CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 300, 301 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 300, 301 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perito de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte pssa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Correspondência no CPC/1973, arts. 273, I, 804 e 273, § 2º nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca,  se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

Art. 804. [Este referente ao § 1º do art. 300 do CPC/2015]. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

§ 2º. Sem correspondência no CPC/1973

Art. 273, § 2º. [Este referente ao § 3º do art. 300 do CPC/2015]. Não se concederá antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

1.    REQUISITOS PROSITIVOS DA TUTELA DE URGÊNCIA

Na vigência do CPC/1973, havia intenso debate doutrinário a respeito do requisito da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, previstas para a tutela antecipada, e do requisito do fumus boni iuruis, exigido para a tutela cautelar. Apesar de ambos se situarem no plano da probabilidade do direito, é inegável que entre eles existe uma diferença fundamental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 475. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O juiz parte, no início do processo, da mais completa ignorância e desconhecimento a respeito da demanda judicial que julgará, sendo construído o seu convencimento conforme aprofunda a sua cognição. Dessa forma, o juiz parte da ignorância e ao final chega à certeza, que o habilita a proferir a decisão definitiva. Compreende-se que entre a ignorância e a certeza existam diferentes graus de convencimento, que podem mais se aproximar da dúvida ou da certeza. Nessa verdadeira linha de convencimento, podia-se afirmar que a prova inequívoca da verossimilhança da alegação estaria mais próxima da certeza do que o fumus boni iuris, ainda que em ambos os casos já exista um convencimento suficiente para o juiz considerar, ao menos aparente, o direito do autor. Esse entendimento, inclusive, era recepcionado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2ª Turma, AgRg na MC 12.968/PR, rel. Min. Castro Meira, j. 25.09.2007, p. 245; REsp 532.570/RS, 2ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.10.2004, DJ 13.12.2004, p. 292). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 475/476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O CPC atual preferiu seguir outro caminho ao igualar o grau de convencimento para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência. Segundo o art. 300, caput, do CPC atual, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. E, nesse ponto, questiona-se: esse convencimento sumário do juiz da parte fática da pretensão é derivado apenas de alegação verossímil da parte, ou cabe a ela a produção de alugma espécie de prova para corroborar sua alegação? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A redação do art. 299, caput, do CPC aparentemente dá grande poder ao juiz para decidir a respeito do convencimento ora analisado. Ao não exigir nada além de elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir, o legislador permite que o juiz decida, desde que o faça justificadamente, que se convenceu em razão de elementos meramente argumentativos da parte, sem a necessidade, portanto, de provas que corroborem tais alegações. É natural que, nesse caso, as alegações de fato sejam verossímeis, ou seja, que sejam aparentemente verdadeiras em razão das regras de experiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto aos requisitos que na vigência do CPC/1973 eram, para a tutela antecipada, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, e para a tutela cautelar, o periculum in mora, sempre se entendeu que, apesar das diferenças nas nomenclaturas, periculum in mora e fundado receio de dano representavam exatamente o mesmo fenômeno: o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva funcionando como inimigo da efetividade dessa tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No art. 300, caput, do CPC é confirmado esse entendimento com a unificação do requisito como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

   Numa primeira leitura, pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque, nos dois casos, o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse sentido, o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A redação do art. 300, caput, superou a distinção ente os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”. Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO

No CPC/1973, a caução, consagrada no art. 804 do diploma legal revogado, era expressamente prevista como possível condição para a concessão liminar da tutela cautelar. Ainda que não existisse norma expressa nesse sentido para a concessão da tutela antecipada, já que o art. 273 do CPC/1973 não mencionava a caução de forma expressa para essa espécie de tutela de urgência, o entendimento doutrinário e jurisprudencial era por sua admissão (Informativo 375/STJ, 3ª Turma, REsp 952.646/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/11/2008, DJ 04/08/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 300, § 1º, do CPC prevê a possibilidade da exigência de prestação de caução para a concessão da tutela de urgência, deixando claro que a regra é aplicável tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como a literalidade do dispositivo determina, a prestação da contracautela não é medida obrigatória, que se imponha em toda hipótese de concessão de tutela de urgência, sendo claro que o juiz poderá exigir a prestação de caução a depender do caso concreto. Entendo que a prestação de caução só deve ser exigida quando o juiz estiver em dúvida a respeito da concessão da tutela de urgência e notar, no caso concreto, a presença da irreversibilidade recíproca. Como sabe que a não concessão pode sacrificar o direito alegado da parte ou o resultado útil do processo e que a concessão gerará uma situação fática irreversível, tendo dúvida a respeito de tal concessão, exigirá da parte a prestação da caução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ao se tomar a experiência forense de exigência de prestação de caução para a concessão liminar da cautelar, com fundamento no art. 804 do CPC/1973, as perspectivas não são boas. Na praxe forense, é inegável o desprezo dos juízes com os requisitos autorizadores da liminar na tutela cautelar, quando o autor apresenta caução. O que interessa é simplesmente a caução, o que leva julgadores ao absurdo de nem mesmo analisarem o teor da petição inicial, desde que já exista caução prestada nos autos. A caução nunca deve ser considerada como exigência automática para a concessão da liminar no mandado de segurança, cabendo ao julgador analisar sempre as circunstâncias do caso concreto para somente em situações excepcionais exigir a prestação da caução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A caução pode ser real ou fidejussória, desde que idônea para ressarcir os danos suportados pela outra parte. A exigência de idoneidade significa que a garantia prestada seja séria o suficiente para fazer presente a um eventual prejuízo da parte adversa, desempenhando concretamente o seu papel de garantia. Essa seriedade deve ser formal, exigindo-se uma caução formalmente perfeita e material, representado uma real perspectiva de ser capaz de ressarcir os eventuais prejuízos suportados pela parte adversa. Trata-se, portanto, da credibilidade de a caução ser capaz de efetivamente cumprir seu papel. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A questão da suficiência já é um pouco mais complexa, considerando-se que o valor do eventual prejuízo da parte adversa é absolutamente ilíquido, não sendo possível, no momento da concessão da caução, já aferir quanto será o valor de seu futuro e eventual prejuízo. Essa dificuldade, entretanto. Não é capaz de afastar tal requisito da caução, mesmo diante da omissão legal, cabendo ao juiz, dentro de certa razoabilidade, fazer uma previsão, estimando o valor dos eventuais danos a serem suportados pela parte adversa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O dispositivo legal ora comentado deixa claro que a caução s3e presta a ressarcir eventuais danos que a outra parte venha a sofrer em razão da efetivação da tutela de urgência. Tratando-se de tutela provisória, que poderá ser revogada pela tutela definitiva, aplica-se ao caso a teoria do risco-proveito, de forma que o beneficiário da tutela responde objetivamente pelos danos causados à parte contrária na hipótese de futura e eventual revogação da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É justamente em razão da função da cautelar, expressa no art. 300, § 1º do CPC, que se torna incompreensível a opção do legislador de prevê-la nas disposições gerais da tutela de urgência e não nas disposições gerais da tutela provisória. O risco de revogação da tutela e o proveito com sua concessão, afinal, são próprios de qualquer tutela provisória, e não só da tutela de urgência. Acredito que a equivocada opção do legislador não obste a exigência da caução, conforme o caso, para a concessão da tutela da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por fim, o § 1º do art. 300 do CPC dispensa a exigência de prestação de caução caso o juiz se convença de que a parte requerente da tutela provisória é economicamente hipossuficiente e, por essa razão, não pode prestá-la. O legislador fez uma ponderação de valores e preferiu proteger a parte economicamente hipossuficiente em detrimento da parte adversa, que não terá garantia de ressarcimento de seus futuros e eventuais danos na hipótese de revogação da tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

