CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 304 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 304 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO II – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1º. No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2º. Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3º. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidade por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

§ 4º. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevendo o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5º. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

§ 6º. A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 304 do CPC introduz no sistema a maior e mais relevante novidade quanto à tutela provisória: a estabilização da tutela antecipada. Nos termos do caput do dispositivo legal, a tutela antecipada concedida de forma antecedente estabiliza se não for interposto pelo réu recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada. Trata-se de considerável novidade no sistema, ainda que guarde semelhanças com fenômenos diferentes já existentes na França e na Itália. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ESTABILIZAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA OU TUTELA PROVISÓRIA?

Das três diferentes espécies de tutela provisória, somente a tutela antecipada foi contemplada na fórmula legal de estabilização consagrada no art. 304 do CPC. Significa dizer que, ao menos pela literalidade da norma, a regra não é aplicável à tutela cautelar e à tutela de evidência. Por outro lado, como o caput do art. 304 do CPC faz remissão expressa à tutela antecipada concedida nos termos do artl legal antecedente (art. 303), também estaria excluída da estabilização a tutela antecipada concedida incidentalmente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487/488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Compreendo a opção do legislador em não ter incluído na regra da estabilização a tutela cautelar, afinal, essa espécie de tutela provisória de urgência tem natureza meramente conservativa, criando uma nova situação fática diferente daquela que seria criada com o acolhimento da pretensão do autor. Ainda que a tutela cautelar não tenha mais autonomia formal, entendo que continua a ser acessória da tutela definitiva, de forma que não teria qualquer sentido lógico ou jurídico a estabilização de uma tutela acessória meramente conservativa. Afina, com a concessão da medida cautelar, o direito da parte não estará satisfeito, não havendo sentido falar-se em sua estabilização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O mesmo, entretanto, não se pode dizer da tutela provisória da evidência, que, a exemplo da tutela antecipada, tem natureza satisfativa. Nesse caso, o legislador parece ter dito menos do que deveria, porque as mesmas razões que o levaram a criar a estabilização da tutela antecipada indiscutivelmente aplicam-se à tutela de evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Note-se que para se chegar a tal conclusão, deve ser superada outra missão injustificada do legislador: a ausência de previsão expressa que permita o pedido de tutela da evidência de forma antecedente. O tema é de extrema relevância para o cabimento da estabilização, porquanto a opção do legislador no art. 304, caput, do CPC foi clara em limitar tal fenômeno processual à tutela provisória antecedente. Partindo-se dessa premissa, a estabilização da tutela da evidência só seria possível nas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 311 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Registre-se, nesse tocante, corrente doutrinária que, apesar de reconhecer que tanto na tutela antecipada como na tutela da evidência tem-se identidade de objetivos, sendo possível a tutela do direito da parte em ambas, rejeita a interpretação extensiva por entender que nesse caso o réu não poderá ser surpreendido com uma estabilização não prevista expressamente em lei em razão de ausência de recurso contra a decisão concessiva de tutela da evidência. A preocupação é legítima, mas contornável pela propositura da ação prevista no § 2º  do art. 304 do CPC e ainda de forma mais significativa pelo esclarecimento do juiz nesse sentido, em cumprimento do princípio da cooperação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    RESTIÇÃO À CONCESSÃO ANTECEDENTE DE TUTELA ANTECIPADA

O legislador fez clara opção de limitar a possibilidade de estabilização da tutela antecipada à sua concessão antecedente, de forma que, sendo concedida de forma  incidental, mesmo sem a interposição do recurso da parte contrária, o processo não deve ser extinto e a tutela antecipada não se estabilizará nos termos do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece não haver espaço para outra conclusão diante da mera leitura do caput do art. 304 do CPC, que ao tratar do âmbito de incidência da estabilização da tutela antecipada prevê expressamente a concessão de tal tutela provisória nos termos do art. 303 do mesmo diploma legal, que trata justamente da concessão antecedente da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar da crlar opção legislativa, já se forma doutrina crítica a esse respeito, entendendo não existir razão para o diferenciado tratamento. Afirmar-se que sendo os mesmos requisitos exigidos para concessão antecedente e incidental, e sendo o mesmo papel e função em ambos os casos, a estabilização deveria ser aplicável tanto à tutela antecipada antecedente como à incidental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a solução dependerá do momento da concessão da tutela antecipada de forma incidental. Sendo a concessão inaudita altera parte, parece realmente viável a estabilização nos termos do caput do art. 304 do CPC, porque apesar de nesse caso já existir o processo principal, há uma nítida proximidade com a concessão antecedente. O mesmo não se pode dizer diante de uma concessão de tutela antecipada após a citação do réu, ou seja, depois de já formada a relação jurídica processual tríplice, e da apresentação de sua defesa. Entendo que nesse caso o processo principal não pode ser extinto sem resolução do mérito diante de uma suposta estabilização da tutela antecipada, até porque nesse caso o réu já terá se insurgido contra a pretensão do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

