CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 364, 365, 366 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 364 – 365 - 366 VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do  juiz.

§ 1º. Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.

§ 2º. Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.

Correspondência do art. 364 do CPC 2015, no art. 454 do CPC 1973, com a seguinte redação:

Art. 454. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para  cada um, prorrogável por 10 (10), a critério do juiz.

§ 1º. Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.

§ 3º. Este referente ao § 2º do art. 364 do CPC 2015, com a seguinte redação: Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia e hora para o seu oferecimento.

1.    DEBATES ORAIS

Finda a instrução, serão realizados os debates orais, que na realidade são as alegações finais das partes tornando-se por base a prova que foi produzida na audiência à luz da matéria jurídica discutida na demanda. O prazo é de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, sendo de 30 minutos na hipótese de litisconsortes, hipótese na qual havendo advogados diferentes, o tempo será dividido entre eles e, não sendo possível chegar a um acordo será dividido em partes iguais.

A ordem dos debates orais vem definida no caput do art. 364 do CPC: autor, réu, membro do Ministério Público quando o órgão funcionar na demanda como fiscal da ordem jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 637/638. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    MEMORIAIS

Prevê o art. 364, § 2º, do CPC, a possibilidade de o juiz converter os debates orais em memoriais, que são alegações finais escritas, sempre que a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito. Costuma ser comum na praxe forense essa conversão ainda que os requisitos do dispositivo legal ora comentado não tenham sido preenchidos; trata-se de um pacto implícito de mediocridade, ofensivo ao princípio da oralidade: juízes que não querem ou não sabem ouvir e advogados que não querem ou não sabem falar. De qualquer forma, caberá ao juiz a determinação dessa conversão ou não, sendo irrelevante a vontade das partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 638. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Elogiável o art. 364, § 2º, do CPC ao prever não só o prazo de 15 dias para a apresentação dos memoriais, chamados pelo dispositivo legal de “razões finais escritas”, como também expressamente consagrando o entendimento defendido por grande parte da doutrina sob a égide do CPC/1973, mesmo sem previsão legal, de que o prazo deve ser contado sucessivamente para autor e réu, sendo o último a se manifestar o Ministério Público, quando funcionar no processo como fiscal da ordem jurídica.

A previsão de prazo sucessivo para a apresentação dos memoriais escritos respeita a dinâmica de toda a atividade desenvolvida na audiência: primeiro fala o autor, e depois fala o réu, já sabendo de antemão o que foi dito pelo autor. Na realidade é a própria dinâmica do processo, vindo antes o ataque, e depois a defesa. O réu, portanto, ao elaborar seus memoriais escritos, terá acesso aos memoriais apresentados pelo autor, podendo se valer de tal peça para mais adequadamente se defender. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 638. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 365. A audiência é uma e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.

Parágrafo único. Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento do mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial.

Correspondência no art. 455 do CPC/1973 caput, com a seguinte redação: a audiência é uma e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo.