Na hipótese de o juiz não estar plenamente convencido a respeito do pedido antecedente de tutela de urgência e acreditar que possa obter esclarecimento para a prolação uma decisão com maior segurança por meio da oitiva de testemunhas do requerente da tutela, poderá, antes de analisar o pedido, determinar a realização de uma audiência prévia de justificação. É nesse sentido que deve ser interpretado o art. 300, § 2º, do CPC, ao prever que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente após justificação prévia. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A audiência de justificação pode ser designada tanto diante de um pedido de tutela de urgência de forma antecedente como diante de um pedido incidental elaborado inaudita altera parte. Nesses casos, sempre antes da integração do réu ao processo, o juiz poderá tentar sanar dúvidas que tenha a respeito da tutela de urgência por meio da oitiva de testemunhas do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    REQUISITO NEGATIVO

Aduz o art. 300, § 3º. Do CPC que não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A norma tem nobre preocupação com o direito ao contraditório e à ampla defesa, servindo como salvaguarda  do direito à segurança jurídica do réu, mas deve ser interpretada à luz da efetividade da tutela jurisdicional. Na realidade, a correta interpretação desse dispositivo legal é essencial para a tutela antecipada ser um efetivo instrumento no acesso à ordem jurídica justa ou mais uma previsão que em razão de suas limitações terá pouca aplicação prática e ainda menos relevância jurídica.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Atento a entendimento doutrinário firmado sobre o tema, o dispositivo legal deixa claro que irreversibilidade não diz respeito ao provimento que antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele (STJ, 3ª Turma, REsp 737.047/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.02.2006, DJ 13.03.2006, p. 321). O pronunciamento é sempre reversível, mediante a interposição do recurso cabível ou a prolação de outra decisão que virá substituí-lo. Daí por que correto o dispositivo ao consagrar o entendimento de que a irreversibilidade não é a jurídica, sempre inexistente, mas a fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante, na eventualidade de revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tomando-se por base a irreversibilidade fática, deve-se analisar a situação fática anterior à concessão da tutela antecipada e aquela que será criada quando a tutela for efetivada. Sendo possível após sua revogação o retorno à situação fática anterior à sua concessão, a tutela antecipada será reversível, não sendo aplicado o impedimento do art. 300, § 3º, do CPC. Caso contrário, haverá irreversibilidade, sendo, ao menos em tese, vedada pela lei a concessão da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que, mesmo quando a tutela antecipada é fanaticamente irreversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina indisponível do autor não poder ser sacrificado pela vedação legal. Nesse caso, valoram-se os interesses em jogo, e, sendo evidenciado o direito à tutela antecipada, é indevida a vedação legal à sua concessão (Enunciado 25 da ENFAM: “A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB)”). São, por exemplo, muita as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do autor, com a adoção de medidas faticamente irreversíveis, tais como a liberação de remédios, imediata internação e intervenção cirúrgica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É óbvio que a mera indisponibilidade do direito não é suficiente para a concessão da tutela antecipada, devendo sempre o juiz analisar o efetivo preenchimento dos requisitos legais. Não é porque a operação é necessária à sobrevivência do autor que o juiz concederá, por esse simples fato, a tutela antecipada em seu favor somente porque o Plano de Saúde ou Hospital sempre poderá cobrar o valor da operação posteriormente na hipótese de revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E nem se fale que, nesse caso, a tutela antecipada seria admitida porque será possível ao réu converter seu eventual prejuízo em perdas e danos. Há doutrina que afirma existir a irreversibilidade de fato e de direito, sendo essa última sempre resolvida em perdas e danos, e, por isso, não impeditiva da concessão de tutela antecipada. Na realidade, esse entendimento faz do dispositivo legal letra morta, porque todos os prejuízos se convertem em perdas e danos; ainda que em algumas situações não seja o ideal a compensação pecuniária, ela é sempre possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Situação mais delicada para o juiz ocorre quando a não concessão de tutela antecipada pode gerar um sacrifício irreversível ao pretenso direito daquele que requer a tutela de urgência e sua concessão gera um sacrifício irreversível ao réu. Claro, tudo conversível em perdas e danos, mas ainda assim o direito de alguma das partes terá de ser sacrificado. Imagine-se um pedido de tutela antecipada feito na sexta-feira para proibir a veiculação de matéria jornalística em revista dominical já pronta para ser distribuída: concedida a tutela antecipada, estar-se-á sacrificando o interesse de informar da empresa; não concedida, estar-se-á sacrificando o direito à privacidade do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É uma situação-limite, que podemos chamar de “irreversibilidade de mão dupla”, ou como prefere a doutrina, “recíproca irreversibilidade”, na qual caberá ao juiz a ponderação do direito mais provável no momento de análise do pedido da tutela antecipada, aplicando-se o princípio da razoabilidade. Nesse caso, devem-se valorar comparativamente os riscos, balanceando os dois males para escolher o menor. Típica hipótese é a tutela antecipada para atendimento médico quando o autor demonstra que sem ele sofrerá uma lesão irreparável (Informativo 420/STJ, 3ª Turma, REsp 801.600/CE, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 15.12.2009, DJ 18/12/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para a asseguração do direito.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    TUTELAS CAUTELARES TÍPICAS

