CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Do Depoimento Pessoal - Art. 386, 387, 388 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 386, 387, 388 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IV – Do Depoimento Pessoal - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

Correspondência no CPC/1973, art 345, com a mesma redação.

1.    CONFISSÃO TÁCITA

Nos termos do art 385, § 1º, do CPC, se a parte foi devidamente intimada para o depoimento pessoal, além de sua presença física, deverá responder às perguntas que lhe são dirigidas. Deixar de responder e responder com evasivas são condutas que se equiparam, já que nas duas situações não haverá uma efetiva resposta à pergunta.

O art 386 do CPC curiosamente prevê que nessas circunstâncias o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor. O dispositivo é péssimo. A recusa de depor independe de qualquer outra circunstância ou elemento de prova; basta a parte se recusar a responder ou o fazer com evasivas.

É possível se imaginar que o dispositivo pretendeu prever um juízo de ponderação a ser feito pelo juiz diante do silêncio da parte e das demais circunstâncias e elementos da prova. Entendo que independentemente de qualquer outro fator, a recusa em depor leva à confissão, mas não sendo esse meio de prova espécie de prova plena, é óbvio que o juiz não estará a ela obrigatoriamente vinculado para formar seu convencimento, podendo afastar a sua carga de convencimento a depender das outras provas produzidas no processo. Ainda assim, continuará a existir a confissão, ainda que concretamente ineficaz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 686. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.

Correspondência no CPC/1973, art 346, com a mesma redação.

1.    ATO ORAL

Como ocorre na prova testemunhal, a parte não poderá trazer por escrito suas explicações, devendo responder sem o auxílio de escritos às perguntas que lhe forem feitas. Poderá, entretanto, consultar breves notas com a finalidade de completar os esclarecimentos, bem como manusear os autos caso necessite de alguma informação mais precisa lá constante, como um endereço exato ou ainda um nome completo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 686/687. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:

I – criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;

III – acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;

IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.

Correspondência no CPC 1973, art 347, com a seguinte redação:

Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:

I – criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão deva guardar sigilo.

III – sem correspondência no CPC/1973.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento.

1.    DIREITO AO SILÊNCIO

Apesar da relevância do depoimento pessoal no âmbito probatório, existem razões para admitir o silêncio da parte, de forma que, nesses casos, deixar de responder as perguntas que lhe são dirigidas não gerará confissão. Entendo, inclusive, que se não há confissão tácita em razão do silêncio, a ausência da parte na audiência também não deveria acarretar tal espécie de confissão, já que não teria qualquer sentido exigir a presença física da parte em audiência quando ela tiver o direito de permanecer calada.

            A primeira hipótese de direito ao silêncio diz respeito ao depoimento sobre fatos criminosos ou torpes que forem imputados à parte, em consagração legal do direito fundamental à não autoincriminação (STF, 2ª Turma, HC 111.567 AgR/AM, rel. Min. Celso de Mello, j. 05/08/2014, DJe 30/10/2014).

            Também está a parte dispensada de responder a fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Note-se que nesse caso não se trata apenas de um direito ao silêncio, mas na realidade de um dever, não podendo a parte depor sobre fatos dos quais tomou conhecimento em razão de alguma espécie de relação de confiança, seja em razão da relação profissional (médico, advogado etc.).

            Cabe ainda a recusa com relação a fatos a que o depoente não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível, e fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III do dispositivo legal ora analisado. O que parece uma novidade, entretanto, é apenas a inclusão adaptada dos incisos II e III do art 229 do CC, que, inclusive, foi revogado expressamente pelo art 1.072, II, do atual Código do CPC.

            A inclusão é adaptada porque inclui o companheiro ao lado do cônjuge e, mais importante, afasta das causas excludentes do dever de responder as perguntas o perigo de dano patrimonial imediato ao cônjuge, companheiro e parente em grau sucessível. Essa causa estava prevista no inciso III do art 229 do CC, que foi revogado, não tendo sido repetida no inciso IV do art 388 do atual CPC.

            Por fim, o parágrafo único do art 388 do CPC, se adéqua generalizando as hipóteses do parágrafo único do art 347 do CPC/1973 em que a recusa a depor não será admitida. Saem em boa hora as “ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento” e entram em seu lugar as “ações de estado e de família”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 687/688. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 385 - DAS PROVAS - Do Depoimento Pessoal - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 385 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IV – Do Depoimento Pessoal - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

§ 1º. Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoa e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.

§ 2º. É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.