É possível que no caso concreto haja concessão parcial de tutela antecipada requerida de forma antecedente, seja porque foi nesse sentido pleiteado pelo autor, seja porque, apesar de um pedido total de concessão de tutela antecipada houve acolhimento parcial do pedido. Embora exista doutrina que defende a estabilização da tutela antecipada nesse caso, não parece ser essa a melhor solução do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Concordo com a doutrina que aponta que nesse caso não teria sentido a estabilização da tutela antecipada por dois motivos: (a) seria gerada indesejável confusão procedimental com parcela do pedido estabilizado em razão da concessão parcial de tutela antecipada e outra parcela a ser decidida mediante cognição exauriente; e (b) por uma questão de economia processual, tendo seguimento o processo em razão da parcela de mérito não concedida em sede de tutela antecipada, não tem sentido deixar de decidir ao final, com cognição exauriente e juízo de certeza, a parcela do mérito que já foi objeto da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    RECURSO DO RÉU

Segundo a previsão do art. 304, caput, do CPC, a tutela antecipada concedida anteriormente só não se estabiliza na hipótese de interposição de recurso pelo réu, que, embora não esteja indicado expressamente no dispositivo legal, é o agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I, do CPC. A redação legal está longe de ser a mais adequada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Poderia o dispositivo prever qualquer espécie de resistência, inclusive a meramente incidental oferecida perante o juízo que concedeu a tutela antecipada. Não tem sentido a legislação obrigar o réu a recorrer quando na realidade ele pretende somente se insurgir no próprio grau jurisdicional onde foi proferida a decisão. É a própria lógica do sistema que aponta nessa direção porque a própria razão de ser da estabilização é o réu deixar de se insurgir contra a tutela provisória concedida. Por outro lado, se o objetivo do sistema é a diminuição do número de recursos, a interpretação literal do art. 304, caput, do CPC conspira claramente contra esse intento. Resta ao intérprete dizer que onde se lê “recurso” deve-se entender “impugnação”, criticando-se o legislador por ter preferido a utilização de espécie (recurso) em vez do gênero (impugnação). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há entendimento doutrinário no sentido de ser afastada a estabilização ora analisada havendo impugnação da decisão concessiva da tutela antecipada por qualquer forma, recursal ou não. Também a contestação do réu é apontada como hábil a evitar a estabilização da tutela antecipada. Nesse caso, é preciso lembrar que o art. 303, II, do CPC prevê que, no pedido de tutela antecipada antecedente, o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação prevista  no art. 334 do CPC. Significa dizer que o réu não será intimado para contestar, sendo que, tecnicamente, seu prazo para a apresentação de defesa nem terá se iniciado. É natural que, se o réu se adiantar e já contestar o pedido, a tutela antecipada não se estabilizará. Mas também não deve ser descartada a possibilidade de o réu simplesmente peticionar nos autos expressando o desejo de participar de tal audiência. O que demonstrará, de forma clara, sua intenção de que o procedimento siga seu rumo regular. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489/490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tenho um entendimento ainda mais amplo, admitindo que qualquer forma de manifestação de inconformismo do réu, ainda que não seja voltado à impugnação da decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, é o suficiente para se afastar a estabilização prevista no art. 304 do CPC. O réu pode, por exemplo, peticionar perante o próprio juízo que concedeu a tutela antecipada afirmando que, embora não se oponha à tutela antecipada concedida, não concorda com a estabilização e que pretende a continuidade do processo com futura prolação de decisão de mérito fundada em cognição exauriente, passível de formação de coisa julgada material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O entendimento defendido, portanto, é mais amplo do que aquele que defende a não ocorrência da estabilização se o réu, por qualquer modo se valer de expediente processual para cassar a decisão concessiva da tutela antecipada. Na realidade, entendo que a mera irresignação em primeiro grau, ainda que não acompanhada de pedido expresso de reforma ou anulação da decisão, já será o suficiente para se afastar a aplicação do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo a interposição do agravo de instrumento pelo réu, a tutela antecipada concedida antecedentemente estará afastada da estabilização ora analisada independentemente do resultado do recurso (Enunciado 28 da ENFAM: “Admitido o recurso interposto na forma do art. 304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal para apreciação definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou não do referido recurso”). O simples fato de o réu ter se insurgido contra a decisão mesmo que por meio de recurso formalmente imperfeito já é o suficiente para a não aplicação do art. 304 do CPC. Há doutrina que aponta que apenas na hipótese de recurso intempestivo a estabilização não será evitada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Questiona-se qual o motivo que levaria o réu a passivamente admitir a estabilização da tutela antecipada, sabendo que basta a ele recorrer, numa interpretação literal do art. 304, caput, do CPC, ou tão somente se insurgir contra a decisão concessiva da tutela antecipada. Realmente não e presumível que sem alguma espécie de incentivo o réu permita a estabilização da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há doutrina que defende a aplicação subsidiária das regras do processo monitório, com a isenção do pagamento de custas e pagamento apenas de 5% do valor da ação a título de honorários advocatícios, com aplicação por analogia do art. 701, caput, do CPC (Enunciado 18 da ENFAM “Na estabilização da tutela antecipada, o réu ficará isento do pagamento das custas e os honorários deverão ser fixados no percentual de 5% sobre o valor da causa [art. 304, caput, c.c. art. 701, caput, do CPC/2015]”). Não concordo com a premissa do pensamento porque para mim há diferenças inconciliáveis entre a tutela antecipada estabilizada e a tutela monitória, em especial quanto à formação do título executivo judicial. De qualquer forma, entendo que não é preciso recorrer a interpretações por analogia para se justificar a concessão no caso concreto de incentivo a não se insurgir contra a concessão de tutela antecipada antecedente. Esses incentivos são formas de execução indireta, e, como tais, podem ser aplicadas pelo juiz de ofício, sendo possível, portanto, que o juiz isente o réu do pagamento de custas processuais e até mesmo do pagamento dos honorários advocatícios, independentemente de previsão legal expressa nesse sentido, como forma de pressionar o réu a deixar de fazer (no caso, evitar a estabilidade da tutela antecipada). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490/491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    VONTADE DO AUTOR

