CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS - Da Confissão - Art. 389, 390, 391 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS - Da Confissão - Art. 389, 390, 391 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção V – Da Confissão - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 389. Há confissão judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

Correspondência no CPC 1973, art 348 com a seguinte redação:

Art 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao seu adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

1.    CONCEITO

Segundo o art 389 do CPC, há confissão quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Como se nota do conceito legal, a confissão envolve três elementos: (a) reconhecimento de um fato alegado pela parte contrária; (b) voluntariedade da parte que reconhece o fato; (c) prejuízo ao confitente decorrente de seu ato.

            Apesar de o Código de Processo Civil prever que a confissão é um meio de prova, em opção adotada por parcela da doutrina, entendomais adequado o entendiimento de que a confissão é a realidade o resultado de outros meios de prova, tais como o depoimento pessoal e a prova documental. Dessa forma, não se constituindo em técnica para extrair de fonte de prova a veracidade das alegações de fato, a confissão, como declaração de conhecimento de fatos desfavoráveis, é quando muito objeto de um meio de prova, mas nunca meio de prova em si. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 688/689. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ATOS DE DISPOSIÇÃO DE DIREITO MATERIAL

A doutrina corretamente aponta a distinção entre a confissao e atos de disposição de direito omaterial, tais como a renúncia e o reconhecimento jurídico do pedido, fenômenos processuais que levam o juiz à homologação por sentença de mérito do ato de disposição de vontade praticado unilateralmente pela parte. A confissão limita-se aos fatos, de maneira que, mesmo ahavendo confissão, o prejuízo a ser suportado pelo confitente fica limitado ao plano fático, de modo que o confitente pode perfeitamente se sagrar vitorioso na demanda, desde que o direito legitime seu interesse. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 689. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada.

§ 1º. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representate com poder especial.

§ 2º. A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal.

Correspondência no CPC 1973, art 349, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos, a confissão provocada constará do depoimento pessoal prestado pela parte.

Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais.

1.    CONFISSÃO PROVOCADA E ESPONTÂNEA

Aduz o art 389 do CPC que a confissão pode ser judicial ou extrajudicial. A confissão judicial é feita nos autos, mediante atos do processo, tais como a contestação, a réplica e o depoimento pessoal.

            A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada, realizada pela própria parte ou por representante com poderes específicos para confessar (art. 390, § 1º, do CPC). Como ensina a melhor doutrina, a confissão promovida por representate sem poderes é ineficaz como ato jurídico, podendo, entretanto, ser ratificada posteriormente pelo titular do direito, em consonância com a combinação dos arts 172 e 185 do CC, e ser considerada como prova atípica pelo juiz.

            A confissão provocada resulta do depoimento pessoa, podendo ser real, quando a parte efetivamente responde as perguntas que lhe são dirigidas confessando determinados fatos, e ficta, quando a parte deixa de comparecer à audiência de instrução ou se nega injustificadamente a responder objetivamente as perguntas que lhe são feitas.

            A confissão espontânea é realizada fora do depoimento pessoal, podendo ser tanto oral, hipótese em que o juiz documentará a confissão nos autos mediante a elaboração de termo (art 390, § 2º, do CPC), como escrita (mais frequente na praxe forense). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 689/690. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FORÇA PROBATÓRIA

Independentemente da espécie de confissão, e ainda que se admita que algumas delas tenham em regra uma força probatória maior do que outras (é natural que, na confissão extrajudicial, a escrita tenha em tese maior força que a oral; que a confissão real tenha, em tese, maior força que a confissão ficta), é importante ressaltar que, qualquer que seja a espécie de confissão, nenhuma delas é prova plena, sendo meramente histórico o tratamento da confissão como a “rainha das provas”.

            Apesar de sua inegável importância, dentro do sistema da persuação racional, o juiz não está adstrito à confissão na formação de seu convenciimento, podendo se valer de outros meios de prova para afastar a carga de convencimento da confissão (STJ, 1ª Turma, REsp 765.128/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.03.2007, DJ 03/05/2007, p. 219). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 690. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsontes.

Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens.

Correspondência no CPC 1973, art 350 com a seguinte redação:

Art 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro.