§ 3º.  O depoimento pessoal da parte  que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Correspondência no CPC/1973, art 343, §§ 1º e 2º, e art. 344, parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

§ 1º e 2º. § 1º. A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2º. Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.

Art. 344. (parágrafo único). Este referente ao § 2º do art. 385 do CPC/2015. É  defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte.

§ 3º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    CONCEITO

O depoimento pessoal é espécie de prova oral, sendo conceituado como o testemunho das partes em juízo sempre que requerido expressamente pela parte contrária ou pelo juiz. É importante colocar as partes diretamente diante do juiz, sem o filtro criado pelos advogados quando elaboram suas razões. Muitas vezes, inclusive, o depoimento pessoal pode mostrar que as coisas não se deram exatamente como narrado pelo advogado na petição inicial ou contestação.

            Apesar de constituir-se em testemunho da parte, o depoimento pessoal não se confunde com a prova testemunhal, em razão dos sujeitos que prestam as declarações em juízo. Somente poderão prestar depoimento pessoal os sujeitos que figurem na relação jurídica processual como partes na demanda. Dessa forma, tanto o autor quanto o réu poderão prestar depoimento pessoal, assim como os terceiros intervenientes que assumem a posição de parte na demanda. O assistente simples, por não ser parte na demanda, mas mera parte no processo, não presta depoimento pessoal, sendo ouvido como testemunha.

            Também não se confunde o depoimento pessoal com a prova pericial, ainda que as partes tenham amplo conhecimento técnico sobre a matéria fática debatida no processo. Enquanto a prova pericial deve ser conduzida por um terceiro desinteressado na solução do processo (até mesmo porque se for interessado, deverá ser afastado do encargo), o depoimento pessoal será sempre prestado por sujeito diretamente interessado no resultado do processo. Aponte-se, ainda, para a possibilidade de o perito ser chamado para prestar esclarecimentos em audiência, o que poderá fazer oralmente. Ainda assim, em razão do sujeito que produz a prova, não se confundirá com o depoimento pessoal prestado por uma das partes.

            Tradicionalmente, o depoimento pessoal era visto pela doutrina como meio de prova que tinha como único e exclusivo objetivo a confissão. Tal ponto de vista se justifica na circunstância de que os sujeitos que produziam essa espécie de prova eram sempre os maiores interessados na solução da demanda, não havendo assim a imparcialidade e o compromisso com a verdade que dão credibilidade à prova oral. Dessa forma, o depoimento pessoal não poderia servir para favorecer a parte que o prestava; pelo contrário, quando a parte afirmasse fatos que lhe favorecessem, deveria o depoimento ser encarado com reservas, diante do nítido interesse da parte envolvida no litígio.

            Ocorre, entretanto, que o contato pessoal do juiz com as partes pode, em razão da aplicação do livre convencimento motivado do juiz, esclarecer alguns fatos que não tenham chegado ao seu conhecimento, somente após o filtro do patrono que subscreve as peças processuais. Não seria absurdo, portanto, imaginar uma situação em que o depoimento pessoal favoreça a parte que o prestou, devendo o juiz, entretanto, sempre levar em consideração o interesse direto da parte em se sagrar vitoriosa na demanda. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 681/682. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PEDIDO DA PARTE CONTRÁRIA E DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO

Criticava o CPC/1973 por não distinguir com exatidão dois meios de provas diferentes o depoimento pessoal, pedido pela parte contrária, e o interrogatório, determinado de ofício pelo juiz. No Código atual, com a expressa previsão do art 385, caput, que expressamente consagra a possibilidade de o juiz determinar de ofício o depoimento pessoal, não existe mais o interrogatório, que deixou de ser meio de prova, transformando-se em forma de produção do depoimento pessoal. Acredito que a medida tenha sido salutar, considerando ser prática quase inexistente a realização de interrogatório no processo civil.

            O dispositivo ora comentado prevê ainda como legitimado ao pedido de produção de depoimento pessoal a parte contrária, ou seja, o autor tem legitimidade para pedir o depoimento do réu e vice-versa. A parte, portanto, não pode pedir seu próprio depoimento pessoal. Mas também os terceiros intervenientes podem requerer o depoimento pessoal dos sujeitos processuais que se encontrem em posição processual contrária àquela que assumem no processo.