Será inaplicável o art. 304 do CPC se o autor expressar sua vontade de que pretende, além da concessão da tutela antecipada, pronunciamento fundado em cognição exauriente capaz de gerar coisa julgada material. Contrariar a vontade do autor, nesse sentido, seria negar o exercício pleno de seu direito de ação, em  manifesta violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrada no ar. 5º, XXXV, da CF. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Questão mais polêmica diz respeito à possibilidade de o autor se manifestar no sentido de afastar a estabilização depois do réu já ter deixado de se insurgir contra a decisão. Para parcela da doutrina não se deve admitir a manifestação do autor nesse momento porque ela prejudicaria o réu que confiou na estabilização e por isso deixou de recorrer da decisão concessiva da tutela antecipada. Discordo desse entendimento porque não há qualquer prejuízo ao réu, pelo contrário, existe até mesmo um benefício. A estabilização da tutela antecipada mantém a decisão concessiva gerando efeitos até que uma nova ação seja proposta e os casse, enquanto que, tendo o processo continuidade, será possível, a qualquer tempo, a revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como a extinção do processo depende da prolação de uma sentença que o extinga, acredito que mesmo não tendo sido a decisão concessiva da tutela antecipada de qualquer modo objeto de insurgência do réu, não é possível se falar ainda em estabilização da tutela antecipada, que só ocorrerá com o processo extinto por sentença. Por essa razão, e desde que respeitado o criticável prazo previsto no art. 303, § 1º, do CPC, entendo possível que o autor, no aditamento de sua petição inicial, expresse sua vontade de continuar com o processo, mesmo presentes os requisitos para a estabilização da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Conforme visto, tanto a vontade do autor como do réu são capazes de, isoladamente, afastar a aplicação do art. 304 do CPC. Ao autor basta manifestação expressa nesse sentido (ato positivo). Se a vontade unilateral das partes já é suficiente para afastar a estabilização da tutela antecipada, com maior razão o acordo de vontade das partes, nos termos do art. 190, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    LITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA

Havendo litisconsórcio passivo, é possível que apenas um ou algum dos réus interponha recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada, ou ainda se insurja por outra forma contra tal decisão. Ainda que corrente doutrinária entenda que nesse caso somente se a defesa do litisconsorte que se insurgiu contra a decisão aproveite ao réu que deixou de se insurgir, será possível se afastar a flexibilização do processo, entendo que qualquer que seja o teor da decisão ou da impugnação do réu não caberá a aplicação do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A estabilização só se justifica com a extinção do processo, não tendo sentido que uma tutela antecipada seja estabilizada para um dos réus e não para os demais. O fato é que havendo a impugnação o processo não poderá ser extinto, e tendo continuidade a eficácia da tutela antecipada deve estar condicionada a decisão definitiva, fundada em cognição exauriente. Basta imaginar o inconveniente de se estabilizar a tutela antecipada para um réu, que ingressa com a ação prevista no art. 304, § 2º, do CPC, enquanto o processo no qual a tutela antecipada foi concedida ainda continua em trâmite. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491/492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O assistente simples tem sua atuação condicionada à vontade do assistido, mas não é possível descartar a possibilidade de, diante do silêncio do réu, seu assistente se insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. Afinal, o art. 121, parágrafo único, do CPC, permite que o assistente simples atue na omissão do assistido, na qualidade de seu substituto processual. Caso o réu, entretanto,s e manifeste expressamente a favor da estabilização, antes ou depois da insurgência do assistente, o processo será extinto e a tutela antecipada estabilizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    EXTINÇÃO DO PROCESSO

