CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 378, 379, 380 - DAS PROVAS - Seção I – Disposições gerais - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 378, 379, 380 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção I – Disposições gerais

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Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Correspondência no CPC/1973, art. 339, com a mesma redação.

1.    DEVER DE COLABORAÇÃO

O art. 6º do CPC prevê o princípio da cooperação entre os sujeitos processuais, de forma que o juiz deve cooperar com as partes e essas devem cooperar com o juiz para a entrega de uma prestação jurisdicional de qualidade. É evidente que esta qualidade depende de o juiz descobrir a verdade – possível – sobre os fatos alegados. E nesse descobrimento da verdade, o art. 378 do mesmo diploma, amplia o caráter subjetivo do princípio da cooperação, prevendo que ninguém se exime de tal colaboração, o que envolve tanto as partes como os terceiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 667/668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

Apesar de ser dever de todos colaborar com o juiz na descoberta da verdade possível, o sistema protege tanto as partes como terceiros quando há outros valores envolvidos, associados a algum interesse público ou à preservação da vida íntima do sujeito. Dessa forma, pode a parte se negar a responder a determinadas perguntas, o mesmo se verificando com a testemunha (art. 388, 404 e 408 do CPC). Também a inspeção do corpo ou qualquer outro meio de prova que exija a quebra do direito à intimidade poderá não ser produzida, se não houver colaboração voluntária do sujeito, como ocorre com o exame de DNA para fins de investigação de paternidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER

Sendo descumprido o dever de colaboração, ora analisado, sem fundamento legal que o justifique, a consequência dependerá do ato a ser praticado e do sujeito que se recusou a praticá-lo.

            A parte que se recusa a comparecer a seu depoimento pessoal, ou mesmo comparecendo se recusa a responder às perguntas que lhe são dirigidas, tem contra si a presunção de veracidade dos fatos que se pretendia provar com a produção da prova. A mesma presunção é gerada quando a parte contrária se recusa a exibir documento em juízo. A testemunha devidamente intimada que não compare à audiência de instrução será conduzida coercitivamente á presença do juiz. O terceiro que não exibe o documento libera a aplicação de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias para que a exibição ocorra mesmo contra sua vontade.

            No caso específico de recusa do pretenso pai a se submeter a exame de DNA em ação de investigação de paternidade, induz presunção júris tantum de paternidade (Súmula 301/STJ), ainda que o tribunal tenha afastado tal presunção quando não há qualquer outra prova produzida, ainda que de possível produção, valendo-se o julgador apenas da recusa do investigado como razão de decidir (STJ, 4ª Turma, REsp 1.281.664/SP, rel. Min. Marco Buzzi, rel. p/acórdão Min. Luis Felipe Salomão, j. 23/10/2014, DJe 05/02/2015) e afirmado que a recusa não implica automaticamente o reconhecimento ou negação da paternidade, devendo ser apreciada em conjunto com os demais elementos probatórios (STJ, 3ª Turma, REsp 1.272.691/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/11/2013, DJe 08/11/2013).

            Com relação à recusa de sujeito que não seja o investigado, o Superior Tribunal de Justiça não tem entendimento consolidado. Ao mesmo tempo em que aplica o entendimento sumulado quando a recusa parte de parentes do pretenso pai, como irmãos paternos do investigado (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 499.722/DF, rel. Min. Raul Araújo, j. 18/12/2014, DJe 06/02/2015), afasta a presunção quando a recusa partiu de filha do investigado, com fundamento na proteção à dignidade da pessoa jurídica (STJ, 4ª Turma, REsp 1.115.428/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/08/2013, DJe 27/09/2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 668. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe foi interrogado;

II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;

III – praticar o ato que lhe for determinado.

Correspondência no CPC/1973, art. 340, com a seguinte redação:

Art. 340. Além dos deveres enumerados no artigo 14, compete à parte:

I – comparecer em juízo respondendo ao que lhe for interrogado;

II – submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;

III – praticar o ato que lhe for determinado.

1.    DEVERES DAS PARTES

Especificando o dever previsto no artigo antecedente, o art. 379 do CPC prevê que a parte deve comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; e praticar o ato que lhe for determinado (que, apesar da omissão legal, deve ser compreendido como ato destinado à produção de prova).

            O direito de não produzir prova contra si mesmo, previsto no caput do art. 379 do CPC, não se confunde com o direito amplo e irrestrito da parte de não se autoincriminar, presente na esfera penal. Na esfera cível, a parte só estará  dispensada dos deveres previstos no dispositivo ora analisado se existir norma expressa nesse sentido, como ocorre nos arts. 388, 404, 408 do CPC. Também estará eximida de produzir prova se ela puder ser produzida para sua acusação na esfera penal. Nesse sentido o Enunciado 51 do FPPC: “A compatibilização do  disposto nesses artigos c/c o art. 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si em razão de reflexos no ambiente penal”.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 669. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.

Correspondência no CPC/1973, art. 341, com a seguinte redação:

Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder;

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC 1973.