            O Ministério Público tem atuação no processo civil como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Nas situações em que funciona como parte, não surgem  maiores questionamentos, seguindo-se a regra geral que permite o requerimento para o depoimento pessoal da parte contrária. Quando atua como fiscal da ordem jurídica, não é possível falar em parte contrária, mas ainda assim o Ministério Público pode requerer o depoimento pessoal de ambas as partes, ainda que omissa a lei nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 682/683. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    DEPOENTE

No tocante ao sujeito responsável pelo depoimento pessoal, será sempre pessoa física inclusive no caso de ser parte no processo pessoa jurídica, quando o depoimento pessoal será tomado de seu representante legal ou de preposto devidamente constituído com poderes para confessar. No depoimento pessoal, vigora o princípio da pessoalidade e indelegabilidade, tratando-se de ato personalíssimo (STJ, 3ª Turma, REsp 623.575-RO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.11.2004, DJ 15.03.2005). registre-se a existência de parcela doutrinária que, mesmo sendo a parte uma pessoa física, entende ser possível o depoimento pessoal por meio de procurador com poderes específicos para confessar, com o que não se concorda, mesmo sendo a parte incapaz, em razão da natureza personalíssima do ato.

            A possibilidade de procuradores deporem pessoalmente em juízo, no lugar da parte, abriria a possibilidade de sujeitos imbuídos de má-fé indicarem para seu lugar pessoas com maior poder de persuasão, não para dizer necessariamente a verdade, mas sim na tentativa de ludibriar o juiz a respeito da matéria fática da demanda. Apesar de o juiz ser considerado um “detector de mentiras humano”, em razão da sucessivas audiências de que participa, essa é uma situação que não pode ser descartada, sendo o melhor entendimento aquele que aponta para a possibilidade (ato personalíssimo) do depoimento pessoal. Tal regra não deve ser excepcionada nem mesmo quando a parte for incapaz, não devendo se admitir que o depoimento pessoal seja colhido por meio de seu representante legal.

            Conforme já afirmado, tratando de pessoa jurídica, o depoimento pessoal deveria em tese ser realizado por meio de seu representante legal. Ciente da enorme dificuldade que tal exigência ocasionaria a grandes empresas, frequentemente clientes do Poder Judiciário no sentido de que se tivessem que enviar seus representantes legais para todas as audiências em que fosse requerido seu depoimento pessoal, jamais teria número suficiente de representantes para todos os processos, abre-se a possibilidade da representação por meio de preposto com poderes especiais para confessar e com conhecimento da matéria fática do processo (STJ, 3ª Turma, REsp 191.078/MA, rel. Min. Ari Pargendler, j. 15.09.2000, DJ 24.10.2000). o preposto não precisa manter vínculo empregatício com a pessoa jurídica, conforme expressamente previsto no art 9º, § 4º, da Lei 9.099/1995, em regra aplicável também ao processo em trâmite perante a Justiça Comum. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 683. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    OITIVA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A produção da prova divide-se em duas fases: preparação e realização. A preparação da prova antecede a audiência de instrução, constituindo-se na intimação da parte para que compareça em juízo sob pena de confesso. Tal intimação, obrigatoriamente pessoal, pode se realizar tanto por correio como por oficial de justiça, preferindo-se sempre que possível, a primeira forma, por ser mais rápida, simples e barata. A realização se dá na audiência de instrução e julgamento, seguindo basicamente a forma prescrita para a oitiva das testemunhas, com a diferença de que no depoimento pessoal, o patrono da parte que depõe não pode lhe fazer perguntas. Primeiro as perguntas do juiz, depois as perguntas do advogado da parte contrária e, por fim, as perguntas do Ministério Público, quando funcionar no processo como fiscal da ordem jurídica.

Apesar de o momento adequado para a produção do meio de prova ora analisado ser a audiência de instrução e julgamento, admite-se excepcionalmente que o depoimento pessoal seja prestado em outro momento processual. No caso de a parte residir em outra comarca, será realizada a prova por meio de carta precatória, e a exemplo da prova testemunhal, caso não possa comparecer à sede do juízo, por enfermidade, idade avançada, ou qualquer outro obstáculo material intransponível, a prova será produzida fora da audiência. O mesmo se diga da parte considerada autoridade de elevado nível (art 454 do CPC), que será ouvida em lugar e horário por ela escolhidos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 683/684. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    CONFISSÃO TÁCITA

O depoimento pessoal pode gerar diferentes efeitos, dependendo da presença da parte na audiência de instrução – momento propício para a produção desse meio de prova -, de sua postura em tal audiência e de seus conhecimentos efetivos acerca dos fatos discutidos na demanda judicial.