Nos termos do art. 304, § 1º, do CPC, preenchidos os requisitos para a estabilização da tutela antecipada, o processo será extinto. Não imagino outra forma de se extinguir um processo que não seja por meio de sentença, já que a extinção naturalmente dependerá de uma decisão judicial, que, nos termos do art. 203, § 1º, do CPC, será uma sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece indiscutível que não há nessa decisão resolução de mérito quanto ao pedido definitivo, até porque esse pedido não é ainda objeto do processo, só sendo a ele levado com o aditamento da petição inicial pelo autor. Não custa lembrar que o pedido de tutela antecipada antecedente dispensa o autor de elaborar seu pedido principal, o que só será dele exigido se o pedido de tutela antecipada for convertido em processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Pode se afirmar que, ainda que o pedido definitivo não tenha sido objeto de decisão, o mérito foi decidido na concessão da tutela antecipada, ainda que provisoriamente, em razão da cognição sumária, presente no momento da prolação da decisão. Concordo com esse entendimento, mas nem por isso é correto, como afirma parcela da doutrina, entender que a sentença que extingue o processo nesse caso é um julgamento provisório de mérito, devendo ser fundada no art. 487, I, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A decisão que concede a tutela antecipada não se confunde com a sentença que, depois dela, extingue o processo. Se a primeira é indubitavelmente uma decisão de mérito, a segunda certamente não o é, já que não acolher ou rejeita qualquer pedido do autor, limitando-se a extinguir o processo. A sentença nesse caso é terminativa, devendo ser fundada no art. 485, X, do CPC atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA

Nos termos do art. 304, § 6º, do CPC, a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, mesmo que seus efeitos sejam estabilizados em razão da postura omissiva do réu. O dispositivo é comemorado pela melhor doutrina, quem mantém tradição do direito pátrio de reservar a coisa julgada apenas a decisões proferidas mediante cognição exauriente. Afinal,não parece ter muito sentido lógico se conferir a imutabilidade e indiscutibilidade, próprias da coisa julgada material, a uma decisão proferida mediante cognição sumária. A certeza se torna imutável e indiscutível, a probabilidade não. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como entendo que a coisa julgada material é resultante de uma opção de política legislativa, não vejo como impossível que se preveja expressamente decisão fundada em cognição sumária capaz de produzir coisa julgada material. Não me parecerá lógico, mas ilegal não será. Não foi, entretanto, essa a opção do legislador, como se pode notar claramente da redação do § 6º do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que após o decurso do prazo de 2 anos para o ingresso da ação prevista no § 2º do art. 304 do CPC, a concessão de tutela antecipada se torna imutável e indiscutível. Pode-se dizer que não se trata de coisa julgada material, mas de um fenômeno processual assemelhado, mas a estabilidade e a satisfação jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. AÇÃO NO PRAZO DE 2 ANOS

Sendo extinto o processo com a estabilização da tutela antecipada, o § 2º do art. 304 do CPC prevê que qualquer das partes poderá ingressar com novo processo com o objetivo de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. O dispositivo legal não deve ser elogiado porque, ao mesmo tempo que dá legitimidade  ativa para ambas as partes do processo extinto em razão da estabilização da tutela antecipada, prevê que esse processo se presta a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. Exatamente qual seria o interesse do autor, satisfeito no plano prático em razão da tutela antecipada concedida e estabilizada, pretender rever, reformar ou invalidar tal tutela? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E o que é mais lamentável, é que sem os devidos limites consagrados no § 2º do art. 304 do CPC, é plenamente possível se vislumbrar o interesse do autor em ingressar com processo após a estabilização para obter a tutela definitiva que ainda não conseguiu. Mas nesse caso, não buscará rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, mas sim confirmá-la por meio de uma decisão definitiva fundada em cognição exauriente e juízo de certeza. É claro que não será um processo frequente, até porque se o autor do processo originário pretender obter a tutela definitiva basta pedi-la de forma expressa, mas ainda assim haverá interesse de agir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como entendo inconstitucional impedir ao autor a propositura da ação versada no § 2º do art. 304 do CPC, interpreto que o rol previsto em tal dispositivo é meramente exemplificativo. Independentemente da consequência do pedido dessa ação com relação à estabilização da tutela antecipada, o importante é que ela tenha como objeto o mesmo bem da vida do processa extinto pela tutela antecipada estabilizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O desarquivamento dos autos do processo extinto em razão da estabilização da tutela antecipada para instruir a petição inicial da ação prevista no art. 304, § 2º, do CPC pode ser desnecessário, caso a parte tenha consigo cópia capa a capa dos autos. No processo eletrônico, o desarquivamento torna-se ainda mais desnecessário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É criada pelo § 4º do art. 304 do CPC, uma competência absoluta, de caráter funcional, de forma que o juiz que concedeu a tutela antecipada que se estabilizou por inércia do réu é prevento para o processo previsto no  § 2º do mesmo dispositivo. A regra deve ser elogiada, porque o juízo que enfrentou a matéria, ainda que em cognição sumária, tem mais conhecimento sobre ela do qualquer outro, justificando-se que o exercício da função jurisdicional na concessão da tutela antecipada o vincule de forma obrigatória a um processo que tenha como objetivo revê-la, reformá-la, anulá-la ou confirmá-la. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O processo seguirá o procedimento comum, e mesmo que o mais comum seja a mera inversão dos pólos, se comparado com o processo em que foi proferida tutela antecipada, não está vedada a formação de litisconsórcio com terceiro que não participou do processo originário. Nessa ação, como em outra qualquer, será cabível a concessão de tutela provisória, desde que preenchidos os requisitos, para que cessem imediatamente os efeitos da tutela antecipada estabilizada (Enunciado 26/ENFAM:”Caso a demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada serja ajuizada tempestivamente, poderá ser deferida em caráter liminar a antecipação dos efeitos da revisão, reforma ou invalidação pretendida, na forma do art. 296, parágrafo único, do CPC/2015, desde que demonstrada a existência de outros elementos que ilidam os fundamentos da decisão anterior”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo a doutrina majoritária, nessa ação não haverá uma redistribuição do ônus probatório, de forma que as partes mantêm seus ônus quanto à prova que tinham no processo extinto pela estabilização da tutela antecipada.