1.    AUDIÊNCIA UMA E CONTÍNUA

Segundo prevê o art. 365, caput, do CPC, a audiência de instrução é uma e contínua, mas que pode ser cindida de forma excepcional diante da ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes. O dispositibo não merece elogios, até e principalmente porque especifica hipótese de cisão da audiência prevista genericamente e de forma mais inteligente no parágrafo unido co dispositivo legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 639. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O dispositivo, ora criticado, desconsidera que se parte tiver se comprometido a levar a testemunha independentemente de intimação e ela deixa de ir à audiência não será caso de cisão da audiência, mesmo por acordo das partes, mas sim de dispensa da prova testemunhal. Por outro lado, não parece que a vontade das partes deva determinar a cisão ou não da audiência, o que deverá ser contornado no caso concreto porque o caput do art. 365 do CPC, além de prever a excepcionalidade da cisão, exige que ela seja fundamentada. Dessa forma, o juiz poderá rejeitar o acordo de vontade das partes se não houver fundamento que o convença a cindir a audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 639. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O parágrafo único do dispositivo ora comentado prevê, diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia (por exemplo, adiantado da hora, ausência de sujeito necessário, conversão do julgamento em diligência, fenômenos naturais inesperados), que o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial. Ou seja, se houver motivo justo para a audiência não poder ser encerrada no mesmo dia, ela será cindida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 639. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de tradicionalmente a unidade e a continuidade da audiência de instrução  serem analisadas como se fossem o mesmo  fenômeno processual, é correta a doutrina que examina essas duas características de forma separada. Unidade da audiência significa que, para todos os diferentes atos previstos, é realizada somente uma audiência (não há uma audiência para depoimentos pessoais, outra para prova testemunhal, outra para debates orais etc.), enquanto continuidade significa que a audiência deve começar e terminar em uma assentada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 639. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Interrompida a audiência – o que deve ser excepcional -, não se designará uma nova, apenas se prosseguirá em data próxima à audiência interrompida. Há algumas interessantes consequências práticas dessa regra: (a) não é possível praticar novos atos preparatórios (por exemplo, arrolar testemunhas) para a continuação da audiência; (b) havendo direito superveniente de aplicação imediata, aplicam-se, à continuação, as regras vigentes quando da realização do início da audiência; (c) havendo nulidade na primeira sessão, as sucessivas serão afetadas; (d) presente o advogado na primeira sessão e ausente na continuação, o juiz não poderá dispensar as provas por ele requeridas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 639. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 366. Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias.

Correspondência no art. 456 do CPC/1973, com a seguinte redação: Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias.

1.    PROLAÇÃO DA SENTENÇA

Caso o juiz converta os debates orais em memoriais, a sentença será proferida por escrito em cartório, intimando-se as partes por meio de seus procuradores pela imprensa oficial.

Ultrapassada a fase de debates orais, com ou sem a sua efetiva realização, o que dependerá da vontade dos patronos das partes (ônus processual), o juiz poderá proferir a sentença oralmente em audiência, sendo as partes – mesmo que ausentes – intimadas da decisão no ato. Note-se ser uma mera faculdade do juiz, que poderá se preferir chamar os autos à conclusão depois dos debates orais e proferir sentença escrita em cartório no prazo impróprio de 30 dias. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 639/640. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que romanticamente se entenda que a opção pela sentença escrita em cartório fique reservada para demandas mais complexas, que exijam uma análise e um estudo mais aprofundado do juiz, a praxe forense mostra que o abarrotamento das pautas de audiência faz com que a sentença oral se torne cada vez mais rara. Com audiências designadas com pouco tempo entre uma e outra seria até mesmo temerário o juiz sentenciar, oralmente, todos os processos.

Nos termos do art. 366 do CPC, encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência no prazo de 30 dias, sendo tal prazo de natureza imprópria. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 640. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 362 – 363 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 362 – 363 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 362. A audiência poderá ser adiada:

I – por convenção das partes;

II – se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar;

III – por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.

§ 1º. O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução.

§ 2º. O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público.

§ 3º. Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

Correspondência no art. 453 do CPC/1973 com a seguinte ordem e redação:

Art. 453. A audiência poderá ser adiada:

I – por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;

II – se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados.

III – sem correspondência no CPC 1973.

§ 1º. Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo o juiz procederá à instrução.

§ 2º. Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu à audiência.

§ 3º. Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

1.    ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA

Os incisos do art. 362 do CPC preveem três causas para o adiamento da audiência de instrução e julgamento. Correta a doutrina que defende tratar-se de rol meramente exemplificativo, existindo outras razões para o adiamento da audiência, tais como o retardamento na entrega do laudo pericial, a correição do cartório ou greve dos serventuários.

Como a audiência não se iniciou, havendo o adiamento, caberá a prática de atos preparatórios antes da segunda audiência designada, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça no tocante à apresentação do rol de testemunhas (STJ, 4ª Turma, REsp 209.456/MG, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 14.08.2007, p. 254). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 634. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    POR ACORDO ENTRE AS PARTES

Por acordo de vontade entre as partes, a audiência pode ser adiada tantas vezes quantas forem feitos de forma consensual, novidade quando comparado com o sistema revogado que permitia apenas um adiamento em decorrência do acordo entre as partes. Trata-se de norma específica a respeito de negócio jurídico processual genericamente previsto no art. 190 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 634/635. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUSÊNCIA DE PESSOA QUE DEVA NECESSARIAMENTE PARTICIPAR DA AUDIÊNCIA

