da personalidade jurídica, até
porque se não foi devida não existe responsabilidade patrimonial secundária e,
por consequência, o sócio é parte ilegítima. O acolhimento dessa defesa, além
de excluir o sócio da execução por ilegitimidade de parte, ainda resultará na
imediata liberação da constrição judicial sobre o seu bem. Além da alegação de
ilegitimidade de parte, o sócio poderá alegar todas as outras defesas típicas
do devedor, firme no princípio da eventualidade. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 222. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo –
2016, Editora Juspodivm).
Registre-se que essa
alegação de ilegitimidade vinculada à inadequação da desconsideração da
personalidade jurídica é a única forma de se preservar o princípio do
contraditório, ainda que diferido. Como nessa forma de contraditório a
informação e a reação são posteriores à decisão judicial, não será legítimo
exigir da parte a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que
determina a desconsideração, sob pena de preclusão. Naturalmente o sócio poderá
se valer de tal recurso, conforme já exposto no item anterior, mas se preferir
poderá aguardar os embargos à execução para se defender. Condicionar a defesa
do sócio ao agravo de instrumento seria suprimir um grau de jurisdição no
exercício de seu contraditório. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
LEI
13.105, de 16 de março de 2015 Código de
Processo Civil
LIVRO III – DOS
SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO III – DA
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – CAPÍTULO IV – DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA –http://vargasdigitador.blogspot.com.br
Art.
137. Acolhido o pedido de
desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de
execução, será ineficaz em relação ao requerente.
Sem
correspondência no CPC/1973
1.
FRAUDE
À EXECUÇÃO
O art. 137 so CPC prevê que,
sendo acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens,
havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Como se
pode notar do dispositivo legal, somente após o acolhimento do pedido de
desconsideração haverá fraude à execução, em previsão que contraria o disposto
no art. 792, § 3º, do CPC, que estabelece haver fraude à execução nos casos de
desconsideração da personalidade jurídica a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende
desconsiderar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 223. Novo Código de Processo
Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Tratando-se de questão
meramente patrimonial de interesse das partes envolvidas no processo, deve ser
elogiado o Enunciado 123 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “É
desnecessária a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica,
no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em
que deva intervir obrigatoriamente, previstos no art. 178”. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 223. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por
artigo – 2016, Editora Juspodivm).