1.    DEVERES DO TERCEIRO

Nos termos do art. 380, I, do CPC, incumbe ao terceiro informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento, parecendo o dispositivo descrever a posição do terceiro como testemunha. É verdade que na inspeção judicial será possível ao juiz pedir algum esclarecimento a terceiro, mas nesse caso as perguntas não terão como objeto os faros controvertidos, porque sendo assim o terceiro deverá ser ouvido em juízo como testemunha.

            Apesar de ser dever das testemunhas responder às perguntas do juiz, a respeito dos fatos de que tenha conhecimento, o art. 448 do atual CPC prevê situações excepcionais nas quais se admite o silêncio da testemunha: (a) fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; (b) fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

            Também incumbe ao terceiro, nos termos do art. 380, II, do CPC, a exibição de coisa ou documento que estiver em seu poder. A exibição de coisa ou documento como meio de prova é regulamentada pelos arts. 396 e 404 desde Código atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 670. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS - Arts. 375, 376, 377 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS -  Arts. 375, 376, 377 - VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a elas, o exame pericial.

Correspondência no CPC 1973, art. 335, com a seguinte redação:

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

1.    REGRAS DE EXPERIÊNCIA

As regras de experiência surgem pela observação daquilo que comumente ocorre em situações similares, permitindo ao juiz que considere como ocorrido algum fato por ser isso o que costumeiramente ocorre diante de situações próximas. Resultam de juízos hipotéticos de conteúdo geral, derivados da experiência do dia a dia e que independem dos fatos discutidos em juízo. Dessa forma, o juiz poderá dispensar a prova e dar o fato como comprovado em razão de aplicação, no caso concreto, de regra de experiência.

            As regras de experiência são comumente divididas em duas espécies: regras de experiência comum e de experiência técnica, sendo em ambos os casos exigido, no campo técnico ou não, o conhecimento comum ao homem médio do que costuma acontecer em determinadas situações.

            As regras de experiência podem ser técnicas, de forma que mesmo havendo um fato que exija conhecimento técnico-cientifico, a prova pericial poderá ser dispensada se o fato puder ser comprovado por uma regra de experiência técnica. Não fazem parte, portanto, de conhecimento especializado profundo sobre o tema, mas tão somente conhecimento suscetível de integrar o conhecimento comum do homem médio. Não é preciso realizar uma perícia para se constatar que a vodca não congela, não sendo necessário se realizar uma perícia para se chegar a essa conclusão.

            Note-se que o conhecimento profundo sobre a questão técnico-científica do próprio juiz nada tem a ver com as regras de experiência técnica. Se o juiz tiver tal conhecimento, ainda assim terá que designar pericia, até porque não pode ser juiz e perito num mesmo processo.

            Diferente do previsto no art. 335 do CPC/1973, o dispositivo ora comentado não prevê a aplicação das máximas de experiência somente na falta de normas jurídicas particulares, afastando sua aplicação subsidiária, conforme vinha reconhecendo o Superior Tribunal de Justiça, na vigência do diploma legal revogado (STJ, 4ª Turma, REsp 1.079.229/SP, rel. Min. Marco Buzzi, j. 27/05/2014, Dje 12/06/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 665/666. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Correspondência no CPC/1973, no art. 337 com a seguinte redação:

Art. 337. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

1.    ALEGAÇÕES DE DIREITO QUE PODEM SER OBJETO DE PROVA

Embora a regra no tocante ao objeto da prova seja direcionada às alegações de fato, em algumas situações excepcionais podem ser exigida da parte a prova de alegações de direito. Dá-se tal possibilidade – não é de antemão obrigatório, devendo o juiz, no caso concreto, determinar a produção da prova – nas alegações de direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário. Exigir da parte a prova do direito, na realidade, é exigir a prova da existência e vigência da norma legal conforme invocada pela parte (art. 14 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro – antes denominada LICC), sendo essa exigência dispensável caso o juiz conheça o direito. É importante registrar que, no caso de direito municipal e estadual, é exigido do juiz o conhecimento da lei local, em que exerce seu ofício, somente podendo exigir a prova de local onde não esteja exercendo sua função jurisdicional.

                 Os meios de prova nessa atípica situação de direito como objeto da prova são os mais diversos possíveis, devendo o juiz, no caso concreto, analisar sua idoneidade. Assim, o direito estrangeiro pode ser provado por compêndios de legislação atualizada, certidão diplomática ou até mesmo por meio de livros de doutrina atualizados. O direito estadual e municipal pode ser provado por meio de publicação da lei no Diário Oficial ou certidão obtida junto ao órgão legislativo competente. O direito consuetudinário pode ser provado por qualquer forma lícita, inclusive por testemunhas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 666. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 377. A carta precatória, rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível.

            Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento.

Correspondência no CPC/1973, art. 338 e parágrafo único com a mesma redação, com a única modificação do parágrafo final, que diz que “poderão ser juntadas aos autos até o julgamento final.”