   Registre-se, por fim, opinião doutrinária que entende que a limitação de dois anos para a propositura de ação que tenha o mesmo bem da vida que tinha o pedido de tutela antecipada é inconstitucional, ofendendo o processo justo. Para essa corrente doutrinária, essa ação poderá ser proposta depois de decorridos dois anos do trânsito em julgado da sentença proferida no processo em que a tutela antecipada se estabilizou, sendo limitada apenas pelos prazos do direito material de decadência e prescrição, a depender do caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Prefiro o entendimento de que o prazo de dois anos criado pelo art. 304, § 5º, do CPC, tem natureza decadencial, a exemplo do prazo para a ação rescisória previsto no art. 975, caput, do CPC atual, de forma que o direito de ação das partes deve ser exercido dentro desse prazo. Até porque, se assim não fosse, qual será o sentido de haver um prazo previsto expressamente em lei para a propositura de tal ação? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11.  AÇÃO RESCISÓRIA

Durante o prazo de dois anos para a propositura de referida ação, a inexistência de coisa julgada da decisão que antecipa a tutela antecipada que se estabiliza por ausência de recurso da parte sucumbente não chega a ser um problema, e o mesmo não se pode dizer do momento posterior ao decurso do prazo. Nesse caso, a previsão expressa de que não há coisa julgada afasta o cabimento de ação rescisória contra tal decisão, de forma que teremos uma decisão de mérito no sistema que jamais será impugnável por ação rescisória, ainda que definitiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Se a parte quiser alegar um dos vícios previstos no art. 9696 do CPC, poderá se valer da ação prevista no § 2º do art. 304, do CPC. Entretanto, após esse prazo, os vícios, que só poderiam ser alegados por meio de ação rescisória, já não podem mais sê-los porque essa espécie de meio de impugnação depende de coisa julgada (Contra: Enunciado 33 do FPPC: “Não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência”; Enunciado 27 da ENFAM: “Não é cabível ação rescisória contra decisão estabilizada na forma do art. 304 do CPC/2015”). E o § 6º do art. 304, do CPC, não deixa dúvida sobre não existir coisa julgada na decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A única saída possível é uma interpretação ampliativa do § 2º do art. 965 do atual Livro. Segundo o dispositivo legal, cabe ação rescisória contra decisão terminativa (ou seja, que não resolva o mérito), desde que ela impeça a nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente. Apesar de se tratar de situação distinta, já que a decisão que antecipa a tutela é indiscutivelmente de mérito, pode-se alegar que a decisão terminativa também não faz coisa julgada e ainda assim pode, respeitadas determinadas exigências, ser impugnada por ação rescisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494/495. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A ausência de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condição sine qua non para a admissão de ação rescisória, o que poderia liberar o caminho para a conclusão de cabimento de tal ação contra a decisão que concede tutela antecipada estabilizada depois de dois anos de seu trânsito em julgado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494/495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 303 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 303 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO II – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

§ 1º. Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III – não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2º. Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

§ 3º. O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos sem incidência de novas custas processuais.

§ 4º. Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

§ 5º. O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

§ 6º. Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e ele o processo ser extinto sem resolução de mérito.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