1.    CONFISSÃO DE LITISCONSORTE

A par da acirrada discussão a respeito da verdadeira natureza da confissão – que para parcela significativa da doutrina não pode ser considerada meio de prova – é notória a colocação de tal instituto entre os meios de prova arrolados pelo Código de Processo Civil. Segundo o art 391, caput, do CPC, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Conforme se nota da regra legal, a sua literalidade leva o operador a acreditar que na hipótese de litisconsórcio um meio de prova específico – a confissão – somente geraria efeitos para um dos litisconsortes, que no caso seria aquele responsável por sua produção, o confitente. Seria, portanto, uma exceção ao princípio da comunhão de provas e da aplicação da regra da autonomia da atuação dos litisconsortes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 690. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na realidade, o art 391, caput, do CPC – apesar da sua tortuosa redação – não excepciona o princípio da comunhão das provas, e isso independe da espécie de litisconsórcio. Para justificar tal conclusão é preciso partir do pressuposto de que a confissão vincula o confitente, senão com força de prova plena, noção rechaçada pela melhor doutrina à luz do princípio da persuasão racional do juiz, como importante meio para a formação do convencimento judicial. Significa dizer que uma confissão eficaz é aquela que convence o juiz da veracidade de uma alegação de fato, sendo justamente esse convencimento o efeito programado da confissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 690/691. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O mais importante aspecto da confissão – para a análise ora feita – é a questao de sua eficácia. Há a regra de que a confissão vincula o confitente, o que significa dizer que a confissão gera seus regulares efeitos para aquele que confessou, ou seja, havendo a confissão, a alegação de fato será considerado verdadeira. Esse efeito, entretanto, somente será gerado se a confissão, diante de outras provas produzidas, for suficiente para convencer o juiz, sendo possível concluir que, ao menos em relação ao confitente, haverá uma vinculação. Nesse ponto, é preciso, desde já, fazer uma observação: partindo-se de uma análise sob a perspectiva dos resultados, a confissãonao vincula somente o confitente, mas também, e naturalmente, a parte contrária, em razão da aplicação do princípio da comunhão das provas.

            Especificamente no tocante ao dispostono dispositivo legal ora enfrentado, há a afirmação de que a confissão faz prova contra o confitente,mas não prejudica os litisconsortes. A afirmativa não se mostra aplicável diante da própria lógica exigida pelo sistema processual. Fazer prova só pode ser entendido como convencer o juiz da veracidade de uma alegação de fato, o que,conforme exaustivamente visto, não pode se configurar em fenômeno subjetivo parcial, dando-se a alegação de fato verdadeira para somente alguns dos sujeitos processuais, e não para outros. Esse verdadeiro absurdo lógico – antes mesmo de se tratar de absurdo jurídico – é exatamente o sugerido pela interpretação literal do art 391, caput, doCPC, ao afirmar que para o confitente a alegação de fato seria dada como verdadeira, mas ao litisconsorte seria plenamente possível que fosse considerada falsa. E tudo issoona mesma demanda...

            Se a confissão gerar seus efeitos de convencer o juiz, todos os sujeitos sofrerão tais efeitos, considerando-se que a alegação de fato será considerada verdadeira para todos os sujeitos processuais, tenham esse participado ou não da confissão. É justamente em virtude desse entendimento que pouco interessa qual a espécie de litisconsórcio para que a confissão vincule ou não o litisconsorte não confitente. Sendo unitário ou simples, o fato será sempre um só, de forma que, sendo a confissão eficaz, vinculará a todos, sendo ineficaz, não vinculará ninguém. A confissão pode ser plenamente eficaz ou plenamento ineficaz, independentemente da espécie de litisconsórcio, não existindo eficácia parcial justamente por não existir uma alegação de fato que possa ser ao mesmo tempo verdadeira para alguns e falsa par para outros.

            Apenas uma consideração deve ser feita à luz da espécie de litisconsórcio, a título de esclarecimento. Na hipótese de litisconsórcio simples, é plenamente possível que um fato diga respeito a apenas um dos litisconsortes, o que não ocorrerá ao litisconsórcio unitário. Essa realidade poderia levar o leitor mais incauto a acreditar que, nessa hipótese, seria aplicável a regra da eficácia subjetivamente parcial da confissão, prevista pelo art 391, caput, do CPC, visto que, apenas no tocante à parte confitente, única interessada no fato, a confissaogeraria os seus efeitos. Essa, entretanto, é uma conclusão enganosa.