1.    CUMPRIMENTO DE CARTA E SUSPENSÃO DO PROCESSO

A produção de prova requerida a outro juízo se dá por meio de expedição de carta precatória, rogatória ou de ordem. Sem pré tive dificuldade de aceitar a literalidade deste art. 377 do CPC, que prevê que a suspensão do processo em razão da expedição de carta só ocorre se o pedido de produção de prova for elaborado antes da decisão de saneamento e quando a prova for imprescindível à formação do convencimento do juiz.

            Entendo que se a prova foi deferida, independentemente do momento procedimental, ela é imprescindível à formação do convencimento do juiz, porque, caso contrário, será caso de indeferimento do pedido nos termos do art. 379, parágrafo único do deste CPC.

            Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que a simples pendência de carta precatória ou rogatória para a produção de prova testemunhal não impede o juiz de sentenciar o processo, o que só ocorre quando a prova testemunhal não impede o juiz de sentenciar o processo, o que só ocorre quando a prova for imprescindível, assim entendida aquela sem a qual seria inviável o julgamento do mérito. Nesse sentido, entendo que o processo deve ser julgado se a prova for meramente útil, esclarecedora ou complementar (STJ, 3[ Turma, REsp 1.132.818/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03/05/2012).

            O entendimento é no mínimo surpreendente, ainda que encontre fundamento legal no dispositivo ora analisado, porque baseado em exercício de futurologia: como pode o juiz saber antes da produção da prova, se ela seria imprescindível ou apenas útil? Por outro lado, qual a utilidade de uma prova se o juiz já está convencido por meio das outras provas produzidas a ponto de julgar o processo?

            Insisto que ao se admitir o julgamento de um processo com uma prova, cuja produção foi devidamente deferida pelo juiz, pendente de produção, é clara violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da cooperação. Por isso entendo que sempre que haja prova pendente de produção por meio de carta de auxílio, o juízo da causa não poderá sentenciar  o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 666/667. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 374 - DAS PROVAS - VARGAS, Paulo S.R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 374 - VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III – admitidos no processo como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Correspondência no CPC 1973 no art. 334 e incisos, sem qualquer alteração.

1.    OBJETO DA PROVA

Há controvérsia a respeito do que seja exatamente o objeto de prova, entendendo parcela da doutrina que são os fatos, enquanto outra parcela entende que são as alegações de fato. Para a segunda corrente doutrinária, o fato ocorreu ou não, existe ou não, enquanto a veracidade atinge exclusivamente as alegações de fato, que podem ser falsas ou verdadeiras. Para a primeira corrente doutrinária, o objeto são os fatos, porque nem sempre o objeto de prova é constituído de alegações, bastando para tanto lembrar os fatos que podem ser considerados de ofício pelo juiz, ainda que as partes não os tenham alegado no processo.

            O art. 374, caput do CPC parece adotar o primeiro entendimento, da mesma forma como ocorria com o art. 334 do CPC/1973. Afinal, tanto o novo como o antigo dispositivo preveem que o objeto da prova é composto pelos fatos, e não as alegações de fato. Seja como for, a discussão é acadêmica e não gera consequência prática.

            A melhor doutrina ensina que o ônus da alegação dos fatos pelas partes limita-se aos fatos jurídicos (principais), que vinculam a atividade jurisdicional. O mesmo, entretanto, não ocorre com o fato simples (secundário) que poderá ser levado em consideração pelo juiz ainda que não tenha sido alegado pelas partes. Esses fatos, que o juiz pode conhecer de ofício, podem não ser objeto de alegação das partes, e ainda assim influenciarão o julgamento. O melhor, portanto, é afirmar que o objeto de prova não são os fatos nem as alegações de fato, mas os pontos e/ou as questões de fato levadas ao rpcesso pelas partes ou de ofício pelo próprio juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 661/662. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCLUSÃO DO OBJETO DA PROVA

Nem todos os pontos ou as questões de fato, entretanto, são objeto de prova, excluindo-se dessa exigência as alegações que tenham como objeto: (a) fatos impertinentes ou irrelevantes à solução da demanda; (b) fatos notórios; (c) fatos confessados; (d) alegações de fato não controvertidas; (e) questões de fato em cujo favor milite presunção legal de existência ou veracidade.

            Registre-se que a primeira hipótese de alegações de fato descrita como excludente do objeto da prova não está consagrada no art. 374 do CPC, dispositivo responsável pela previsão das outras quatro hipóteses acima indicadas. E pode até existir uma razão para tal seletividade legislativa. Enquanto as alegações de fato impertinente ou irrelevante não são objeto de prova, porque tais alegações serão simplesmente ignoradas pelo juiz, ao prolatar sua decisão, nos casos previstos no art. 374 do CPC, as alegações de fato serão consideradas pelo juiz na formação de seu convencimento, independentemente de provas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 662. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    RELEVÂNCIA E PERTINÊNCIA

A produção de provas de alegações de fatos impertinentes, ou seja, que não se relacionam à causa posta à apreciação do juiz, é medida inútil, e por isso deve ser evitada em prol do princípio da economia processual. O mesmo ocorre com os fatos irrelevantes, que, mesmo dizendo respeito à causa, em nada influenciam o convencimento do juiz. Fatos irrelevantes e impertinentes não modificam o conteúdo da decisão judicial, o que dispensa a produção de prova a seu respeito. Também soa considerados irrelevantes os fatos impossível e os de prova impossível, por disposição da lei (p. ex., prova contra presunção absoluta) ou pela natureza do fato (perícia sobre bem que não existe mais). É justamente por isso que o juiz, destinatário da prova, deve, no saneamento do processo, fixar os pontos controvertidos que serão objeto de prova, para evitar o desenvolvimento de atividade probatória inútil.