Ausente o juiz, com ou sem motivo justo, naturalmente a audiência será adiada, até mesmo porque não haverá quem a comande. É evidente que uma ausência sem motivação justa deve ser punida no âmbito administrativo, podendo até ser fundamento de ação de reparação de danos, mas ainda assim não haverá outra medida que não o adiamento da audiência. O mesmo acontece diante da ausência do serventuário da justiça que tem como missão a documentação da audiência, mas, nesse caso, o próprio juiz poderá realizar tal tarefa, como já ocorreu com alguns juízes durante movimento grevista dos serventuários do Tribunal de Justiça de São Paulo. Poderá ainda ser designado serventuário em substituição ou nomeado um terceiro como escrivão ad doc, nos termos do art. 152, § 2º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 635. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto à ausência do representante do Ministério Público na audiência, é evidente que, havendo um motivo justificado, a audiência será adiada. O debate a respeito do adiamento da audiência fica restrito, portanto, à ausência injustificada do membro do Parquet na audiência de instrução. Apesar da divergência doutrinária a respeito do tema, entendo que a solução mais adequada é o adiamento da audiência, seja o Ministério Público parte ou fiscal da ordem jurídica justa.

É preciso lembrar que, como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público deve participar de todos os atos processuais, e, em razão da relevância da audiência de instrução, sua presença se torna indispensável. Por outro lado, é importante lembrar que o Ministério Público como parte não defende interesse próprio, e sim interesses transindividuais, individuais homogêneos – com repercussão social ou individuais  indisponíveis – não parecendo correto que os titulares desses direitos sejam prejudicados por uma falha funcional do promotor de justiça.

Por fim, é evidente que ausência injustificada do membro do Ministério Público na audiência gerará efeitos fora do processo, no âmbito administrativo. Tomando-se por base o Ministério Público do Estado de São Paulo, a sua Lei Orgânica (Lei Complementar 734/1993), dispõe em seu art. 169, XIV, ser dever do promotor,    comparecer às audiências dos processos às condutas previstas no art. 169, entre eles, naturalmente, a presença obrigatória em audiência.

A ausência justificada do perito causa o adiamento da audiência, e sendo injustificada caberá a sua condução coercitiva ao juízo, o que invariavelmente gera o adiamento da audiência. No tocante aos assistentes técnicos, parece que, havendo justo motivo, a audiência deverá ser adiada, mas em caso contrário deverá ser realizada normalmente. Aqui não se pode aplicar a condução coercitiva, tomando-se por base a condição de auxiliar da parte que tem o assistente técnico.

Quando a parte se ausenta justificadamente, a audiência será adiada. Sem motivo justo, a audiência é realizada normalmente. Não tendo sido pedido o seu depoimento pessoal, a única consequência é a frustração da autocomposição, que até poderá ocorrer se a parte se fizer representar por preposto com poderes para transigir. Sendo pedido o depoimento pessoal, a ausência injustificada proporciona a confissão tácita. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 635. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante à testemunha, a primeira análise diz respeito à existência de pedido de intimação. Realizada a intimação e não comparecendo a testemunha por qualquer motivo, ela será conduzida coercitivamente ao juízo, o que invariavelmente gera o adiamento da audiência. Não tendo sido intimada porque a parte que a arrolou se comprometeu a levá-la à audiência, a ausência justificada leva ao adiamento, mas, sem motivo justo, a ausência da testemunha é entendida como desistência da parte em produzir a prova, que precluirá.

A ausência justificada do advogado gera o adiamento da audiência, o que não ocorre se inexistir um motivo justo.

Nos casos de adiamento em razão da ausência de pessoa que deveria necessariamente participar da audiência, o faltante responderá pelas despesas acrescidas ao processo em razão de tal adiamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 636. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    ATRASO INJUSTIFICADO PARA O INÍCIO DA AUDIÊNCIA

Será adiada a audiência por atraso injustificado de seu inicio em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado também haverá adiamento da audiência, remetendo essa causa à previsão do art. 7º, XX, do EAOAB. Nesse caso, o juiz deve protocolizar no juízo petição informando que deixou o local em razão do atraso injustificado. Como dispositivo constante do EAOAB não gerou efeitos práticos relevantes, o mesmo deve ocorrer com o inciso III do art. 362 do CPC. Afinal, ainda que não haja um motivo justificado, o advogado dificilmente terá coragem em deixar o local, salvo em situações teratológicas.