O CPC não prevê mais cautelares típicas, mas, em seu art. 301, prevê que a tutela cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Acredito que, não existindo mais as cautelares típicas no CPC, é absolutamente irrazoável nomear algumas medidas cautelares, que podem ter até algum sentido para os que conhecem o CPC/1973, mas que com o tempo serão solenes desconhecidos dos operadores do Direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Diante dessa realidade, causa-me extrema estranheza o art. 301 do CPC prever que a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Ainda que se possa afirmar que a norma legal prevê forma de efetivação, e não espécies de cautelares típicas, exatamente qual a razão dessa especificação? Afinal, as cautelares típicas nos deixaram ou não? Ou nos deixaram, mas nos arrependemos? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Imagino um professor daqui a dez anos explicando para os alunos esse dispositivo legal, e tendo que comentar medidas – executivas ou cautelares – absolutamente estranhas ao aluno. A pergunta será óbvia: qual a exata necessidade dessa especificação, ainda mais quando o próprio dispositivo legal prevê a possibilidade de adoção de “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”? o professor terá que explicar tais medidas recorrendo ao CPC/1973, diploma legal há muito revogado... De qualquer modo, ao prever tais medidas apenas exemplificativamente, correta a conclusão do Enunciado 31 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O poder geral de cautela está mantido no CPC”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 299 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 299 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

Correspondência no CPC/1973, art. 800, com a seguinte redação:

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa, e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

1.    COMPETÊNCIA

O art. 299 do CPC é o responsável pela determinação da regra de competência para o requerimento da tutela provisória. Interessante notar que há uma inútil repetição de regras no caput do dispositivo legal ora comentado, fazendo crer existirem dus regras de competência para o requerimento da tutela provisória, que dependerão para a sua aplicação de tratar-se de pedido antecedente ou incidental. A regra é sempre a mesma, qual seja, será competente para decidir o pedido de tutela provisória o juízo competente para conhecer do pedido principal, independentemente de este já ter sido feito ou estar por vir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 471/472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É claro que a atividade desenvolvida pelo autor do pedido de tutela provisória será diferente nessas duas situações, o que, entretanto, não justifica o tratamento duplicado. Já havendo sido elaborado o pedido principal, ou seja, já existindo processo principal em trâmite, nenhum trabalho terá a parte para fixar o órgão competente para o julgamento de seu pedido de tutela provisória, até mesmo porque esse já estará fixado, pela prévia distribuição do processo principal. Já no caso de pedido de tutela provisória antecedente, a parte deverá fazer um exercício de abstração, fixando o juízo competente para julgar o pedido principal que ainda não foi feito. É interessante porque a prevenção nesses dois casos será determinada pelo pedido que vier em primeiro lugar, mas sempre no foro competente para conhecer o pedido principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O legislador disciplinou a competência para o requerimento da tutela provisória levando em conta o pedido principal, e não o direito material tutelado, o que pode se mostrar trágico a depender do caso concreto. Em vez de prever regra de competência com os olhos voltados à tutela provisória e ao seu objeto, o legislador preferiu fazê-lo com os olhos voltados ao pedido principal. A técnica não deve ser elogiada, porque são tão ricas e diversas as situações que envolvem tal matéria que, por melhor que fosse a norma legal – e esse não é o caso -, a determinação de uma regra inflexível de competência estaria fadada ao insucesso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É importante registrar que na tutela provisória satisfativa – antecipada e da evidência – a coincidência da pretensão provisória e principal faz com que o problema apontado inexista ou seja a tal ponto insignificante que o dispositivo legal ora analisado cumpre bem o seu papel. Afinal, dificilmente ter-se-á hipótese em que o respeito à competência para o requerimento da tutela provisória satisfativa colocará em risco a efetividade dessa tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante à tutela cautelar, com sua natureza conservativa e tendo objeto distinto do pedido principal, o respeito à regra de competência prevista no art. 299, caput, do CPC pode transformar em sério problema. Em determinadas situações, o respeito a essa regra de competência pode tornar absolutamente inútil ou ainda dificultar em demasia a efetivação da tutela cautelar. Fala-se em princípio da eficiência da medida cautelar, pelo qual seria mais interessante à própria efetividade buscada pelo sistema processual que a cautelar pudesse ser proposta em foro diverso do competente para conhecer do futuro e eventual processo principal, sem pré que isso se nos mostrasse mais propício para a fácil e rápida reavaliação da tutela cautelar. Que ao mesmo se criasse, nessas hipóteses, uma espécie de regra de competência concorrente entre o juízo mais adequado ao caso concreto e o juízo competente para conhecer o processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na vigência do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, mesmo sendo absolutamente incompetente, o juízo poderia tomar medidas de urgência em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do diploma legal revogado, admitindo assim, em caráter precário, a determinação de medida de urgência para prevenir perecimento de direito ou lesão grave ou de difícil reparação (Informativo 54/STJ, 2ª Turma, REsp 1.038.199-ES, rel. Min. Castro Meira, j. 07.05.2013, DJe 16/05/2013). Não há razão para esperar uma mudança de posicionamento a respeito do tema diante do CPC atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tratando-se especificamente das cautelares construtivistas de coisas e pessoas, há parcela significativa da doutrina que defende a possibilidade de ingresso da ação cautelar no foro onde se encontrem essas coisas ou pessoas, pouco importante qual seria o juízo competente para conhecer o processo principal.