            Seguindo a tradição do art. 334 do CPC/73, o art. 374 do atual Livro, não inclui entre as hipóteses excludentes do objeto de prova as alegações de fatos impertinentes e irrelevantes. De qualquer forma, pode-se extrair a exclusão da alegação de tais do objeto da prova do art. 370, parágrafo único deste Livro, que prevê que o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias, regra já prevista no art. 130 do CPC/1973. O indeferimento previsto no dispositivo legal impede que determinadas alegações de fato, que não interessem ao juiz na formação de seu convencimento sejam incluídas no objeto da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 662. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    FATOS NOTÓRIOS

Quando se excluem do objeto da prova os fatos notórios, não se deve exigir a notoriedade absoluta, sob pena de  inutilização do dispositivo legal. Fatos notórios são aqueles de conhecimento geral, tomando-se por base o homem médio, pertencente a uma coletividade ou a um circulo social, no momento em que o juiz deva decidir. Trata-se da notoriedade relativa, o bastante para contemplar a previsão legal.

            Com relação aos fatos notórios, são importantes as seguintes características: (a) o fato não precisa ser de conhecimento do juiz; (b) o fato não precisa ter sido testemunhado; (c) no tocante a fatos jurídicos notorios, existe o ônus de alegação da parte, não podendo o juiz conhecê-los de ofício; (d) a notoriedade pode ser objeto de prova, sempre que existir dúvida do juiz a respeito dessa característica do fato.

            Importante notar que os fatos notórios não se confundem com as máximas de experiência, que são diferentes espécies do gênero “saber privado do juiz”. Enquanto os fatos notórios se referem a fatos determinados que ocorreram, a cuja existência têm acesso, de maneira geral, as pessoas que vivem em determinado ambiente sociocultural, as máximas de experiência são juízos generalizados e abstratos, fundados naquilo que costuma ocorrer, que autorizam o juiz a concluir, por meio de um raciocínio intuitivo que em identidade de circunstâncias, também assim ocorram no futuro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 662/663. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    FATOS CONFESSADOS

Nos termos do inciso II do art. 374 deste CPC, não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária.

            Sendo a confissão considerado pelo próprio diploma processual um meio de prova, a par a polemica a respeito de sua real natureza jurídica – não é adequado afirmar que o fato confessado é excluído do objeto da prova porque na realidade ele já foi objeto da prova. A prova produzida com relação a esse fato foi a confissão, de forma que, quando muito, pode se dizer que o fato já provado por confissão não precisa ser provado por mais nenhum meio de prova. Parece, inclusive, ter sido esse o objetivo do legislador.

            Ocorre, entretanto, que a confissão não é prova plena, de forma que mesmo um fato tendo sido objeto de confissão, o juiz não é obrigado a considerá-lo como verdadeiro. Significa dizer que, mesmo já havendo o meio de prova confissão, caso o juiz não se sinta convencido, poderá determinar a produção de outros meios de prova, com o que deixará escancarada a incorreção da hipótese excludente do objeto da prova prevista no inciso II do art. 374 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 663. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA

Também a alegação de fato não controvertida não será objeto de prova, já que a produção da prova se dá justamente para convencer o juiz da veracidade de determinada alegação de fato, e não havendo controvérsia, o juiz já considerará verdadeira tal alegação, gerando a desnecessidade de produção de prova. Assim, havendo aceitação expressa ou tácita da parte quanto às alegações de fato da parte contrária, as mesmas não serão controvertidas, não formarão a questão (ponto controvertido) e serão excluídas da fase probatória, por serem consideradas como verdadeiras pelo juiz.

            É preciso, entretanto, fazer uma ressalva. Excepcionalmente, os fatos não impugnados serão, ainda assim, considerados controversos por imposição da lei. Cria-se, portanto, uma ficção jurídica, tornando a lei um fato controvertido mesmo sem que tenha havido real controvérsia. É o que ocorre com as exceções legais ao  efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, diante da revelia do réu, previstas nos incisos do art. 345 do atual CPC, e nas exceções ao princípio  da eventualidade na contestação, previstas nos incisos e parágrafo único do art. 341 do mesmo diploma legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 663. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    PRESUNÇÃO

Não será exigida a prova de alegações de fatos em cujo valor milite a presunção legal de existência ou veracidade. A presunção representa o resultado de um processo mental, que, partindo de um fato, demonstrado como ocorrido, permite a conclusão de que outro fato, ainda que não provado, seja também considerado como existente ou ocorrido. Há uma relação entre fato indiciário (provado) e fato presumido (não provado), decorrente da constatação lógica de que, se o primeiro ocorreu, muito provavelmente o segundo também terá ocorrido.