Caso fique demonstrado que o atraso no início da audiência e seu consequente adiamento não teve justificativa, a culpa será do juiz da causa, e, nos termos do art. 362, § 3º, do CPC, deverá ressarcir as partes das despesas gastas no frustrado ato processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 636. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DISPENSA DE PROVAS

Segundo o art. 362, = 2º, do CPC, sendo injustificada a ausência do advogado (e também do promotor de justiça e do defensor público), além da audiência ser realizada normalmente, o juiz poderá dispensar a prova requerida pelo advogado faltante. Correta a doutrina ao afirmar que, tratando a demanda de direito indisponível, o juiz será obrigado a produzir a prova; tratando de direito disponível, caberá ao juiz analisar, no caso concreto, a conveniência de produzir a prova para a formação de seu convencimento, não estando obrigado a dispensar sua produção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 636. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    PROVA DO JUSTO IMPEDIMENTO

Segundo o art. 362, § 1º, do CPC, a prova do justo impedimento deve ser apresentada antes do início da audiência e, não havendo tal comprovação, o  juiz a realizará normalmente. É inconteste que esse prazo preclusivo só tem algum sentido quando for possível essa informação antes da audiência, de forma que, havendo algum imprevisto que gere extrema dificuldade ou impossibilidade no cumprimento desse prazo (p. ex.., doença, acidente, sequestro, morte de familiar no dia da audiência), admitir-se-á a alegação posterior do advogado, que, uma vez acolhida, gera a anulação da audiência já realizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 636. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 363. Havendo antecipação ou adiamento da audiência, o juiz , de ofício ou a requerimento da parte, determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    ANTECIPAÇÃO E ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA

Havendo mudança da data e/ou horário da audiência, as partes têm o direito de serem intimadas, na pessoa de seus advogados, no novo dia e/ou novo horário da audiência de instrução e julgamento. Entendo, inclusive, que na hipótese de antecipação, o advogado deverá ser intimado pessoalmente, porque uma vez já tendo sido designada audiência em uma determinada data e horário, o advogado não tem mais razão para acompanhar publicações daquele processo, considerando-se que o próximo ato a ser praticado é justamente a audiência de instrução e julgamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 637. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 361- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 361- VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:

I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos  anteriormente por escrito;

II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;

III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.

Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

Correspondência no CPC/1973, no art. 452, I. II e III, e art. 446 (...) Parágrafo único, nessa ordem e com a seguinte redação:

Art. 452, referente ao caput do art. 361: As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:

I – o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do artigo 435;

II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;

III – finalmente, serão inquiridas as testemunhas.

Art. 446 (...) Parágrafo único. Enquanto depuserem as partes, o perito, os assistentes técnicos e as testemunhas, os advogados não podem intervir ou apartear, sem licença do juiz.

1.    ORDEM DAS PROVAS ORAIS

A primeira prova oral produzida na audiência de instrução e julgamento é a oitiva do perito e dos assistentes técnicos, muito raras na praxe forense. Depois vêm os depoimentos pessoais e por fim a colheita da prova testemunhal, sempre se respeitando a ordem lógica do processo de a defesa ser depois do ataque, ou seja, primeiro é ouvido o autor e depois o réu, primeiro são ouvidas as testemunhas do autor e depois as testemunhas do réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 632. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa ordem poderá ser invertida se tal inversão se mostrar benéfica ao andamento da audiência e não gerar prejuízo às partes. É obvio que se existe uma ordem, ainda que o art. 361, caput, do CPC preveja ser uma ordem preferencial e não peremptória, sempre que possível o juiz deverá segui-la, devendo sempre justificar a inversão.