            Ainda que o fato diga respeito somente a uma das partes, a confissão será plenamente eficaz se o juiz, no caso concreto, se convencer e considerar verdadeira alegação do fato. Essa circunstancia valerá para todos os litigantes, inclusive para o litisconsorte que não confessou e que nada tem a ver com aquele fato. A ausência de relação entre o litisconsorte e o fato narrado, entretanto, não enseja a conclusão de que a confissão fez prova somente contra o confitente; fez prova “contra” todos os sujeitos processuais, mas, dependendo do caso concreto, no litisconsórcio simples tal veracidade não importará ao litisconsorte não confitente.

            Para sacreamentar o absurdo jurídico, o CPC em análise, mantém a regra do art 350, parágrafo único, do CPC/1973, ao prever a invalidade da confissão de cônjuge em ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios. A nova norma inclui o companheiro ao lado do cônjuge e prevê a exclusão da regra se o regime de casamento for de separação absoluta de bens. Com requintes de crueldade, o legislador associa a validade da confissão ao regime de casamento?!?! Confundem um ato de disposição probatório com atos de disposição material, desconsiderando que o primeiro pode ou não invluenciar o juiz em sua decisão, enquanto o segundo o vincula obrigatoriamente.

            Prever que o cônjuge ou companheiro não pode praticar ato de disposição de direito – reconhecimento jurídico do pedido, transação, renúncia – sem a participação do outro, salvo quando o regime for de separação absoluta de bens, é correto,mas tentar transportar essa regra para um meio de prova – confissão – é no mínimo de discutível correção técnica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 690/691. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Do Depoimento Pessoal - Art. 386, 387, 388 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 386, 387, 388 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IV – Do Depoimento Pessoal - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

Correspondência no CPC/1973, art 345, com a mesma redação.

1.    CONFISSÃO TÁCITA

Nos termos do art 385, § 1º, do CPC, se a parte foi devidamente intimada para o depoimento pessoal, além de sua presença física, deverá responder às perguntas que lhe são dirigidas. Deixar de responder e responder com evasivas são condutas que se equiparam, já que nas duas situações não haverá uma efetiva resposta à pergunta.

O art 386 do CPC curiosamente prevê que nessas circunstâncias o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor. O dispositivo é péssimo. A recusa de depor independe de qualquer outra circunstância ou elemento de prova; basta a parte se recusar a responder ou o fazer com evasivas.

É possível se imaginar que o dispositivo pretendeu prever um juízo de ponderação a ser feito pelo juiz diante do silêncio da parte e das demais circunstâncias e elementos da prova. Entendo que independentemente de qualquer outro fator, a recusa em depor leva à confissão, mas não sendo esse meio de prova espécie de prova plena, é óbvio que o juiz não estará a ela obrigatoriamente vinculado para formar seu convencimento, podendo afastar a sua carga de convencimento a depender das outras provas produzidas no processo. Ainda assim, continuará a existir a confissão, ainda que concretamente ineficaz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 686. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.

Correspondência no CPC/1973, art 346, com a mesma redação.

1.    ATO ORAL

Como ocorre na prova testemunhal, a parte não poderá trazer por escrito suas explicações, devendo responder sem o auxílio de escritos às perguntas que lhe forem feitas. Poderá, entretanto, consultar breves notas com a finalidade de completar os esclarecimentos, bem como manusear os autos caso necessite de alguma informação mais precisa lá constante, como um endereço exato ou ainda um nome completo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 686/687. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:

I – criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;

III – acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;

IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.

Correspondência no CPC 1973, art 347, com a seguinte redação:

Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:

I – criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão deva guardar sigilo.

III – sem correspondência no CPC/1973.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento.

1.    DIREITO AO SILÊNCIO

Apesar da relevância do depoimento pessoal no âmbito probatório, existem razões para admitir o silêncio da parte, de forma que, nesses casos, deixar de responder as perguntas que lhe são dirigidas não gerará confissão. Entendo, inclusive, que se não há confissão tácita em razão do silêncio, a ausência da parte na audiência também não deveria acarretar tal espécie de confissão, já que não teria qualquer sentido exigir a presença física da parte em audiência quando ela tiver o direito de permanecer calada.

            A primeira hipótese de direito ao silêncio diz respeito ao depoimento sobre fatos criminosos ou torpes que forem imputados à parte, em consagração legal do direito fundamental à não autoincriminação (STF, 2ª Turma, HC 111.567 AgR/AM, rel. Min. Celso de Mello, j. 05/08/2014, DJe 30/10/2014).

            Também está a parte dispensada de responder a fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Note-se que nesse caso não se trata apenas de um direito ao silêncio, mas na realidade de um dever, não podendo a parte depor sobre fatos dos quais tomou conhecimento em razão de alguma espécie de relação de confiança, seja em razão da relação profissional (médico, advogado etc.).