            Sempre que for requerido o depoimento pessoal da parte, deverá ela ser intimada pessoalmente do ato processual a ser praticado, não bastando a mera intimação de seu patrono que, afinal, não será o responsável pelo depoimento pessoal. Além da intimação pessoa, deverá constar do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados no caso de não comparecimento ou de recusa injustificável em depor (art 385, § 1º, do CPC), devendo a intimação ser realizada com antecedência mínima a não surpreender a parte depoente.

            Triste notar que o art 385, § 1º, do CPC ora comentado, a exemplo do que fazia o art 343, § 2º, do CPC/1973, mantém a confissão tácita gerada pela postura de ausência ou silêncio do depoente à ideia de pena, como se um meio de prova pudesse ter natureza de sanção processual, mais uma ótima oportunidade perdida de melhorar a redação do Novo Código de Processo Civil.

            A presença da parte em audiência não é um dever processual, sendo inadmissível a aplicação de qualquer espécie de sanção pelo seu não comparecimento. O depoimento é um ônus da parte, que, não se desincumbindo dele, se colocará numa situação processual de desvantagem. Assim, diferentemente da testemunha devidamente intimada, não deverá ser conduzida coercitivamente à presença do juiz, sendo também inconcebível a tipificação de crime de desobediência. Há, entretanto, importante efeito processual derivado da ausência da parte devidamente intimada para depor pessoalmente em juízo: a confissão tácita, dando-se por verdadeiros os fatos alegados pela outra parte e contrários ao interesse da parte ausente.

            Não basta, entretanto, que a parte simplesmente compareça em juízo, devendo responder as perguntas que lhe são feitas pelo juiz e pelo advogado da parte contrária. O silêncio da parte, negando-se a responder as perguntas, ou o fazendo evasivamente, gera a mesma consequência de sua ausência na audiência, dando o juiz os fatos alegados pela parte contrária como confessados. O silêncio não gerará tal consequência nos casos previstos pelo art 388 do CPC atual, situações em que o depoente poderá silenciar sem que os fatos perguntados sejam tidos por confessados.

            Teoricamente, o silêncio gerado pela ignorância quanto ao fato alegado em juízo não deveria ser considerado como recusa em responder. Não tendo a parte conhecimento do fato alegado pela parte contrária, não haverá, em tese, confissão, já que nesse caso o silêncio não é fruto de má-fé, mas sim de desconhecimento sobre a matéria fática, sendo impossível forçar alguém a responder sobre o que não sabe. Essa regra, entretanto, só deve ser aplicada para os casos em que o desconhecimento seja justificável, o que deve ser apurado no caso concreto. No caso de prepostos indicados pela pessoa jurídica, parcela de doutrina e até mesmo algumas decisões judiciais apontam para a confissão de preposto que, embora regularmente esteja representando a pessoa jurídica, desconhece por completo os fatos alegados.

            Tal entendimento, entretanto, deve ser visto como todo o cuidado necessário para evitar injustiças com a pessoa jurídica, em especial nos casos envolvendo fatos passados muito remotos. Tome-se como exemplo uma ocorrência em uma determinada agência bancária, envolvendo problemas de ingresso do cliente pela porta giratória. No caso de o evento ter ocorrido há poucos meses e a instituição financeira indicar como preposto gerente de outra agência, que nada sabe do ocorrido, é justificável a confissão. Outra situação bem diferente, se dá quando o fato ocorreu há muitos anos e todos os funcionários da agência à época já não compõem mais o quadro de funcionários da instituição financeira. Decretar a confissão, nesse segundo caso, não é o mais adequado porque a pessoa jurídica tomou todas as diligências possíveis para levar à audiência um patrono que tivesse conhecimento dos fatos. Cobra-se do j7uiz, portanto, a análise do caso concreto, verificando se seria possível à pessoa jurídica enviar preposto qualificado a responder às perguntas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 684/685. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    VEDAÇÃO DE PARTE QUE AINDA NÃO DEPÔS ASSISTIR DEPOIMENTO DA PARTE CONTRÁRIA

Quando ambas as partes forem intimadas para depor pessoalmente e comparecerem à audiência, o autor será ouvido antes, devendo o réu se ausentar dar sala de audiência para não ter conhecimento desse depoimento quando for depor. Após o depoimento do autor, será realizado o depoimento do réu, não havendo necessidade de o autor se retirar da sala de audiências. Caso somente uma das partes seja submetida ao depoimento pessoal, a outra não será retirada da sala de audiências. A tomada de depoimento pessoal das partes é a primeira atividade instrutória da audiência, com exceção dos casos em que o perito é chamado para prestar esclarecimentos, quando será o primeiro a ser ouvido antes do autor. Se ambas as partes estiverem advogando em causa própria, o juiz indicará um advogado dativo para o réu com a única tarefa de acompanhar o depoimento pessoal do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 685. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    VIDEOCONFERÊNCIA