     Registre-se que o parágrafo único do art. 456 do CPC, prevê que a ordem na oitiva das testemunhas só pode ser alterada se as partes concordarem. Entendo que a concordância das partes vincula o juiz, que será obrigado a intervir na ordem legal, mas continua a ser possível, em situações excepcionais, a inversão por imposição do juiz se perceber o abuso no exercício do direito da parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 632. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    OITIVA DO PERITO E DOS ASSISTENTES TÉCNICOS

Além da apresentação de parecer técnico como forma de impugnar o laudo pericial, as partes poderão requerer por escrito num prazo máximo de 10 dias antes da audiência, a presença do perito para a prestação de esclarecimentos (art. 477, § 3º, do CPC). Como o perito em sua intimação já sabe quais são os esclarecimentos a serem prestados (devem constar da petição que pede sua intimação), poderá levar as respostas por escrito na audiência, o que evidentemente não exclui a possibilidade de responder oralmente a esclarecimentos residuais.

                 Levando as respostas escritas e sendo necessários esclarecimentos adicionais ou prestando os esclarecimentos oralmente, o juiz será o primeiro a inquirir o perito, seguido do advogado que pediu os esclarecimentos e, por fim, do advogado do adversário. Caso o assistente técnico seja ouvido, o juiz será o primeiro a arguí-lo, seguido do advogado da parte que indicou o assistente e por fim pelo advogado da parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 632. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    DEPOIMENTO PESSOAL

A produção do depoimento pessoal divide-se em duas fases: preparação e realização. A preparação da prova antecede a audiência de instrução, constituindo-se na intimação da parte para que compareça em juízo sob pena de confesso. Tal intimação, obrigatoriamente pessoal, pode se realizar tanto por correio como por oficial de justiça, preferindo-se, sempre que possível, a primeira forma, por ser mais rápida, simples e barata. A realização se dá na audiência de instrução e julgamento, seguindo basicamente a forma prescrita para a oitiva das testemunhas, com a diferença de que, no depoimento pessoal, o patrono da parte que depõe não pode lhe fazer perguntas. Primeiro as perguntas do juiz, depois as perguntas do advogado da parte contrária e, por fim, as perguntas do Ministério Público, quando funcionar no processo como fiscal da ordem jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 632/633. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quando ambas as partes forem intimadas para depor pessoalmente e comparecerem à audiência, o autor será ouvido antes, devendo o réu se ausentar da sala de audiência para não ter conhecimento desse depoimento quando for depor. Após o depoimento do autor, será realizado o depoimento do réu, não havendo necessidade de o autor se retirar da sala de audiências. Caso somente uma das partes seja submetida ao depoimento pessoa, a outra não será retirada da sala de audiência. A tomada de depoimento pessoal das partes é a primeira atividade instrutória da audiência, com exceção dos casos em que o perito é chamado para prestar esclarecimentos, quando será o primeiro a ser ouvido. Essa ordem será invertida quando o réu advogar em causa própria, caso em que será ouvido antes do autor. Se ambas as partes estiverem advogando em causa própria, o juiz indicará um advogado dativo para o réu com a única tarefa de acompanhar o depoimento pessoal do autor.

                 Como ocorre na prova testemunhal, a parte não poderá trazer por escrito suas explicações, devendo responder sem o auxílio de escritos às perguntas que lhe forem feitas. Poderá, entretanto, consultar breves notas com a finalidade de completar os esclarecimentos, bem como manusear os autos caso necessite de alguma informação mais precisa lá constante, como um endereço exato ou ainda um nome completo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 633. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROVA TESTEMUNHAL

As testemunhas arroladas pelo autor são ouvidas antes das arroladas pelo réu (art. 456 do CPC), havendo corrente doutrinária que entende ser invertida essa ordem sempre que houver inversão do ônus da prova. Não entendo correta essa inversão porque nada no sistema corrobora tal entendimento, devendo-se lembrar de que o ônus da prova é regra de julgamento e que, em razão do princípio da comunhão das provas, não será utilizado na hipótese de produção da prova, independentemente do responsável por sua produção. As perguntas serão feitas primeiro pelo juiz, depois pela parte que arrolou a testemunha e finalmente pela parte contrária (art. 456, caput, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 633. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    APARTES E INTERVENÇÕES

Com o claro objetivo de manter a ordem durante a audiência e evitar que a mesma se transforme em verdadeira “feira livre”, com todos falando/gritando ao mesmo tempo, o art. 361, parágrafo único, do CPC, prevê que enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

       O dispositivo legal não proíbe o aparte ou intervenção, apenas os condiciona à prévia licença do juiz, que deverá analisar a pertinência e relevância para conceder a oportunidade ao requerente. A forma típica de chamar a atenção do juiz é levantar a mão e pedir “pela ordem”, sendo mais racional e educado que tal ato seja praticado após o encerramento da frase do depoente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 633. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 358, 359, 360- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 358, 359, 360- VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar.