            Cabe ainda a recusa com relação a fatos a que o depoente não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível, e fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III do dispositivo legal ora analisado. O que parece uma novidade, entretanto, é apenas a inclusão adaptada dos incisos II e III do art 229 do CC, que, inclusive, foi revogado expressamente pelo art 1.072, II, do atual Código do CPC.

            A inclusão é adaptada porque inclui o companheiro ao lado do cônjuge e, mais importante, afasta das causas excludentes do dever de responder as perguntas o perigo de dano patrimonial imediato ao cônjuge, companheiro e parente em grau sucessível. Essa causa estava prevista no inciso III do art 229 do CC, que foi revogado, não tendo sido repetida no inciso IV do art 388 do atual CPC.

            Por fim, o parágrafo único do art 388 do CPC, se adéqua generalizando as hipóteses do parágrafo único do art 347 do CPC/1973 em que a recusa a depor não será admitida. Saem em boa hora as “ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento” e entram em seu lugar as “ações de estado e de família”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 687/688. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 385 - DAS PROVAS - Do Depoimento Pessoal - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 385 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IV – Do Depoimento Pessoal - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

§ 1º. Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoa e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.

§ 2º. É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.

§ 3º.  O depoimento pessoal da parte  que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Correspondência no CPC/1973, art 343, §§ 1º e 2º, e art. 344, parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

§ 1º e 2º. § 1º. A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2º. Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.

Art. 344. (parágrafo único). Este referente ao § 2º do art. 385 do CPC/2015. É  defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte.

§ 3º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    CONCEITO

O depoimento pessoal é espécie de prova oral, sendo conceituado como o testemunho das partes em juízo sempre que requerido expressamente pela parte contrária ou pelo juiz. É importante colocar as partes diretamente diante do juiz, sem o filtro criado pelos advogados quando elaboram suas razões. Muitas vezes, inclusive, o depoimento pessoal pode mostrar que as coisas não se deram exatamente como narrado pelo advogado na petição inicial ou contestação.

            Apesar de constituir-se em testemunho da parte, o depoimento pessoal não se confunde com a prova testemunhal, em razão dos sujeitos que prestam as declarações em juízo. Somente poderão prestar depoimento pessoal os sujeitos que figurem na relação jurídica processual como partes na demanda. Dessa forma, tanto o autor quanto o réu poderão prestar depoimento pessoal, assim como os terceiros intervenientes que assumem a posição de parte na demanda. O assistente simples, por não ser parte na demanda, mas mera parte no processo, não presta depoimento pessoal, sendo ouvido como testemunha.

            Também não se confunde o depoimento pessoal com a prova pericial, ainda que as partes tenham amplo conhecimento técnico sobre a matéria fática debatida no processo. Enquanto a prova pericial deve ser conduzida por um terceiro desinteressado na solução do processo (até mesmo porque se for interessado, deverá ser afastado do encargo), o depoimento pessoal será sempre prestado por sujeito diretamente interessado no resultado do processo. Aponte-se, ainda, para a possibilidade de o perito ser chamado para prestar esclarecimentos em audiência, o que poderá fazer oralmente. Ainda assim, em razão do sujeito que produz a prova, não se confundirá com o depoimento pessoal prestado por uma das partes.

            Tradicionalmente, o depoimento pessoal era visto pela doutrina como meio de prova que tinha como único e exclusivo objetivo a confissão. Tal ponto de vista se justifica na circunstância de que os sujeitos que produziam essa espécie de prova eram sempre os maiores interessados na solução da demanda, não havendo assim a imparcialidade e o compromisso com a verdade que dão credibilidade à prova oral. Dessa forma, o depoimento pessoal não poderia servir para favorecer a parte que o prestava; pelo contrário, quando a parte afirmasse fatos que lhe favorecessem, deveria o depoimento ser encarado com reservas, diante do nítido interesse da parte envolvida no litígio.