            A melhor doutrina afirma corretamente que a presunção não se confunde com a prova, sendo a primeira um ponto de chegada (correspondente ao conhecimento adquirido pelo juiz) e a segunda, um ponto de partida (algo que permite ao juiz adquirir o conhecimento de algum fato). O indício, por sua vez, é ao mesmo tempo um ponto de partida (algo que permite ao juiz o conhecimento) e um ponto de chegado (fato provado).

           A presunção pode ser relativa (iuris tantum) ou absoluta (iuris et de iure), legal (praesuntiones legis) ou judicial (praesuntiones hominis).

            Na presunção relativa, é admitida a prova em sentido contrário, de forma que o fato presumido será considerado ocorrido pelo juiz desde que a parte contrária não produza prova que afaste tal presunção. Como se pode notar, na presunção relativa, a questão fática não é efetivamente excluída do objeto da prova, somente dispensando-se a parte que faz a alegação de produzir prova no sentido de convencer o juiz de sua alegação. Dessa realidade, é correta a conclusão de que na hipótese de presunção relativa, não há exclusão do objeto da prova, mas meramente uma inversão do ônus probatório, cabendo à parte que não alegou o fato, convencer o juiz de sua não existência ou ocorrência.

            Exemplo clássico de presunção relativa vem consagrado no art. 2º - A da Lei 8.560/1992, que adota o entendimento expresso na Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, que determina a presunção de paternidade na hipótese de o réu se negar injustificadamente a realizar o exame pericial de DNA. Para o tribunal, não basta a mera recusa em realizar o exame, cabendo ao autor a produção de prova mínima que ao menos traga ao processo algum indício da paternidade (Informativo 427/STJ: 4ª Turma, REsp 1.068.836/RJ, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 18.03.2010). registre-se que o Superior Tribunal de Justiça limita essa presunção à pessoa do pretenso genitor, e não ao descendente, por ser um direito personalíssimo e indisponível (Informativo 533/STJ, 3ª Turma, REsp 1.272.691/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.11.2013).

            Ao se exigir prova no sentido da presunção relativa para convencer o juiz, além de se contrariar o histórico conceito de presunção relativa, retira-se qualquer utilidade prática de tal presunção. Na realidade, a presunção é suficiente para fundamentar uma decisão, tendo sua força de convencimento afastada somente no caso de haver, nos autos, provas contrárias á presunção.

            Costuma-se afirmar que a presunção absoluta impede a produção de prova em sentido contrário, o que é somente parcialmente exato. A presunção absoluta retira um elemento componente do ato de sua estrutura original, de forma que o ato será considerado mesmo se ausente tal elemento. Conforme ensina a melhor doutrina, exigindo a lei os elementos A, B e C para a existência ou validade de um ato, pode o legislador dispensar um deles, de forma que o ato será considerado existente ou válido somente com a presença de dois desses elementos (A e B, A e C), falando-se, nesse caso, em presunção absoluta. Trata-se de opção legislativa, fundada na probabilidade de que as coisas tenham ocorrido de determinada maneira ou na dificuldade de demonstrar o fato, que incide no plano do direito objetivo, e não no campo probatório. Dessa forma, a afirmação de que não cabe a produção de prova significa dizer que a produção de prova nesse caso é inútil, e por isso não é admitida.

            Presunção legal é aquela estabelecida expressamente em lei, sendo tarefa do legislador a indicação de correspondência entre o fato indiciário e o fato presumido, podendo ser a presunção relativa ou absoluta. Presunção judicial é aquela realizada pelo juiz no caso concreto, com a utilização das máximas de experiência, permitindo-se a conclusão de ocorrência ou existência de um fato não provado em razão da prova do fato indiciário, fundado naquilo que costuma logicamente ocorrer. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 664/665. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS - Art. 373 - VARGAS, Paulo S.R. – DAS PROVAS - vargasdigitador.blogspot.com

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 373 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção I – Disposições gerais

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Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito:

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito,  do autor.

§ 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput, ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º. A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a  desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º.  A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das pares, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º. A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Correspondência no CPC/1973 no art. 333, com a seguinte redação e forma:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito  do autor.

§§ 1º e 2º.  Sem correspondência no CPC/1973.

§ 3º. Correspondente ao Parágrafo único do art. 333 com a seguinte redação: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - Recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    ÔNUS DA PROVA

A doutrina comumente divide o estudo do instituto do ônus da prova em duas partes; a primeira chamada de ônus subjetivo da prova, e a segunda de ônus objetivo. No tocante ao ônus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção de determinada prova (“quem deve provar o quê”), enquanto no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz, no momento de proferir a sentença, no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. No aspecto objetivo, o ônus da prova afasta a possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dúvidas a respeito das alegações de fato em razão da insuficiência ou inexistência de provas. Sendo obrigado a julgar e não estando convencido das alegações de fato, aplica a regra do ônus da prova.