Há no § 3º do art 385 do CPC uma interessante novidade, passando o ordenamento a admitir que o depoimento pessoa seja realizado por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens quando o depoente residir em foro diverso daquele em que tramita o processo. Realmente não compreendo por que o legislador não utiliza o gênero foro, preferindo exaurir as espécies – comarca, seção e subseção judiciária -, mas confesso que na prática em nada importa a exótica opção. Pelo menos o legislador deixou de associar como sinônimos “foro” e “comarca”, lembrando que o Código de Processo Civil também regulamenta o processo na Justiça Federal.

            A previsão legal não dispensa a expedição de carta precatória, porque o depoimento deverá ser prestado no fórum da comarca em que residir a parte, de forma que ambos os foros – deprecante e deprecado – deverá estar devidamente equipados para ser possível a aplicação prática do dispositivo legal ora analisado. Quiçá um dia teremos a possibilidade de a parte prestar o depoimento de sua própria casa ou local de trabalho, como parte, juiz e patronos participando do ato num mesmo ambiente virtual. Mas não é isso que prevê o art 358, § 3º, do atual Livro do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 685/686. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 384 - DAS PROVAS - Seção III – Da Ata Notarial - VARGAS, Paulo S.R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 384 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção III – Da Ata Notarial - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo  único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Sem compromisso no CPC/1973.

1.    ATA NOTARIAL

A ata notarial vem se popularizando como meio de prova, em especial em processos em que se faz necessária a comprovação de atos praticados pela internet e que podem sumir com a mesma velocidade em que aparecem. Em assembleias de sociedades empresariais e associações civis, é comum que todas as discussões, que serão apenas resumidas na ata, constem de ata notarial. Também se presta à formação de prova pré-constituída para auxiliar o autor na obtenção de tutela provisória requerida liminarmente.

            O legislador, atentando a esse fato, passou a prever, no CPC, a ata notarial entre os meios de prova, o que afastou sua atipicidade. O ordenamento jurídico processual passa a ter uma nova prova típica entre aquelas previstas no CPC/73 e mantidas no diploma processual.

            Ainda que tenha passado a ser considerada uma prova típica pelo atual Livro do CPC, a ata notarial é híbrida, a exemplo do que ocorre com a prova emprestada. Tem uma forma documental, que será uma ata lavrada pelo tabelião, mas seu conteúdo é de prova testemunhal, já que o teor da ata será justamente as impressões do tabelião a respeito dos fatos que presenciou. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 679/680. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CABIMENTO

Há somente um artigo no CPC que regulamenta a ata notarial. O art. 384, caput prevê que a ata notarial se presta a provar a existência e o modo de existir de algum fato. Como se pode notar da econômica redação legal, a ata notarial é cabível sempre que for possível a uma pessoa humana, no caso o tabelião, atestar a existência ou modo de ser, independentemente da natureza ou espécie de natureza jurídica de direito material derivada de tais fatos.

            Essa capacidade de atestar a existência ou modo de ser do fato deve considerar todos os sentidos humanos e não somente a visão. Dessa forma, a descrição pode se referir a eventual barulho ou som (audição), a odores e cheiros (olfato), a gosto (paladar) e a textura ou formato (tato). É prova cabível, portanto, para atestar música alta, cheiro forte, comida ruim, superfície lisa etc.

            A amplitude do cabimento da ata notarial é bem-vinda, ainda que seja possível verificar sua relevância em situações específicas já descritas, como na hipótese de atestar fatos praticados na internet e as discussões havidas entre sócios ou associados em assembleias e reuniões. São hipóteses nas quais dificilmente outros meios de prova poderiam ser produzidos com sucesso.

            Outra hipótese em que vislumbro grande valia para a ata notarial é a circunstância de o autor precisar de uma tutela provisória liminarmente, mas não ter prova documental que corrobore suas alegações. Sendo as declarações do tabelião constante de ata notarial dotadas de fé pública, há uma presunção de veracidade suficiente para convencer o juiz, em grau de cognição sumária, da veracidade das alegações de fato feitas pelo autor em sua petição inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 680. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PROCEDIMENTO

Com apenas um dispositivo a regulamentar a ata notarial, não surpreende que o procedimento para sua produção tenha sido previsto de forma econômica pelo Código de Processo Civil.