A doutrina majoritária entende, entretanto, que tais exceções à regra de competência prevista pelo dispositivo, ora criticado, se aplicam exclusivamente para as hipóteses de incompetência relativa, não se podendo admitir, em qualquer hipótese, a distribuição de demanda cautelar em juízo absolutamente incompetente. Entendo que em situações excepcionais, nas quais exista um obstáculo material intransponível e alheio à vontade da parte que impeça o cumprimento da regra de competência absoluta, deve o juiz absolutamente incompetente tutelar o direito cautelar, com a solução imediata da solução de perigo, e somente posteriormente, reconhecendo sua própria incompetência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    JUÍZO COMPETENTE E PREVENÇÃO

Segundo a melhor doutrina, prevenção é um critério de fixação da competência entre órgãos que são abstratamente competentes. Havendo no foro competente para julgar o pedido principal mais de uma vara, todos esses juízos são  abstratamente competente para tal julgamento, mas a partir do momento em que é distribuído o pedido antecedente de tutela provisória, o juízo que o receber ficará prevento para conhecer e decidir o pedido principal. Nenhum outro, ainda que do  mesmo foro, terá mais essa competência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo pedido antecedente de concessão de tutela provisória, caberá ao autor, dentro do prazo legal, aditar sua petição inicial para elaboração do pedido principal, em verdadeira conversão de um processo que nasce com o objetivo exclusivo de tutelar o autor provisoriamente e se transforma em processo com objetivo de obtenção de tutela definitiva. Nesses casos, é natural que o juízo que concedeu a tutela a tutela provisória esteja prevento para decidir o pedido principal porque se tratará do mesmo processo, não havendo qualquer sentido imaginar-se um aditamento de petição inicial em outro juízo que não aquele no qual tramita o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo concessão de tutela cautelar em razão do acolhimento do pedido do autor em sentença proferida no processo cautelar, não há dúvida de que esse processo cautelar antecedente previne a competência do juízo para o processo principal, fixando num determinado juízo – entre vários que seriam em tese competentes – a competência para conhecer do processo principal que estará por vir. Dessa forma, ao distribuir a petição inicial da demanda principal, o autor a remeterá automaticamente para o juízo que já conheceu do processo cautelar anteriormente existente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    JUÍZO INCOMPETENTE E PREVENÇÃO

Formulado o pedido antecedente de tutela antecipada, sendo ele concedido ou não, caberá ao autor aditar sua petição inicial para formular seu pedido principal, convertendo o pedido de tutela provisória em processo principal. Para os que admitem, mesmo em previsão legal expressa nesse sentido, pedido de tutela da evidência antecedente, aplica-se a mesma realidade da tutela antecipada. Caso o pedido antecedente seja cautelar, sendo concedida e efetivada a tutela cautelar, caberá ao autor providenciar o mesmo aditamento da petição inicial. Em todos esses casos, sendo distribuído o pedido antecedente de tutela provisória em foro incompetente, caberá ao réu alegar em preliminar de contestação essa incompetência, já que, não o fazendo, haverá prorrogação de competência e o processo seguirá no juízo que era abstratamente incompetente, mas se tornou materialmente competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mas mesmo nesse caso pode surgir interessante questão a respeito da tutela cautelar antecedente pedida em juízo incompetente com base no princípio da efetividade da tutela cautelar. Nesse caso, concedida a tutela cautelar em juízo incompetente, pode ser de interesse do autor que o pedido principal se processe perante o juízo competente para seu julgamento, e não perante o juízo que concedeu a tutela cautelar pleiteada de forma antecedente. Entendo que nesse caso cabe ao autor adiar a petição inicial perante o juízo que concedeu a tutela cautelar, e nesse aditamento, em respeito à regra de competência para julgamento do pedido principal, requerer a remessa do processo a tal juízo. Não há que se falar em prevenção do juízo que concedeu a tutela cautelar porque ele era abstratamente incompetente, e a prevenção é a definição de um juízo concretamente competente quando existe mais de um abstratamente competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há outra questão interessante a ser enfrentada: a hipótese de pedido cautelar antecedente não ser concedido liminarmente, caso em que o procedimento cautelar terá regular andamento. Nesse caso, questiona-se: o réu, no processo cautelar, não alegar em sua contestação a incompetência  do foro, haverá prorrogação de competência, de forma a estar o autor obrigado a ingressar com o processo principal nesse juízo? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse caso, mesmo com a ausência de alegação de incompetência territorial na contestação, exigir do autor a distribuição da ação principal perante o juízo que se tornou o competente para a ação cautelar seria inverter a ordem prevista pelo art. 61 do CPC, que determina que a ação acessória segue a competência da ação principal, e não o inverso. Diante de tal constatação, ainda que se possa argumentar da prorrogação de competência do juízo que conheceu a ação cautelar, essa prorrogação não atinge a competência para a ação principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    COMPETÊNCIA EM GRAU RECURSAL E EM AÇÃO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL

O art. 299, parágrafo único, do CPC prevê que, ressalvada disposição especial (por exemplo, o art. 982, § 2º, do CPC), na ação de competência originária de tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o pedido. Com relação ao processo de competência originária do tribunal, o dispositivo é repetitivo, bastando aplicar a regra do caput, já que nesse caso o tribunal será competente para conhecer do pedido principal e assim será também competente para decidir a tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante aos processos em que haja recurso interposto, após essa interposição cabe à parte interessada requerer a concessão de tutela provisória perante o tribunal competente para julgar o mérito recursal. Note-se que o dispositivo não dispõe a respeito da necessidade de recebimento ou da necessidade de os autos do processo já se encontrarem no tribunal. A interpretação do dispositivo legal nos leva à conclusão de que, durante o tempo que mediar entre a publicação da sentença e o ingresso da apelação, o órgão competente será o juiz de primeiro grau. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não estando os autos do processo no tribunal competente para o julgamento do recurso, a parte deverá se valer, por analogia, dos arts. 1.012, = 3º, e 1.029, § 5º, ambos do CPC atual, cabendo a distribuição de uma petição no tribunal com o pedido de tutela provisória, com o que será gerada a prevenção do juízo. Sendo interposto o recurso no próprio tribunal competente para julgá-lo, basta fazer o pedido como tópico da peça recursal. E já tendo chegado os autos do recurso ao tribunal competente para julgá-lo, basta uma mera petição dirigida ao juízo competente para tal julgamento com o pedido de concessão de tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 296, 297, 298 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 296, 297, 298 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas não pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

Correspondência no CPC/1973, art. 807, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, A medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

1.    PROVISORIEDADE

Segundo a previsão do art. 296, caput, do CPC, a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou  modificada, o que significa dizer que não há preclusão temporal para o órgão jurisdicional (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 365.260/PI, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 02/10/2014, DJe 07/10/2014). A regra legal reforça a compreensão de que tanto a tutela de urgência como a tutela da evidência são tutelas provisórias, que não existem para durar eternamente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 464. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    REVOGAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA

A tutela provisória concedida de forma antecedente exige do autor o aditamento de sua petição inicial para converter o pedido de tutela provisória em processo principal. Por outro lado, a tutela provisória pode ser concedida incidentalmente. Significa dizer que, seja antecedente ou incidental, a tutela provisória deverá ser confirmada, modificada ou reformada pela decisão concessiva da tutela definitiva. Deverá, portanto, ser confirmada ou rejeitada pela sentença, desde que não haja decisão anterior que a tenha revogado, nos termos do art. 296, capt, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 464/465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de concessão de tutela provisória no tribunal, a tutela provisória deverá ser revogada ou confirmada no acórdão que decidirá o processo de competência originária do tribunal ou o recurso. Sendo a concessão de tutela provisória mais frequente no primeiro grau de jurisdição, serão focados nesse momento procedimental alguns temas relevantes a respeito da eficácia temporal da tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A sentença deverá confirmar ou rejeitar a tutela provisória anteriormente concedida, e o ideal é que isso seja realizado de forma expressa pelo jiiz, não deixando qualquer margem à dúvida. Não havendo tal manifestação expressa, saber o status da tutela provisória dependerá do conteúdo da sentença: (a) havendo procedência do pedido do autor, a tutela provisória terá sido implicitamente confirmada; (b) havendo improcedência do pedido do autor ou extinção sem resolução do mérito, a tutela provisória terá sido implicitamente revogada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Interessante e peculiar situação ocorre no julgamento de improcedência do pedido do autor e na expressa manutenção da tutela antecipada. Parece contraditório o juiz entender, por cognição exauriente e com juízo de certeza, que o autor não tem o direito material alegado, mas, ainda assim, manter a tutela antecipada que foi concedida por meio de cognição sumária e juízo de mera probabilidade. Mas a postura se justifica sempre que o juiz entender que sua sentença tem consideráveis chances de ser reformada em razão de posicionamento jurisprudencial contrário do tribunal eu julgará o eventual recurso de apelação e que a revogação imediata causaria uma grave lesão de difícil e incerta reparação ao autor. O que parece, num primeiro momento, contraditório, na realidade é uma mostra de grandeza do juiz, que mesmo não sendo obrigado a seguir entendimentos do tribunal, tem consciência  de que fatalmente a última decisão no processo não será a sua, tendo a sensibilidade para não prejudicar o autor em razão de seu posicionamento pessoal a respeito do tema resolvido na demanda. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Creio que o mesmo entendimento pode ser aplicado à tutela cautelar, podendo o pedido do autor ser julgado improcedente, mas sendo mantida a tutela cautelar já concedida apenas em razão da probabilidade de o direito existir. Mesmo que o juiz reconheça que seu entendimento é minoritário, e que o autor terá grande chance de sucesso se interpuser o recurso de apelação, a revogação da tutela da evidência não coloca em risco a eficácia do futuro e eventual provimento da apelação e tampouco o direito da parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    TUTELA PROVISÓRIA E AGRAVO DE INSTRUMENTO