            O ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situações em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória. Trata-se de ônus imperfeito porque nem sempre a parte que tinha o ônus da prova e não a produziu será colocada num estado de desvantagem processual, bastando imaginar a hipótese de produção de prova de ofício ou ainda de a prova ser produzida pela parte contrária. Mas também é regra de conduta das partes, porque indica a elas quem potencialmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência da prova.

            Como já afirmado, o ônus da prova, em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento, aplicando-se somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença. É regra que se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem, o princípio não se aplicará. Trata-se do princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a produziu. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz, se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo, diante de ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 656. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

Há dois possíveis sistemas de distribuição do ônus da prova entre autor e réu. O sistema estático tem as regras de distribuição previamente determinadas pelo legislador, de forma que o caso concreto é irrelevante para se definir ser o ônus probatório do autor ou do réu. Já no sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova, não existe norma legal que proteja a prior e de forma abstrata a distribuição do ônus entre autor e réu, cabendo ao juiz, no caso concreto, realizar tal distribuição, tomando como critério a maior facilidade da parte em se desincumbir do ônus ou seja, terá, o ônus, a parte que tenha maior facilidade na produção da prova.

            O sistema brasileiro é híbrido, já que tem regras fixas previstas no art. 373, I e II do CPC, mas que podem ser modificadas, com a redistribuição – inversão da regra legal – pelo juiz no caso concreto, nos termos do § 1º do mesmo dispositivo legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 656. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA

Segundo a regra geral estabelecida pelos incisos do art. 373 do CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a mat´ria fática que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo. Em relação ao réu, também o ordenamento processual dispõe sobre ônus probatórios, mas não concernentes aos fatos constitutivos do direito do autor. Naturalmente, se desejar, poderá tentar demonstrar a inverdade das alegações de fato feitas pelo autor por meio de produção probatória, mas, caso não o faça, não será colocado em situação de desvantagem, a não ser que o autor comprove a veracidade de tais fatos. Nesse caso, entretanto, a situação prejudicial não se dará em consequência de ausência de produção de prova pelo réu, mas sim pela produção de prova pelo autor.

Caso o réu alegue, por meio de defesa de mérito indireta, um fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, terá o ônus de comprová-lo. Por fato impeditivo entende-se aquele de conteúdo negativo, demonstrativo de ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico como, por exemplo, a alegação de que o contratante era absolutamente incapaz quando celebrou o contrato. Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser da alteração subjetiva, ou seja, referente aos sujeitos da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na cessão de crédito) ou objetiva, ou seja, referente ao conteúdo da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na compensação parcial). Fato extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação numa ação de cobrança. A simples negação do fato alegado pelo autor não acarreta ao réu o ônus da prova.

O ônus da prova carreado ao réu pelo art. 373, II, do CPC só passa a ser exigido no caso concreto na hipótese de o autor ter se desincumbido de seu ônus probatório, porque só passa a ter interesse na decisão do juiz a existência ou não do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, após se convencer da existência do fato constitutivo de seu direito. Significa dizer que, se nenhuma das partes se desincumbir de seus ônus, no caso concreto, e o juiz tiver que decidir com fundamento na regra do ônus da prova, o pedido do autor será julgado improcedente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 656/657. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA

O Código de Processo Civil inovou quanto ao sistema de distribuição dos ônus probatórios, atendendo corrente doutrinária que já vinha defendendo a chamada “distribuição dinâmica do ônus da prova”. Na realidade, criou-se um sistema misto: existe abstratamente prevista em lei uma forma de distribuição, que poderá ser no  caso concreto modificada pelo juiz. Diante da inércia do juiz, portanto, as regras de distribuição do ônus da prova no novo diploma processual continuarão a ser as mesmas do CPC/1973.

            Mesmo antes da consagração legislativa, o Superior Tribunal de Justiça deu início à aplicação dessa forma dinâmica de distribuição do ônus da prova em ações civis por danos ambientais (Informativo 418/STJ, 2ª Turma, REsp 1.060.753/SP, rel. Ministra Eliana Calmon, j. 1º.12.2009, DJ 14.12.2009) e também na tutela do idoso, em respeito aos arts. 2º, 3º e 71 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), no que asseguram aos litigantes maiores de 60 anos facilidade na produção de provas e a efetivação concreta desse direito (STJ, 1ª Turma, RMS 38.025/BA, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 23.09.2014, DJe 01.10.2014). no entanto, já existem decisões recentes que adotam a tese de forma mais ampla, ora valendo-se de interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais (STJ, 3ª Turma, EDcl no REsp 1.286.704/SP, rel. Nancy Andrighi, j. 26.11.2013, DJe 09.12.2013), ora admitindo a flexibilização do sistema rígido de distribuição do ônus probatório diante da insuficiência da regra geral (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 216.315/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.10.2012, DJe 06.11.2012).