            O art. 384, caput, do CPC, prevê que cabe ao interessado pedir ao tabelião a lavratura da ata notarial. O termo interessado é adequado porque a espécie de prova ora analisada invariavelmente é formada antes da propositura da ação judicial, de forma que nesse momento não seria adequado tratar o solicitante como parte. Não há, na opção do legislador, entretanto, qualquer obstáculo para que a parte, durante o processo judicial, requeira ao tabelião a elaboração de uma ata notarial. Afinal, o sujeito não deixa de ser interessado na produção da prova pelo simples fato de já ser parte no processo em que ela será utilizada.

            Trata-se de espécie de prova pré-constituída, ou seja, criada fora do juízo, o que pode facilmente ser comprovado pela sua forma documental. Como seu conteúdo é de prova oral, trata-se de prova documentada e não de prova documental.

            O parágrafo único do dispositivo ora analisado prevê ser possível que imagens e sons gravados em arquivos eletrônicos possam constar da ata notarial, em medida saudável considerando que imagens e sons podem corroborar a alegação do tabelião, já dotada de fé pública. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 680/681. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 382, 383 - Da Produção Antecipada da Prova - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 382, 383 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção II – Da Produção Antecipada da Prova - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair.

§ 1º. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.

§ 2º. O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas.

§ 3º. Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora.

§ 4º. Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário.

Correspondências no CPC/1973, na seguinte ordem e redação:

Art. 848. Este refere-se ao caput do art. 382 do CPC 2015 e diz: o requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova.

Art. 862. Este referente ao § 1º do art. 382 do CPC/2015, com a seguinte redação: Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados.

Art. 866, Parágrafo único. Este refere-se ao § 2º do art. 382 do CPC/2015 e tem a seguinte redação: O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.

Demais §§ 3º e 4º, sem correspondência no CPC 1973.

1.    PETIÇÃO INICIAL

Segundo ao RT. 382, caput, do CPC, cabe ao autor do pedido, na petição inicial, a apresentação das razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e a menção com precisão dos fatos sobre os quais a prova há de recair, com o que torna seu pedido determinado. A sumariedade procedimental, a par do silêncio da lei, recomenda que o autor do pedido já especifique as provas na própria petição inicial, ou seja, sendo testemunhal  já arrole as testemunhas e, sendo pericial, já indique os quesitos e seu assistente técnico.

            Pelas hipóteses de cabimento previstas nos incisos do art. 381 do CPC, e já devidamente analisadas, fica claro que a produção antecipada de prova pode ou não ter natureza cautelar, mas em qualquer hipótese manterá sua autonomia, sendo, portanto, exigido um processo autônomo para a produção da prova de forma antecipada. Portanto, a petição inicial, além de cumprir os requisitos do art. 382 do CPC, deverá atender aos requisitos de qualquer petição inicial (art 319 do CPC).

            Os requisitos indicados pelo dispositivo, ora comentado, parecem ser exigidos para que o juiz possa analisar o interesse de agir do autor, tanto pelo aspecto da necessidade quanto da adequação. A precisão sobre os fatos, que serão objeto de prova, entretanto, deve ser analisada no caso concreto, devendo o juiz ser cuidadoso em sua análise. Afinal, nem sempre o autor poderá indicar os fatos com a precisão exigida pelo dispositivo, até porque a ação autônoma probatória tem entre suas serventias os esclarecimentos fáticos indispensáveis à realização de uma transação (art 381, II) ou à propositura de uma ação (art 381, III). E nesses casos, nem sempre haverá precisão a respeito dos fatos que deverão ser objeto das provas produzidas antecipadamente. Nesse caso, a meu ver, bastará a indicação da situação fática que se busca esclarecer com a produção probatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 675/676. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CITAÇÃO DOS INTERESSADOS

Segundo o § 1º do art 382 do CPC, o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.

            Entendo que, se se trata de ação autônoma, cabe ao autor a indicação de quem deve compor o polo passivo. Ea legitimidade passiva nessa ação não difere da legitimidade presente na antiga ação cautelar de produção antecipada de provas: deve figurar um sujeito que participe de alguma relação jurídica com o requerente e que terá contra ele oposta, no processo principal, a prova produzida antecipadamente. Como garantia do princípio do contraditório, seria, em tese, inadmissível a utilização de uma prova contra um sujeito que não tenha participado de sua formação.