Outra questão interessante diz respeito ao deferimento ou indeferimento do pedido de tutela provisória por meio de decisão interlocutória agravada e superveniência da sentença. Entendo que, estando pendente de julgamento o agravo de instrumento, mesmo que em sede recursal, esse recurso perderá o objeto com o advento da sentença (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 403.631/RS, rel. Min. Raul Araújo, j. 25/11/2014, DJe 19/12/2014; STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.325.662/MT, rel. Min. Og Fernandes, j. 14/10/2014, Dje 12/11/2014; STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1.293.867/MT, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 05/08/2014, DJe 01/09/2014). Mesmo que de forma inadvertida se tenha o julgamento do agravo de instrumento depois de já existir a sentença – basta imaginar que o tribunal não tomou conhecimento da prolação da sentença -, esta prevalece, porque o julgamento do agravo de instrumento é juridicamente inexistente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465/466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mais interessante é a questão de concessão da tutela provisória por meio de julgamento de agravo de instrumento e subsequente prolação de sentença de improcedência do pedido. Pergunta-se o que deve prevalecer: a decisão proferida pelo Tribunal, em sede recurso, mediante cognição sumária ou a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, fundada em cognição exauriente? Deve prevalecer o critério da hierarquia, mantendo-se a tutela provisória concedida pelo tribunal em sede recursal, ou o critério da cognição, prestigiando-se a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau mediante cognição exauriente? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O Superior Tribunal de Justiça entende corretamente que nesse caso deve prevalecer a espécie de cognição e não o grau hierárquico, ou seja, mais vale a certeza de um juízo de primeiro grau do que a probabilidade de um tribunal. Esse entendimento serve inclusive como forma de estímulo à atuação dos juízes de primeiro grau (STJ, 1ª Seção, Rcl 1.444/MA, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23/11/2005, DJ 19.12.2005, p. 203). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há, entretanto, interessante julgamento do Superior Tribunal de Justiça que defende o entendimento de que depende do caso concreto a opção pela hierarquia e a cognição. Na hipótese de a sentença ser proferida sem alteração do quadro existente, quando da concessão da tutela provisória pelo tribunal, ou seja, com a manutenção dos mesmos elementos de fato e de prova existentes naquele momento processual, deve prevalecer o critério da hierarquia. Por outro lado, se a sentença for fundamentada em elementos que não existiam àquela época, deve prevalecer o critério da cognição, porque nesse caso o juízo de primeiro grau terá conhecimento mais amplo ao proferir a sentença daquele que teve o tribunal na análise da tutela antecipada (STJ, 2ª Turma, REsp 742.512/DF, rel. Min. Castro Meira, j. 11/10/2005, DJ 21.11.2005, p. 206). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A prevalência do grau de cognição sobre o grau hierárquico também justifica que o juiz de primeiro grau, ao sentenciar o processo, com base em novos fundamentos, restabeleça tutela antecipada anteriormente cassada em julgamento de agravo de instrumento pelo tribunal (STJ, 3ª Turma, REsp 1.419.262/BA, rel. Min. Nancy Andrighi, rel. p/acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 19/03/2015, DJe17/04/2015) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    FUNDAMENTO E FORMA DA REVOGAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

O art. 296, parágrafo único, do CPC, ao prever a possibilidade de revogação ou modificação da tutela provisória a qualquer momento, permite que, durante a constância do processo, a tutela provisória possa ser revogada ou modificada pelo próprio juízo que a concedeu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A possibilidade de revisão da decisão que concede tutela provisória coaduna-se com a própria característica de provisoriedade da medida, que existe apenas enquanto a decisão definitiva não a substituir. Proferida por meio de uma cognição não exauriente, com limite de duração predeterminado – enquanto a sentença não vier a tomar seu lugar -, é indiscutível o seu caráter provisório, como já devidamente demonstrado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É evidente que a tutela provisória pode ser reformada ou modificada por decisão de recurso interposto contra a decisão que a concedeu, mas parece não ser essa a hipótese tratada pelo dispositivo legal ora analisado. Também não parece ser a hipótese de juízo de retratação pelo próprio juízo que concedeu a tutela provisória, sempre que o recurso interposto o admitir como ocorre no agravo de instrumento. A possibilidade de retratação por parte do juiz, quando informado da interposição do referido recurso, afasta a incidência de preclusão judicial que impede a prolação de nova decisão, contrária á interior. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O problema toma forma mais complexa quando o agravo de instrumento não é interposto ou já foi julgado. Poderia, ainda assim, o juiz modificar o seu pronunciamento? Se positiva a resposta, seria possível tal modificação ocorrer ex officio, ou somente com o pedido da parte interessada? Haveria algum requisito para legitimar a modificação do entendimento anterior? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto à tutela de urgência, há entendimento doutrinário que defende a possibilidade de o juiz, mesmo sem ser provocado, revogar ou modificar a tutela provisória antes de prolatar a sentença caso entenda que os requisitos que motivaram sua concessão não estão mais presentes. A fundamentação é de que acima do interesse privado da parte estaria o interesse do próprio Poder Judiciário em decidir de forma correta, justa e eficaz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto à possibilidade de revogação ou modificação ex officio da decisão que antecipa a tutela, a maioria da doutrina se posiciona contrariamente, de forma a entender imprescindível a manifestação da parte interessada para que possa ser revista a decisão pelo magistrado que a proferiu. Tomando-se em conta principalmente o princípio dispositivo e o interesse precípuo da parte em modificar a situação decorrente da antecipação, entende-se pela necessidade de manifestação do interessado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que não se pode obrigar o juiz a manter uma tutela provisória quando os elementos de convicção lhe convençam de que, diferentemente de sua percepção inicial, os requisitos legais não estão preenchidos no caso concreto. Até porque o juiz, ao sentenciar o processo, poderá revogar a tutela provisória concedida anteriormente mesmo que não haja qualquer pedido expresso da parte nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ademais, permitir a mudança de opinião do juiz e condicioná-la a requerimento da parte tornaria o entendimento totalmente ilógico, pois se estaria a exigir do demandado que, de alguma maneira, pudesse penetrar na mente do juiz e descobrir que ele mudou de opinião, para então se habilitar a requerer a efetiva modificação nos autos do processo. Por certo, tal exigência obstaria o juiz que modificou mentalmente sua decisão materializar essa modificação para que ela surtisse os efeitos necessários. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Caso o juiz justifique que a revogação deva ser feita com urgência, poderá se valer do inciso I do parágrafo único do art. 9 do CPC, para proferir sua decisão sem a oitiva prévia da parte contrária. Não havendo urgência na revogação, cabe o respeito ao contraditório tradicional, com a intimação e abertura de prazo à parte beneficiada pela tutela provisória quando o juiz for provocado a revogá-la, e a ambas as partes quando se tratar de iniciativa de ofício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Autorizada doutrina entende que a revogação ou a modificação da tutela provisória fica condicionada a uma transformação da situação de fato, de tal maneira que os pressupostos autorizadores da concessão da medida simplesmente deixem de existir. Nesse caso, não se tratará de alteração de decisão, mas de prolação de uma nova, já que calcada em outra situação fática e/ou outro quadro probatório. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ampliando corretamente as situações nas quais o juiz estaria liberado para modificar o seu entendimento prévio, há opinião doutrinária de que não apenas a mudança da situação de fato permite ao juiz a modificação da decisão, mas também a superveniência de “novas circunstâncias”. Essas “novas circunstâncias” resultariam da mudança dos fatos ou do surgimento de outra evidência sobre uma situação fática inalterada. Há ainda uma terceira corrente doutrinária que defende o entendimento de que as novas circunstâncias podem ser tanto fáticas como jurídicas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