Correspondência no art. 450 do CPC/1973, com a seguinte redação: No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados.

1.    AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Audiência de instrução e julgamento é ato processual complexo, no qual variadas atividades são praticadas pelo juiz, serventuários da justiça, partes, advogados, terceiros e membros do Ministério Público. São realizadas atividades preparatórias (tais como a intimação de testemunhas e perito), conciliatórias, saneadoras (fixação dos pontos controvertidos), instrutórias (prova oral e esclarecimentos do perito), de discussão da causa (debates orais) e decisórios (sentença).

Registre-se que, apesar da inegável importância da audiência de instrução e julgamento para o processo, não se trata de ato processual indispensável, somente sendo designada quando for necessária a produção de prova oral ou o esclarecimento de peritos a respeito de seu laudo. Muito excepcionalmente, poderá ser designada essa audiência para a realização da perícia informal (prova técnica simplificada), nos termos do art. 464, § 2º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PREGÃO DA AUDIÊNCIA

Nos termos do art. 358 do CPC, no dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, o que na praxe forense não se reveste de nenhuma formalidade, bastando que o juiz peça ao oficial de justiça ou a outro serventuário que preste os serviços de porteiro da sala de audiência para que apregoe as partes e seus patronos. O pregão das partes e dos respectivos advogados, bem como de outras pessoas que dela devam participar, é a comunicação oral, de forma clara e em volume razoável, de que a audiência terá seu início e que as partes e patronos estão convidados a ingressar na sala de audiência e tomar seus lugares. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A importância do pregão é óbvia, até porque a falta de ciência do começo da audiência pode levar a parte e seu patrono a não ingressarem na sala e, como consequência, deixarem de participar da audiência. Parece claro que a ausência de pregão gera vício processual, que poderá ser saneado, caso as partes e patronos, mesmo sem a comunicação, participem normalmente da audiência. Mas na hipótese de falta de pregão e ausência das partes e patronos à audiência, a nulidade é incontestável, sendo da parte, o ônus de provar que não houve o pregão, até porque a declaração do serventuário de que o realizou é presumida verdadeira em razão de sua fé pública. Não haverá nulidade, entretanto, se mesmo diante de ausência de pregão a parte e/ou seu patrono não se encontravam no local da audiência ou se o juiz decidir o mérito em favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

Art. 359 do CPC/2015 com correspondência no art. 450 do CPC/1973 com a seguinte redação:

Art. 450. No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados.

1.    INCENTIVO À SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO

Entendo que os termos conciliação e autocomposição (transação é uma espécie) não se confundem. Autocomposição é a solução do conflito por vontade das partes e a conciliação é apenas uma forma procedimental, consistente na intervenção de um terceiro intermediador para obter a autocomposição. Portanto, a mera realização dessa intermediação pelo juiz, ainda que frustrada, já configura a conciliação.

Aduz o art. 359 do CPC que instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem, funcionando como intermediário na tentativa de solucionar o conflito por meio de autocomposição.

A previsão é importante porque ressalta que mesmo já tendo sido tentada a forma de solução consensual não há porque o juiz não a tentar novamente. Até porque, dentro da normalidade, a audiência de conciliação e mediação não terá sido realizada perante o juiz da causa, que em contato com as partes terá sua primeira chance de solucionar o conflito de forma consensual. Por outro lado, já tendo sido produzida alguma espécie de prova antes da audiência (documental, pericial, inspeção judicial), é possível que a posição das partes se altere com relação à anterior tentativa de transação. É por essa razão, inclusive, que a forma consensual do conflito poderá ocorrer mesmo depois da produção da prova oral. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ARBITRAGEM