            Quando o dispositivo ora comentado admite a citação de interessados, mesmo de ofício, certamente imagina os sujeitos contra os quais a prova possa ser oposta, em processo judicial ou fora dele. A admissibilidade da prova condiciona a participação desses sujeitos na ação autônoma cautelar, e deve ser nesse sentido interpretada a expressão “interessados na produção da prova ou no fato a ser provado”.

            Há, entretanto, uma pergunta a ser respondida. A previsão de que “os interessados” sendo citados, e não intimados, deixa claro que esses interessados serão integrados coercitivamente à relação jurídica processual. E citação é ato de integração do réu ao processo, de forma que a interpretação mais racional é no sentido de que os chamados interessados pelo dispositivo legal na realidade serão integrados como réus no processo.

            No entanto, se for adotada a premissa conforme sugerido, haverá um problema no dispositivo legal, considerando que os chamados interessados poderão ser citados de ofício pelo juiz. Significa que o juiz poderá incluir réus no processo independentemente da vontade do autor. Não vejo como o princípio dispositivo possa ser superado na determinação dos sujeitos parciais da relação jurídica processual, nem mesmo pela sugestão de parcela da doutrina de intervenção iussu iudicis, fenômeno processual ausente de nosso sistema processual desde a revogação do CPC/1939. E tampouco podem ser considerados assistentes litisconsorciais porque sua intervenção será coercitiva e não facultativa.

            Parece que esse poder do juiz será no máximo de intimação de terceiro que, mesmo sem ser réu no processo, ao ser informado da produção antecipada da prova, estará sujeita a ela. Ou intimar o autor para emendar a petição inicial e incluir o terceiro como réu, sob pena de indeferimento da petição inicial e extinção do processo sob o fundamento que sem a presença daquele sujeito, a prova a ser produzida não terá eficácia vinculante ou a terá de forma muito restrita.

            Na hipótese de pedido sem caráter contencioso, o art 382, § 1º do CPC dispensa a citação dos interessados, partindo da premissa de que eles não existem. O dispositivo sugere algo raro no sistema, ainda que admissível: um processo sem réu. Essa possibilidade já havia sido aventada por parcela doutrinária na justificação do CPC/1973, quando a prova a ser produzida importasse exclusivamente ao autor do pedido. Não concordo com essa conclusão porque, mesmo que não haja indicação de utilização da prova em processo judicial ou administrativo futuro, o que retirará da produção da prova a natureza contenciosa, nunca será apta somente a resolver dúvida exclusiva do requerente, sempre interessando ou afetando alguém. O que pode ocorrer é a impossibilidade de identificação dos interessados, hipótese de réu incerto, quando ocorrerá a citação dos interessados por edital. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 676/677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    LIMITAÇÃO DA COGNIÇÃO DO JUIZ

O § 2º do art 382 do CPC prevê que o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. O dispositivo amplia a previsão do art 866, parágrafo único, do CPC/1973. No tocante à cautelar de produção antecipada de provas, o entendimento uníssono da doutrina é pela vedação de manifestação sobre a prova produzida ou sobre sua valoração. A ação probatória autônoma, afinal, não é uma ação meramente declaratória – de fato nem de direito -, limitando-se à produção da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CUMULAÇÃO DE MEIOS DE PROVA

Não foi feliz o legislador no § 3º do dispositivo ora comentado, ao permitir a cumulação de diferentes meios de prova num mesmo processo, salvo se a produção conjunta acarretar excessiva demora. A experiência probatória demonstra que os diferentes meios de prova podem ser produzidos concomitantemente, de forma que o atraso de um meio de prova não afetará necessariamente outro. Teria sido mais racional o legislador ter previsto a possibilidade de homologações parciais de cada meio de prova imediatamente após sua produção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DEFESA E RECURSOS

A maior infelicidade do legislador foi ter repetido, ainda que parcialmente, o art 865 do CPC/1973 no § 4º do art 382 do atual Livro. Nos termos do dispositivo legal, na ação autônoma probatória, não se admite defesa, e a única decisão recorrível é a que indefere totalmente o pedido de produção antecipada de prova. O dispositivo pode ser considerado um dos piores do atual Código de Processo Civil.

            Ao repetir um dispositivo que regulamenta a justificação no CPC/1973, o legislador não considerou que a maioria das ações probatórias não se desenvolvia pela justificação, mas pela produção antecipada de provas. E nada leva a crer que essa realidade seja modificada com o atual Livro. Significa que a maioria das ações probatórias autônomas será de natureza contenciosa, sendo flagrantemente contrário ao princípio do contraditório impedir o exercício de defesa e a interposição de recursos.