As duas correntes têm mais semelhanças do que propriamente divergências. Note-se que, em ambas, o objeto de conhecimento do juiz que pode sofrer modificação é restrito ao aspecto fático da demanda. A conclusão é vedar ao juiz simplesmente alterar o seu entendimento jurídico do caso em questão e modificar, assim, o seu julgamento. Fica reservada essa possibilidade para quando se verificar mudança fática ou, ainda, para situações em que, mesmo imutáveis os fatos, novos argumentos das partes interessadas demonstram outra visão e entendimento daqueles fatos. Ao se permitir a simples modificação de opinião do juiz, estar-se-ia abrindo as portas para uma insegurança que não deve ser bem recebida pelos operadores do direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O direito reconhecido em sede de tutela provisória estaria sempre condicionado à vontade do juiz de manter sua decisão, ao seu humor, a seu bel-prazer, o que não deve ser permitido. Situação ainda pior ocorreria nos casos em que os juízes são sucessivamente substituídos, e cada qual passasse pelo Juízo modificasse a decisão do anterior e se criasse um clima de permanente e ameaçadora instabilidade e insegurança. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    TUTELA CAUTELAR CONCEDIDA EM SENTENÇA

Havendo pedido de concessão antecedente de tutela cautelar e não sendo concedida a tutela liminarmente, o processo cautelar continuará seu trâmite até a prolação da sentença, quando finalmente a tutela cautelar poderá ser obtida.

   Nesse caso, duas situações diversas podem se verificar, dado que a sentença cautelar, como qualquer outra, é impugnável por meio de apelação. Tanto pode contra a sentença ter sido interposto recurso de apelação, como ela pode ter não sofrido qualquer impugnação após o lapso temporal determinado em lei. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo a interposição de apelação, o objeto do recurso será justamente a revogação da tutela cautelar conceda na sentença, de forma que caberá ao tribunal, ao julgar tal recurso, manter ou revogar a tutela cautelar ao dar ou negar provimento ao recurso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A consequência mais importante da ausência de impugnação da sentença cautelar é a ocorrência de coisa julgada formal. Significa dizer que o processo cautelar terá chegado ao seu final; ainda que a tutela cautelar seja provisória, a sentença cautelar torna-se, nesse processo, imutável e indiscutível em razão de seu encerramento. Dessa forma não será mais possível se valer do processo cautelar para a revogação da tutela concedida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A única questão que permanece com algum interesse nesse tocante é o procedimento para que tal decisão seja modificada ou revogada. Parcela da doutrina defende que o pedido de revogação ou modificação da sentença cautelar obrigatoriamente deverá observar os mesmos trâmites com que se processou e deferiu o pedido de que resultou a medida. Tratar-se-ia de uma nova ação, com base numa nova situação de fato. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a atual fase de sincretismo processual e a busca incessante de economia processual permitem uma conclusão em sentido diverso. Havendo pendência de recurso contra a sentença no processo cautelar e existindo processo principal, entendo possível que a revogação ou modificação, mediante pedido da parte interessada e cumprimento do contraditório, seja realizada incidentalmente no próprio processo principal, o que poderá inclusive tornar prejudicado o recurso interposto conta a sentença cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 469. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS -  vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

Correspondência no CPC/1973, arts. 798 e 273, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 273. (...) [Este referente ao parágrafo único do art. 297 do CPC/2015]. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