Chama a atenção o dispositivo incluir a arbitragem ao lado das formas consensuais do conflito. Imagino que a mediação e a conciliação possam efetivamente ser obtidas, mas não vejo muito sentido as partes, nesse momento procedimental, renunciarem a uma decisão judicial e optarem por decisão a ser proferida pelo árbitro. A ocorrência de tal circunstância deve ser tão rara como já é atualmente a instituição de uma “arbitragem incidental” prevista no art. 26 da Lei 9.099/1995. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629/630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

De qualquer modo, a redação do dispositivo sugere que, se essa for a vontade das partes, o juiz estará vinculado ao acordo pela solução arbitral. E, embora o dispositivo preveja essa possibilidade como primeiro ato da audiência, não há, nesse caso, preclusão temporal, de forma que as partes podem escolher a decisão arbitral mesmo após a realização da instrução pelo juízo, o que é ainda mais improvável que ocorra no caso concreto. Como não cabe ao juiz homologar a sentença arbitral, entendo que, se a arbitragem for escolhida pelas partes como forma de solução do conflito durante o processo, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;

II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente;

III – requisitar, quando necessário, força policial;

IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo;

V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.

Art. 360 do CPC/2015, com correspondência nos arts. 445, I, II, III e art. 446, III do CPC/1973, da seguinte e forma e redação:

Art. 445. O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;

II – ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem inconvenientemente;

III – requisitar, quando necessário, a força policial.

Art. 446, III este referente ao inciso IV do art. 360 do CPC/2015: Compete ao juiz em especial:

III – exortar os advogados e órgão do Ministério Público a que discutam a causa com elevação e urbanidade.

Demais, sem correspondência no CPC 1973.

1.    PODER DE POLÍCIA

O juiz é o representante do Estado e deve conduzir a audiência exercendo seus poderes de polícia. É natural que tal condução deva ser realizada com firmeza, mas nunca com exageros, não sendo admissível uma postura ditatorial diante do princípio da cooperação consagrado no art. 6º do CPC. Exageros podem representar ofensa ao exercício da ampla defesa e, nesse sentido, devem ser rechaçados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É incumbência do juiz, manter a ordem e o decoro de todos aqueles que participam da audiência, com a possibilidade de impedir manifestações agressivas e, no extremo, de excluir determinado sujeito da sala de audiências, quando se comporte de forma extremamente inconveniente, a ponto de sua presença tornar-se incompatível com o bom andamento do ato processual. Para tanto, se valerá de força policial sempre que necessário. Registre-se que o ato extremo de exclusão da sala de audiência ocorre raramente, na maioria das vezes, entendendo os sujeitos que participam das audiências da necessidade de se comportarem com urbanidade e educação durante sua realização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630/631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    POSTURA DO JUIZ

O juiz exerce seu poder de polícia durante a audiência de instrução e julgamento – realidade exerce tal poder durante todo o processo -, mas nem por isso pode destratar os demais participantes desse ato processual. Tem, portanto, o dever de tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo. Regra de conduta que deveria nortear a atuação de todos na audiência, em especial de seu comandante, independentemente de expressa previsão nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    REGISTRO EM ATA

É dever do juiz que conduz a audiência registrar em ata todos os requerimentos apresentados em audiência, sendo irrelevante se para o juiz trata-se de requerimento impertinente, inútil e/ou infundado. É direito do advogado da parte ver seus requerimentos constarem da ata, e o juiz não pode se negar a tal registro sob qualquer pretexto. E mais, o art. 360, V, do CPC, exige que o registro seja feito com exatidão, ou seja, não pode o juiz desvirtuar o conteúdo do requerimento ao registrá-lo em ata. No caso de manifesto abuso no exercício desse direito pelo patrono da parte, cabe ao juiz consigná-lo em ata como forma de justificar a necessidade de manter a ordem na audiência.

Entendo que o dispositivo foi tímido em sua redação porque não só os requerimentos devem ser registrados na ata de audiência, mas todas as ocorrências verificadas durante a audiência. Uma briga física entre participantes da audiência, por exemplo, não é obviamente um requerimento, mas necessariamente deverá se registrar na ata de audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).