            Ocorre, entretanto, que o contato pessoal do juiz com as partes pode, em razão da aplicação do livre convencimento motivado do juiz, esclarecer alguns fatos que não tenham chegado ao seu conhecimento, somente após o filtro do patrono que subscreve as peças processuais. Não seria absurdo, portanto, imaginar uma situação em que o depoimento pessoal favoreça a parte que o prestou, devendo o juiz, entretanto, sempre levar em consideração o interesse direto da parte em se sagrar vitoriosa na demanda. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 681/682. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PEDIDO DA PARTE CONTRÁRIA E DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO

Criticava o CPC/1973 por não distinguir com exatidão dois meios de provas diferentes o depoimento pessoal, pedido pela parte contrária, e o interrogatório, determinado de ofício pelo juiz. No Código atual, com a expressa previsão do art 385, caput, que expressamente consagra a possibilidade de o juiz determinar de ofício o depoimento pessoal, não existe mais o interrogatório, que deixou de ser meio de prova, transformando-se em forma de produção do depoimento pessoal. Acredito que a medida tenha sido salutar, considerando ser prática quase inexistente a realização de interrogatório no processo civil.

            O dispositivo ora comentado prevê ainda como legitimado ao pedido de produção de depoimento pessoal a parte contrária, ou seja, o autor tem legitimidade para pedir o depoimento do réu e vice-versa. A parte, portanto, não pode pedir seu próprio depoimento pessoal. Mas também os terceiros intervenientes podem requerer o depoimento pessoal dos sujeitos processuais que se encontrem em posição processual contrária àquela que assumem no processo.

            O Ministério Público tem atuação no processo civil como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Nas situações em que funciona como parte, não surgem  maiores questionamentos, seguindo-se a regra geral que permite o requerimento para o depoimento pessoal da parte contrária. Quando atua como fiscal da ordem jurídica, não é possível falar em parte contrária, mas ainda assim o Ministério Público pode requerer o depoimento pessoal de ambas as partes, ainda que omissa a lei nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 682/683. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    DEPOENTE

No tocante ao sujeito responsável pelo depoimento pessoal, será sempre pessoa física inclusive no caso de ser parte no processo pessoa jurídica, quando o depoimento pessoal será tomado de seu representante legal ou de preposto devidamente constituído com poderes para confessar. No depoimento pessoal, vigora o princípio da pessoalidade e indelegabilidade, tratando-se de ato personalíssimo (STJ, 3ª Turma, REsp 623.575-RO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.11.2004, DJ 15.03.2005). registre-se a existência de parcela doutrinária que, mesmo sendo a parte uma pessoa física, entende ser possível o depoimento pessoal por meio de procurador com poderes específicos para confessar, com o que não se concorda, mesmo sendo a parte incapaz, em razão da natureza personalíssima do ato.

            A possibilidade de procuradores deporem pessoalmente em juízo, no lugar da parte, abriria a possibilidade de sujeitos imbuídos de má-fé indicarem para seu lugar pessoas com maior poder de persuasão, não para dizer necessariamente a verdade, mas sim na tentativa de ludibriar o juiz a respeito da matéria fática da demanda. Apesar de o juiz ser considerado um “detector de mentiras humano”, em razão da sucessivas audiências de que participa, essa é uma situação que não pode ser descartada, sendo o melhor entendimento aquele que aponta para a possibilidade (ato personalíssimo) do depoimento pessoal. Tal regra não deve ser excepcionada nem mesmo quando a parte for incapaz, não devendo se admitir que o depoimento pessoal seja colhido por meio de seu representante legal.

            Conforme já afirmado, tratando de pessoa jurídica, o depoimento pessoal deveria em tese ser realizado por meio de seu representante legal. Ciente da enorme dificuldade que tal exigência ocasionaria a grandes empresas, frequentemente clientes do Poder Judiciário no sentido de que se tivessem que enviar seus representantes legais para todas as audiências em que fosse requerido seu depoimento pessoal, jamais teria número suficiente de representantes para todos os processos, abre-se a possibilidade da representação por meio de preposto com poderes especiais para confessar e com conhecimento da matéria fática do processo (STJ, 3ª Turma, REsp 191.078/MA, rel. Min. Ari Pargendler, j. 15.09.2000, DJ 24.10.2000). o preposto não precisa manter vínculo empregatício com a pessoa jurídica, conforme expressamente previsto no art 9º, § 4º, da Lei 9.099/1995, em regra aplicável também ao processo em trâmite perante a Justiça Comum. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 683. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    OITIVA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A produção da prova divide-se em duas fases: preparação e realização. A preparação da prova antecede a audiência de instrução, constituindo-se na intimação da parte para que compareça em juízo sob pena de confesso. Tal intimação, obrigatoriamente pessoal, pode se realizar tanto por correio como por oficial de justiça, preferindo-se sempre que possível, a primeira forma, por ser mais rápida, simples e barata. A realização se dá na audiência de instrução e julgamento, seguindo basicamente a forma prescrita para a oitiva das testemunhas, com a diferença de que no depoimento pessoal, o patrono da parte que depõe não pode lhe fazer perguntas. Primeiro as perguntas do juiz, depois as perguntas do advogado da parte contrária e, por fim, as perguntas do Ministério Público, quando funcionar no processo como fiscal da ordem jurídica.