Nos termos do art. 303, caput, do CPC, quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Como se pode notar do dispositivo legal, não se trata propriamente de uma petição inicial, mas de um requerimento inicial voltado exclusivamente á tutela de urgência pretendida, ainda que o § 4º exija a indicação do valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 485. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de indeferimento do pedido, caberá ao autor, nos termos do § 6º do art. 303 do CPC, emendar a petição inicial em até 5 dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito. O prazo de 5 dias pode ser prorrogado pelo juiz, nos termos do art. 139, VI, do CPC, servindo para um aditamento que na verdade converterá o pedido de tutela antecipada no processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 485. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como o juiz já indeferiu o pedido de tutela antecipada, se o autor não quiser partir para o processo principal, basta deixar de emendar a petição inicial, com o que o processo será extinto sem prejuízo econômico ao autor, já que tudo ocorrerá antes da citação do réu e por isso não se justifica condenação ao pagamento de vervbas honorárias. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 485. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O pronunciamento que indefere o pedido de tutela antecipada formulada em caráter antecedente é impugnável por meio do agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I, do CPC. Nesse caso, cabe ao agravante obter a concessão de efeito suspensivo para evitar a extinção do processo em primeiro grau, sendo evidente o risco que corre se não for atribuído, ao recurso, o efeito suspensivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Caso a tutela antecipada seja concedida, o art. 303, § 1º, I, do CPC exige que o autor adite a petição inicial, com a complementação da sua argumentação, juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias, ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 302, § 2º, do CPC). Nos termos do § 3º do mesmo dispositivo, esse aditamento dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O prazo previsto no art. 303, = 1º, do CPC de certa forma conflita com a estabilização da tutela antecipada prevista no art. 304 do CPC. Dentro da normalidade, o autor será intimado da concessão da tutela antecipada antes de o réu ser citado, de forma que se for computado o prazo previsto no art. 303, § 1º, I do CPC, fatalmente o pedido de tutela antecipada já terá se convertido em processo principal quando o réu tiver a oportunidade de deixar de se irresignar  contra a decisão concessiva. E, nesse caso, a extinção não será meramente do pedido de tutela provisória de urgência, mas sim do próprio processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É possível até mesmo argumentar que, antes de saber se haverá ou não estabilização da tutela antecipada, não se pode exigir do autor a emenda de sua petição inicial, o que só se tornaria necessário se soubesse, diante da postura do réu, que o processo prosseguirá. De qualquer maneira, cabe ao autor, mesmo que por cautela, cumprir o prazo previsto do inciso I do § 1º do art. 303 do CPC, para correr o risco mesmo de decorrido o prazo de razão do réu, ter seu processo extinto sem resolução do mérito pela falta de emenda da petição inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, entendo que mesmo tendo havido a emenda da petição inicial não se poderá presumir que com isso o autor abriu mão da estabilização da tutela antecipada e que, por tal razão, mesmo que o réu não interponha agravo de instrumento, o processo seguirá normalmente. Nesse caso, é o réu que deve se precaver agravando de instrumento mesmo que a petição inicial já tenha sido emendada. Não havendo agravo nesse caso, entendo que o juízo deve intimar o autor para que ele se manifeste sobre a continuidade do processo em busca da tutela definitiva ou se já está satisfeito com a tutela antecipada estabilizada e por isso não se opõe à extinção do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Os incisos do art. 303, § 1º do CPC preveem regras que se encavalam, demandando dos operadores uma interpretação adequada. Ainda que o réu deve ser imediatamente citado quando houver a concessão da tutela pleiteada, até porque precisa tomar conhecimento da existência do processo e da concessão da tutela antecipada para agravar de instrumento, não tem sentido o art. 303, § 1º, II, do CPC prever que o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334 e, conforme previsto no inciso III do § 1º, do mesmo dispositivo legal, somente se não houver solução consensual, começará seu prazo para contestação (na realidade para sua defesa), nos termos do art. 335 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na realidade, não faz qualquer sentido o réu ser citado em um processo que dependerá de um ato positivo do autor para não ser extinto sem resolução do mérito. Por outro lado, não tem sentido deixar para citar o réu somente depois de o autor ter emendado a petição inicial porque nesse caso se postergará em demasia sua ciência do processo e sua possibilidade de impugnar a decisão concessiva da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486/487. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A solução é seguir a literalidade do art. 303, § 1º, II, do CPC e citar o réu e intimá-lo a comparecer a uma audiência de conciliação e mediação, que poderá não ser realizar caso o autor não emende a petição inicial e o processo seja extinto ou o réu não se insurja contra a antecipação de tutela e o processo seja extinto com a estabilização da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 302 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 302 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Correspondência no CPC/1973, no art. 811, I, II, II, IV e parágrafo único, na ordem e seguinte redação:

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde aos requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I – se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II – se obtida liminarmente a medida no caso do artigo 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III – se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no artigo 808 deste Código;

IV – se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (artigo 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

1.    RESPONSABILIDADE OBJETIVA

No CPC/1973, havia previsão expressa de responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela cautelar no art. 811, sendo tal dispositivo aplicado também à tutela antecipada (Informativo 505/STJ, 4[ Turma, REsp 1.191.262-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.09.2012). a aplicação da teoria do risco-proveito às duas espécies de tutela de urgência é atualmente indubitável em razão do art. 302 do CPC, ressaltando-se que o dispositivo legal não condiciona a responsabilidade da parte a seu pedido de concessão de tutela de urgência, de forma que, mesmo quando ela é excepcionalmente concedida de ofício, a parte beneficiada deve ser responsabilizada, salvo se expressamente se manifestar contra a efetivação da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E mais uma vez deve ser criticado o legislador por ter previsto tal regra nas disposições gerais da tutela de urgência e não nas disposições gerais da tutela provisória. Parece claro que uma tutela provisória da evidência possa gerar danos à parte adversa e, sendo revogada pela tutela definitiva ou por qualquer outra circunstância previstas em elei, o beneficiário da tutela deverá ressarcir os danos da parte adversa. Significa dizer que a equivocada opção do legislador não afasta a aplicação do art. 302 do CPC da tutela provisória da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