            O CPC adota e3ssa forma dinâmica de distribuição do ônus da prova. Conforme já mencionado, apesar de o art. 373 em seus dois incisos repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, o § 1º permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa.

            Consagra-se, legislativamente, a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo. Registre-se que, diante da omissão do juiz, as regras continuaram a ser aplicadas como sempre foram sob a égide do CPC/1973, ou seja, caberá ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos.

            Como se pode notar, o sistema brasileiro passou a ser misto, sendo possível aplicar ao caso concreto o sistema flexível da distribuição dinâmica do ônus da prova como o sistema rígido da distribuição legal. Tudo dependerá da iniciativa do juiz, que não estará obrigado a fazer distribuição do ônus probatório de forma diferente daquela prevista na lei.

            Interessante e elogiável a vedação a essa inversão, contida no § 2º do dispositivo ora comentado, proibindo-a sempre que posa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. A norma é elogiável porque a técnica de distribuição dinâmica da prova não se presta a tornar uma das partes vitoriosa por onerar a parte contrária com encargo do qual ela não terá como se desincumbir. A nova sistemática de distribuição do ônus da prova serve para facilitar a produção da prova, e não para fixar a priori vencedores e vencidos. Nesse sentido, interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à inversão prevista no art. 6º, VIII, do CDC (STJ, 4ª Turma, REsp 720.930/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20.10.2009, DJe 09.11.2009).

            Apesar de o art. 373, § 1º, do CPC prever a possibilidade de o juiz atribuir o ônus da prova “de modo diverso” naturalmente a regra trata da inversão do ônus da prova, até porque, sendo este distribuído entre autor e réu, o modo diverso só pode significar a inversão da regra legal. Tanto assim que o dispositivo expressamente se refere aos casos previstos em lei como uma das hipóteses da fixação “de modo diverso”, e esses casos são justamente os de inversão do ônus da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 657/658. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    INVERSÃO CONVENCIONAL

A inversão convencional decorre de um acordo de vontades entre as partes, que poderá ocorrer antes ou durante o processo, nos termos do § 4º do art. 373 do CPC. Essa forma de inversão tem duas limitações previstas pelo § 3º do artigo suprarreferido, que prevê a nulidade dessa espécie de inversão quando: (i) recair sobre direito indisponível da parte; (ii) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Essa segunda limitação legal é aplicável nas hipóteses de inversão do ous probatório diante da alegação de fato negativo indeterminado, cuja prova é chamada pela doutrina de “prova diabólica”

            Note-se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando para tanto a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível logicamente com o fato negativo. O problema é o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira (STJ, 3ª Turma, REsp 422.778/SP, rel. Min. Castro Filho, rel. para acórdão rel. Mis. Nancy Andrighi, j. 19.06.2007, DJ 27.08.2007). Registre-se, entretanto que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a prova de má-fé da parte contrária seria prova diabólica (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 533.403?MS, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18/06/2015, DJe 04/08/2015), sendo que, nesse caso, a prova pode ser extremamente difícil, mas certamente não é impossível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 658/659. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    “INVERSÃO” LEGAL

A inversão legal vem prevista expressamente em lei, não exigindo o preenchimento de requisitos legais no caso concreto. Os exemplos dessa espécie de inversão do ônus probatório são encontrados no Código de Defesa do Consumidor: (a) é ônus  do fornecedor provar que não colocou o produto no mercado, que ele não é defeituoso ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos danos gerados (art. 12, § 3º, do CDC); (b) é ônus do fornecedor provar que o serviço não é defeituoso ou que há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro nos danos gerados (art. 14, § 3º, do CDC); (c) é ônus do fornecedor provar a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária que patrocina (art. 38 do CDC).

            Na realidade, nesses casos nem é precisamente correto falar-se em inversão porque na realidade o que se tem é uma regra legal específica em sentido contrário à regra legal genérica de distribuição do ônus da prova. Tanto assim que o juiz não inverterá o ônus da prova no caso concreto, limitando-se a aplicar a regra específica se no momento do julgamento lhe faltar prova para a formação de seu convencimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 659. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    INVERSÃOJUDICIAL

A inversão judicial foi a mais afetada pelo atual CPC, deixando de ser uma forma de inversão reservada a poucas hipóteses previstas em lei, como no art. 6º, VIII, do CDC e na hipótese de haver indícios de agiotagem, nos termos da MP 2.172-32/2001, imputando-se ao credor a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança (Informativo 482/STJ: 3ª Turma, REsp 1.132.741/MG; rel. Min. Massami Uyeda, j. 06.09.2011, DJe 16.09.2011).

            A partir da previsão do § 1º do art. 373 do CPC, a inversão judicial, que ocorre por meio de prolação de uma decisão judicial, que será fruto da análise do preenchimento dos requisitos legais, passou a ser regra geral do Direito, de forma que em toda relação jurídica de direito material levada a juízo será possível essa inversão em aplicação da teoria, agora consagrada legislativamente, da distribuição dinâmica do ônus da prova.