            Naturalmente, a devesa terá suas limitações, porque a impugnação do réu se limitará a questões processuais e ao cabimento do pedido à luz das hipóteses previstas no art 381 do CPC, não cabendo qualquer discussão a respeito do direito material. Ainda que limitada, a exclusão desse direito do réu não se justifica nem mesmo quando a natureza da ação for voluntária, quiçá, quando for contenciosa.

            O mesmo se diga do cabimento de recurso, sendo inadmissível tornar o juiz um pequeno soberano na produção da prova sem que exageros e/ou ilegalidades possam ser revistas pelo tribunal de segundo grau. O juiz determina a oitiva de testemunha incapaz e a parte não pode recorrer? O juiz admite a produção de prova ilícita e não há como se impugnar a decisão? O juiz fixa os honorários periciais num valor estratosférico e ninguém poderá recorrer? Fica realmente difícil explicar a opção do legislador sem ofender frontalmente o princípio do contraditório.

            Note-se que a previsão do art 382, § 4º do CPC prevê a irrecorribilidade de decisões proferidas na ação autônoma probatória, somente admitindo a apelação contra a sentença que inadmitir totalmente a produção da prova e com isso extinguir o processo. Nem mesmo o indeferimento parcial é recorrível, porque embora seja realizado por meio de uma decisão interlocutória de mérito, se afasta a aplicação do art. 1.015, II, do CPC atual, pela expressa previsão de irrecorribilidade. Como se nota, não se trata de irrecorribilidade por agravo, mas de irrecorribilidade por qualquer espécie recursal. Havendo violação a direito líquido e certo à produção da prova, será cabível mandado de segurança contra a decisão judicial. De qualquer forma, por se tratar de decisão terminativa, não há impedimento para a repropositura do pedido em outro processo.

            O legislador desconsiderou, por outro lado, que o deferimento da prova pode violar direitos constitucionalmente garantidos, como sigilo, intimidade e privacidade. E ao tratar de forma distinta o indeferimento e o deferimento da prova o art 382, § 4º, do CPC, violou o princípio da isonomia, dando indevido e injustificável tratamento distinto ao autor e réu do processo, o que vem levando parcela da doutrina a admitir, mesmo contra legem, o cabimento de recurso nesse caso.

            Como o dispositivo legal prevê que não cabe defesa, entendo que outras espécies de resposta do réu que não são propriamente defesa – contestação – estão liberadas. A alegação de incompetência, por exemplo, pode ser realizada normalmente. E também a reconvenção, podendo o réu pedir produção de prova sobre o fato indicado pelo autor na petição inicial. Entendo que esse pedido do réu pode ser feito no mesmo meio de prova indicado pelo autor – arrolamento de testemunhas não indicadas – ou mesmo outro meio de prova – autor pede prova testemunhal e o réu, prova pericial.

            Ainda que extremamente criticável o art 382, § 4º, do CPC, ele traz uma previsão que pode corroborar o cabimento do pedido reconvencional, conforme defendido. Segundo o dispositivo legal, a única decisão recorrível é a que indefere a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. A expressão “originário” leva a crer que outros sujeitos, além do autor, podem fazer pedido para a produção da prova, numa espécie de reconvenção probatória. E naturalmente, nesse caso, será violação insuportável ao princípio do contraditório e ao da isonomia inadmitir recurso do réu na hipótese de indeferimento de seu pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677/678. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção II – Da Produção Antecipada da Prova - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 383. Os autos permanecerão em cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados.

Parágrafo único. Findo o prazo, os autos serão entregues ao promovente da medida.

Correspondência no CPC/1973, art 851, com a seguinte redação:

Art 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.

Parágrafo único, sem correspondência no CPC/1973.

1.    ENTREGA DOS AUTOS

Mais uma vez o legislador repete regra da justificação (art 866 do CPC/1973) para regulamentar a ação autônoma probatória. Segundo o art 383, caput, do CPC ora comentado, os autos permanecerão em cartório durante um mês para extração de cópias pelos interessados, e após esse prazo, o parágrafo único prevê a entrega dos autos ao promovente da medida. Ainda que se oportunize pelo prazo de um mês a retirado de cópias, a entrega dos autos ao autor é de duvidosa legalidade, até porque a prova produzida pode lhe ter sido prejudicial, com o que o autor não só retirará os autos, como os destruirá o quanto antes. De qualquer forma, o cartório se livra dos autos, liberando espaço, e o beneficiado pela prova tem prazo para documentá-la. A discussão perde qualquer sentido no processo eletrônico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 679. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).