De acordo com o art. 302 do CPC, o beneficiado pela concessão e efetivação da tutela de urgência – cautelar e antecipada – poderá ser responsabilizado pelos danos suportados pela parte adversa caso se verifique no caso concreto uma das hipóteses previstas pelo dispositivo legal. Trata-se de aplicação da teoria do risco-proveito, considerando-se que, se de um lado a obtenção e a efetivação de uma tutela cautelar são altamente proveitosas para a parte, por outro lado, os riscos pela concessão dessa tutela provisória concedida mediante cognição sumária são exclusivamente daquele que dela se aproveitou. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendimento pacífico na doutrina aponta para a natureza objetiva dessa responsabilidade, de forma que o elemento culpa é totalmente estranho e irrelevante para a sua configuração. Para que se considere o beneficiado pela concessão e efetivação da tutela cautelar responsável basta que a situação concreta seja tipificada numa das hipóteses do art. 302 do CPC e que a parte contrária tenha efetivamente suportado um dano em razão dessa efetivação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do dispositivo  legal ora analisado, a responsabilidade pelos prejuízos causados à parte adversa em razão da concessão e efetivação de tutela de urgência ao final revogada não exclui a eventual reparação por dano processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    SENTENÇA DESFAVORÁVEL

Na hipótese de tutela de urgência requerida de forma antecedente, sua concessão exige que o autor adite sua petição inicial para converter o pedido de tutela provisória em processo principal. A sentença desfavorável prevista no inciso I do art. 302 do CPC, nesse caso, é a sentença desse processo que se iniciou com o pedido de tutela de urgência e se transformou em processo principal. Sendo o pedido de tutela de urgência incidental, a sentença desfavorável prevista no dispositivo legal ora comentado é a sentença do processo no qual incidentalmente foi concedida a tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por sentença desfavorável devem-se compreender tanto a sentença terminativa como a sentença definitiva, porque em ambas o autor será derrotado na demanda. Não há necessidade de trânsito em julgado dessa sentença, mas a liquidação e a execução dos danos nesse coso serão provisórias (execução provisória), aplicando-se também, nesse caso, a teoria do risco-proveito, porque, sendo reformada a sentença recorrida, quem deverá responder pelos danos, de forma objetiva, será o exeqeente, ou seja, a parte que teria sido prejudicada coma efetivação da tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    OBTENÇÃO DA LIMINAR DA TUTELA EM CARÁTER ANTECEDENTE E NÃO FORNECIMENTO DE MEIOS NECESSÁRIOS PARA A CITAÇÃO DO REQUERIDO NO PRAZO DE CINCO DIAS

Existe controvérsia doutrinária a respeito da efetiva aplicabilidade do presente dispositivo legal. Parcela da doutrina o entende por inaplicável, porque a ausência de promoção de citação do requerido em cinco dias não é causa de cessação dos efeitos da tutela de urgência, sendo, portanto, plenamente possível que o requerente se sagre vitorioso no processo, não tendo sentido lógico nem jurídico em responsabilizá-lo pelos danos suportados pela parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Em sentido contrário, entende-se que a necessidade de citação no prazo de cinco dias decorre da excepcionalidade de concessão de tutela de urgência antes da oitiva do réu, com postergação do contraditório, o que criaria o direito de logo ser citado para a imediata tomada de providências a seu favor, em aplicação da regra da “menor restrição possível”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo superior o entendimento da primeira corrente, sendo de difícil compreensão a manutenção dos efeitos da tutela de urgência e a vitoria do requerente no processo concomitante com sua responsabilização pelos danos causados à parte contrária. Havendo o direito à cautela e direito material, não parece lógica a aplicação do art. 302, II, do CPC. No tocante à segunda corrente doutrinária, louva-se a preocupação com o requerido, mas no caso de atraso injustificado em sua citação, se for possível falar em responsabilidade civil por eventuais danos, melhor afastá-la da responsabilidade objetiva prevista no art. 302 do CPC, buscando-se as soluções na teoria geral da responsabilidade civil do direito material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CESSAÇÃO DA EFICÁCIA EM QUALQUER HIPÓTESE LEGAL