1.    EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

Segundo a previsão do art. 297, caput, do CPC, o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. Mantendo tradição do diploma legal revogado, o dispositivo legal prevê a efetivação da tutela provisória e não a execução da decisão concessiva de tutela provisória. O termo efetivação na realidade significa execução da tutela, que não dependerá de processo autônomo, desenvolvendo-se por mera fase procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 469. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O parágrafo único do art. 297 do CPC prevê expressamente que a efetivação da tutela provisória é realizada por meio de cumprimento de sentença provisório. Mesmo que não houvesse essa expressa previsão, não restaria dúvida de que a execução da decisão que concede a tutela antecipada é provisória, porque a decisão executada é provisória, podendo ser revogada ou anulada com o advento da coisa julgada material. Mas a utilização da expressão “no que couber” permite ao juiz do caso concreto, deixar de aplicar as regras procedimentais da execução provisória que se mostrarem contraproducentes à efetivação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 469. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa a razão pela qual entendo que, mesmo diante do momento procedimental em que seria exigida a caução, e ausentes as condições legais para a sua dispensa,  poderá o juiz dispensá-la se entender que a exigência frustrará os objetivos da tutela provisória, em especial, das tutelas de urgência. Note-se que a dispensa da caução numa execução provisória de decisão proferida com cognição exauriente está limitada às situações legais, mas, na tutela provisória, a utilização da expressão “no que couber” dá ao juiz uma liberdade procedimental considerável, servindo as regras do cumprimento provisório da sentença apenas como um parâmetro para sua atuação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 469. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tratando-se de tutela de urgência, é invariavelmente incompatível com a necessidade de imediata satisfação o procedimento estabelecido pelo cumprimento de sentença. Nesse espécie de efetivação, portanto, mais do que nunca se aplicará a expressão “no que couber”, permitindo ao juiz a antecipação de atos processuais executivos, ainda que em descompasso com o procedimento legal, se tal postura for necessária para a efetiva satisfação do direito pela parte que obteve uma tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A efetiva satisfação da tutela de urgência que tenha como objeto uma obrigação de pagar quantia certa depende da anuência em pagar pelo demandado, o que raramente ocorre. Tendo sido intimado para cumprir sua obrigação e quedando-se inerte, restará ao demandante tentar localizar o patrimônio do demandado e convertê-lo dentro das formas legais em satisfação de seu direito. Mas a burocracia que envolve a maioria desses atos executivos é incompatível com a urgência exigida para a efetivação dessa espécie de tutela, de forma que caberá ao juiz a tomada de providências que agilizem essa efetivação, tais como a penhora de dinheiro on-line, alienação antecipada etc. todo esse procedimento se realizará como mera fase procedimental, porque, mesmo diante da recusa do demandado em pagar, a ação autônoma de execução continua a ser dispensável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Registre-se, por fim, uma curiosidade. A tutela provisória é concedida, em regra, por meio de uma decisão interlocutória, sendo executada por meio de cumprimento provisório de sentença, nos termos do parágrafo único do art. 297 do CPC. Não haverá, nesse caso, propriamente um cumprimento de sentença, mas sim um cumprimento de decisão interlocutória, mas sendo a expressão “cumprimento de sentença” apenas um termo para definir uma forma executiva, na prática não haverá problemas de se cumprir uma decisão interlocutória chamando tal efetivação de cumprimento de sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS -  vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

Correspondência no CPC 1973, art. 273, com a seguinte redação:

Art. 273. (...) § 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

1.    FUNDAMENTAÇÃO

Não existe discricionariedade para o juiz conceder ou não a tutela provisória, ou seja, o juiz não pode simplesmente escolher entre conceder ou não a tutela provisória imaginando que ambas as soluções serão consoantes com o direito. Estando preenchidos, no caso concreto, os requisitos legais, o juiz é obrigado a conceder a tutela provisória, também sendo obrigado a indeferi-la se acreditar que os requisitos não estão preenchidos. Será até mesmo teratológica uma decisão na qual o juiz afirme a presença dos requisitos, mas, por acreditar que a melhor solução é a não concessão da tutela provisória deixa de concedê-la, ou que, mesmo ausentes os requisitos, resolve por concedê-la por entender essa solução a mais oportuna ou conveniente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O juiz tem certa liberdade na apreciação do preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela provisória em razão da utilização pelo legislador de normas abertas, com conteúdo indeterminado ou vago. Essa realidade é mais presente na tutela provisória de urgência, como se pode notar dos requisitos “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” e “perigo de dano ou risco”.  Mas também na tutela da evidência tem-se a tal realidade, com requisitos como “abuso do direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório”. Mas essa liberdade valorativa no preenchimento dos requisitos não se confunde com a liberdade em conceder ou não a tutela antecipada. A decisão está condicionada à atividade prévia do juiz, na qual a sua interpretação é indispensável, mas está vinculada ao resultado dessa atividade prévia do juiz, na qual a sua interpretação é indispensável, mas está vinculada ao resultado dessa atividade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470/471. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exigência expressa da obrigatoriedade de fundamentação da decisão que concede, nega, modifica ou revoga a tutela provisória, prevista no art. 298 do CPC, parece demonstrar que a discricionariedade não faz parte da atividade policial quando decide sobre a tutela provisória, tanto que deverá expor com clareza as razões que o levaram a deferir, indeferir, modificar ou revogar tal espécie de tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 471. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda quanto ao art. 298 do CPC, o legislador certamente levou em consideração a importância da decisão que envolve a tutela provisória, especialmente quando essa decisão é de natureza interlocutória, que geralmente tem como objeto questões  incidentais de menor relevância para a pretensão das partes. Na realidade, nem precisaria existir tal dispositivo legal, bastando a aplicação do art. 93, IX, da CF e do art.489, § 1º, do CPC, que exigem a fundamentação em todas as decisões judiciais, mas pela norma se faz um apelo aos juízes para que cumpram a regra constitucional. O reforço da exigência feito no dispositivo ora comentado só torna mais triste e incompreensível a insistência de muitos juízes em decidir pedidos de tutela provisória de forma monossilábica ou de forma muito mais concisa do que o recomendável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 471. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).