            Cabe, diante desse novo cenário, analisar se as antigas normas específicas de inversão judicial do ônus da prova tornaram-se obsoletas, podendo inclusive se falar em eventual revogação tácita.

            É seguro afirmar que a motivação – senão única ao mesmo principal – de tais previsões era a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, atribuindo-se, no caso concreto, o ônus para a parte mais preparada para dele se desincumbir. Na hipótese de indícios de agiotagem, é mais fácil ao apontado como agiota provar que não se trata do que aponta tais indícios do que para a vítima provar que houve o crime. O mesmo se diga da hipossuficiência do consumidor exigida no art. 6º, VIII, do CDC, de natureza técnica, ou seja, de acesso à prova.

            Nas relações consumeristas, entretanto, é preciso lembrar que existem dois requisitos para inversão do ônus da prova que, segundo a doutrina majoritária, são alternativos, bastando a presença de um deles para que se legitime a inversão do ônus probatório. Dessa forma, ainda que não presentes as condições de hipossuficiência técnica, que legitimaria a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova ao caso concreto, mas sendo verossímeis as alegações do consumidor, a inversão será justificável. O art. 6º, VIII, do CDC, portanto, sobrevive, ainda que parcialmente, diante do novo Código do Processo Civil. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 659/660. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    MOMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Na inversão convencional e legal, não surge problema quanto ao momento de inversão do ônus da prova; na primeira, estará invertido o ônus a partir do acordo entre as partes, e na segunda, a inversão ocorre desde o início da demanda. Na hipótese judicial, entretanto, a inversão dependerá de uma decisão judicial fundada no preenchimento dos requisitos legais, e o momento da prolação dessa decisão não é tema pacífico na doutrina.

            Apesar de ser regra de julgamento, só se aplicando ao final do processo, e isso somente no caso de inexistência ou insuficiência de prova, existem casos nos quais, em respeito ao princípio do contraditório, o juiz deve, já no saneamento do processo, se manifestar sobre eventual inversão da regra geral, sendo nesse sentido a previsão do art. 357, III, deste Livro, perceba-se que o juiz não estaria nesse momento invertendo o ônus da prova, regra que até mesmo pode nem ser utilizada caso a instrução probatória convença amplamente o juiz. O que o juiz fará é apenas sinalizar às partes que, no caso de necessidade de aplicação da regra, o fará de forma invertida, e não conforme previsto como regra geral em nosso estatuto processual.

            Para que o réu não seja surpreendido com a inversão quando já finalizada a instrução probatória, entendo que, em respeito ao princípio do contraditório, a sinalização de possível inversão – se necessário for – deve ser feita expressamente já na decisão saneadora (Informativo 469/STJ: 1ª Seção, REsp 802.832/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.04.2011, DJe 23.09.2011). parece não considerar tal circunstancia a parcela doutrinaria e jurisprudencial que, firma na ideia de que ônus da prova é uma regra de julgamento, entende que somente no momento da sentença o juiz deve se manifestar a respeito do tema (STJ, 3ª Turma, REsp 422.778/SP, rel. Mis. Castro Filho, rel. para acórdão rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.06.2007, DJ 27.08.2007).

            Não parece correto o entendimento porque desconsidera a realidade de que o ônus da prova também funciona como uma regra de conduta, desprezando-se a realidade forense de que a parte que não tem o ônus probatório não realizará a prova, porque corre o risco de que ela seja contrária ao seu interesse. E nem se fale que a parte deve produzir a prova independentemente de ter o ônus probatório porque a preocupação em descobrir a verdade possível nem sempre é das partes, mas sim do juiz. O juiz busca a justiça no processo, as partes buscam a vitória, obviamente, dentro da boa-fé e lealdade processual.

            O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, sendo o ônus da prova uma regra de instrução, sua inversão dever preceder à fase probatória, sendo realizada de preferência no saneamento do processo ou, quando excepcionalmente realizada após esse momento procedimental, deverá ser reaberta a instrução para a parte que recebe o ônus da prova caso pretenda produzir provas (STJ, 2ª turma, AgRg no REsp 1.450.473/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.09.2014, DJe 30.009.2014, STJ, 3ª Turma, REsp 1.395.254/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.10.2013, DJe 29.11.2013; STJ, 2ª Seção, EREsp 422.778/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. p/acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.02.2012, DJe 21.06.2012).

            Esse entendimento, que sempre me pareceu mais adequado, prevaleceu no novo Código de Processo Civil, mais precisamente no art. 373, § 1º, que exige do juiz, sempre que inverter o ônus da prova, que dê oportunidade á parte para se desincumbir do ônus que lhe tenha sido atribuído. Significa que, em respeito ao contraditório, a parte terá amplo direito à produção da prova, de modo que não parece interessante que essa inversão ocorra somente no momento de prolação de sentença, sob pena de ofensa ao princípio da economia processual. Parece ser mais vantajoso que no momento de saneamento do processo o juiz já sinalize a forma de aplicação da regra do ônus da prova, caso essa aplicação realmente se faça necessária no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 660/661. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).