Se por qualquer razão prevista em lei for cessada a eficácia da tutela provisória, a parte beneficiada por ela será responsabilizada pelos danos causados à parte adversa. Nos temos do art. 303, § 2º, do CPC, sendo concedida tutela antecipada requerida de forma antecedente e não aditando o autor sua petição inicial no prazo legal, o processo será extinto sem resolução do mérito. Não há dúvida de que se trata de hipótese de cessão de eficácia da tutela antecipada, sendo aplicável nesse caso, o art. 302, III, do CPC atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482/483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 309 do CPC prevê três hipóteses de cessação de eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente, sendo que o dispositivo não é aplicável somente à tutela cautelar, sendo, na realidade, regra de tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    SENTENÇA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O inciso IV do art. 302 do CPC não tem uma boa redação, afinal, prescrição e decadência são reconhecíveis de ofício, não precisando oo juiz acolher alegação da parte nesse sentido. Significa dizer que a sentença prevista pelo dispositivo legal, ora comentado, pode ser proferida diante de provocação do réu nesse sentido ou de ofício. Mas esse é o menor de seus problemas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Numa tutela de urgência pedida de forma antecedente, o juiz poderá deixar de conceder a tutela pretendida e extinguir o processo sem resolução do mérito caso se convença de que a pretensão principal da parte está prescrita ou que decaiu de seu direito material. Nesse caso, naturalmente, não haverá alegação do réu nesse sentido, já que a sentença será proferida inaudia altera parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Caso o juiz conceda a tutela de urgência requerida de forma antecedente, o processo será extinto se não for aditada a petição inicial pelo autor no prazo legal, de forma que eventual sentença com fundamento em prescrição e decadência julgará o processo principal. Caso não seja concedida na tutela antecipada também haverá  a conversão em processo principal (art. 303,  6º, do CPC, e na tutela cautelar o processo seguirá tendo natureza cautela. Em todos esses casos haverá uma sentença, seja d processo principal, seja do processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de tutela de urgência requerida incidentalmente, já haverá um processo principal em trâmite e naturalmente ele será, mais cedo ou mais tarde, sentenciado. Sendo a sentença de prescrição e decadência indiscutivelmente desfavorável ao autor, e havendo a prolação de sentença em qualquer hipótese, qual exatamente a utilidade do inciso IV do art. 302 do CPC, diante do inciso I do mesmo dispositivo legal? Nenhuma, tratando-se de norma inútil, que tinha sua serventia em razão da redação dos incisos do art. 811 do CPC/1973, mas que, pela redação dos incisos do art. 302 do CPC atual, de nada mais serve. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO

Ocorrida uma das hipóteses do art. 302 do CPC no caso concreto, o requerido poderá cobrar do beneficiário da tutela provisória todos os danos suportados em razão da sua efetivação. Segundo o art. 302, parágrafo único do CPC, a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que for  possível, o que somente consagra o sincretismo processual, dispensando-se o processo autônomo de liquidação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O pedido de liquidação se fundará na ocorrência de uma das hipóteses legais de responsabilidade objetiva do favorecido pela tutela provisória, mas é preciso considerar que a situação concreta terá sido tipificada no art. 302 do CPC, unilateralmente pelo requerido, agora liquidante. Ainda que as hipóteses previstas em lei sejam objetivamente aferíveis, afrontaria os princípios da ampla defesa e do contraditório o impedimento prévio do requerente, agora réu na liquidação, a alegação de inocorrência da hipótese legal apontada no pedido e, consequentemente, a inaplicabilidade do art. 302 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483/484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Além da discussão a respeito da tipificação  do caso concreto, que não deve demandar muito esforço do juiz, essa liquidação servirá, como todas as outras, para a fixação do quantum debeatur, sendo, por uma questão cronologia, cantes definido se realmente houve o dano e depois o valor desse dano. Para tanto, haverá a necessidade de alegação e prova de fato novo, alheios ao processo cautelar no qual foi concedida a tutela e mesmo ao processo principal referente a ele. Será caso, portanto, de liquidação pelo procedimento comum (antiga liquidação por artigos), sem qualquer especialidade procedimental digna de nota, seguindo-se as regras dessa espécie de liquidação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    CONCESSÃO DE OFÍCIO

No CPC não há previsão expressa condicionando a concessão de tutela provisória de urgência a pedido expresso da parte, afastando-se, assim, da tradição do art. 273, caput, do CPC/1973. Por outro lado, também não existe um artigo que expressamente permita a sua concessão de ofício, ainda que em situações excepcionais, como ocorria no CPC/1973 com o art. 797. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não deixa de ser uma opção no mínimo curiosa porque, enquanto com relação à medida cautelar sempre se entendeu pela possibilidade de sua excepcional concessão de ofício em razão do poder geral de cautela (STJ, 3ª Turma, REsp 1.255.398/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.05.2014, DJe 30.05.2014), no tocante à tutela antecipada, apesar da resistência de parte significativa da doutrina, o Superior Tribunal de Justiça passou a proferir decisões admitindo a concessão de ofício da tutela antecipada dentro da mesma excepcionalidade exigida para a concessão da medida cautelar sem a provocação das partes (STJ, 1ª Turma, Resp 1.319.769/GO, rel Min. Sérgio Kukina, rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, j. 20.08.2013, DJe 20.09.2013); STJ, 2ª Turma, REsp 1.309.137/MG, rel. Min. Herman Benjamin, j. 08.05.2012, DJe 22.05.2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que, mesmo diante do eloquente silêncio da lei, é provável que o tradicional poder geral de cautela se transforme num poder geral de tutela de urgência, sendo admitido, ainda que em caráter excepcional, a concessão de uma tutela cautelar ou antecipada de ofício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Uma última ressalva se mostra importante. O poder geral ora sugerido, entendido como a possibilidade de concessão de ofício de uma tutela de urgência pelo juiz, afasta, ainda que excepcionalmente, o princípio dispositivo. O mesmo, entretanto, não se pode afirmar quanto ao princípio da inércia da jurisdição, ou da demanda, que  determina ser inerte a jurisdição até que o interessado a provoque. A tutela de urgência a ser concedida pelo juiz, portanto, exige a existência de um processo já instaurado, não sendo lícito ao juiz dar início de ofício a qualquer processo, de qualquer natureza, ainda que para conceder uma tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).