Apesar de o momento adequado para a produção do meio de prova ora analisado ser a audiência de instrução e julgamento, admite-se excepcionalmente que o depoimento pessoal seja prestado em outro momento processual. No caso de a parte residir em outra comarca, será realizada a prova por meio de carta precatória, e a exemplo da prova testemunhal, caso não possa comparecer à sede do juízo, por enfermidade, idade avançada, ou qualquer outro obstáculo material intransponível, a prova será produzida fora da audiência. O mesmo se diga da parte considerada autoridade de elevado nível (art 454 do CPC), que será ouvida em lugar e horário por ela escolhidos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 683/684. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    CONFISSÃO TÁCITA

O depoimento pessoal pode gerar diferentes efeitos, dependendo da presença da parte na audiência de instrução – momento propício para a produção desse meio de prova -, de sua postura em tal audiência e de seus conhecimentos efetivos acerca dos fatos discutidos na demanda judicial.

            Sempre que for requerido o depoimento pessoal da parte, deverá ela ser intimada pessoalmente do ato processual a ser praticado, não bastando a mera intimação de seu patrono que, afinal, não será o responsável pelo depoimento pessoal. Além da intimação pessoa, deverá constar do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados no caso de não comparecimento ou de recusa injustificável em depor (art 385, § 1º, do CPC), devendo a intimação ser realizada com antecedência mínima a não surpreender a parte depoente.

            Triste notar que o art 385, § 1º, do CPC ora comentado, a exemplo do que fazia o art 343, § 2º, do CPC/1973, mantém a confissão tácita gerada pela postura de ausência ou silêncio do depoente à ideia de pena, como se um meio de prova pudesse ter natureza de sanção processual, mais uma ótima oportunidade perdida de melhorar a redação do Novo Código de Processo Civil.

            A presença da parte em audiência não é um dever processual, sendo inadmissível a aplicação de qualquer espécie de sanção pelo seu não comparecimento. O depoimento é um ônus da parte, que, não se desincumbindo dele, se colocará numa situação processual de desvantagem. Assim, diferentemente da testemunha devidamente intimada, não deverá ser conduzida coercitivamente à presença do juiz, sendo também inconcebível a tipificação de crime de desobediência. Há, entretanto, importante efeito processual derivado da ausência da parte devidamente intimada para depor pessoalmente em juízo: a confissão tácita, dando-se por verdadeiros os fatos alegados pela outra parte e contrários ao interesse da parte ausente.

            Não basta, entretanto, que a parte simplesmente compareça em juízo, devendo responder as perguntas que lhe são feitas pelo juiz e pelo advogado da parte contrária. O silêncio da parte, negando-se a responder as perguntas, ou o fazendo evasivamente, gera a mesma consequência de sua ausência na audiência, dando o juiz os fatos alegados pela parte contrária como confessados. O silêncio não gerará tal consequência nos casos previstos pelo art 388 do CPC atual, situações em que o depoente poderá silenciar sem que os fatos perguntados sejam tidos por confessados.

            Teoricamente, o silêncio gerado pela ignorância quanto ao fato alegado em juízo não deveria ser considerado como recusa em responder. Não tendo a parte conhecimento do fato alegado pela parte contrária, não haverá, em tese, confissão, já que nesse caso o silêncio não é fruto de má-fé, mas sim de desconhecimento sobre a matéria fática, sendo impossível forçar alguém a responder sobre o que não sabe. Essa regra, entretanto, só deve ser aplicada para os casos em que o desconhecimento seja justificável, o que deve ser apurado no caso concreto. No caso de prepostos indicados pela pessoa jurídica, parcela de doutrina e até mesmo algumas decisões judiciais apontam para a confissão de preposto que, embora regularmente esteja representando a pessoa jurídica, desconhece por completo os fatos alegados.

            Tal entendimento, entretanto, deve ser visto como todo o cuidado necessário para evitar injustiças com a pessoa jurídica, em especial nos casos envolvendo fatos passados muito remotos. Tome-se como exemplo uma ocorrência em uma determinada agência bancária, envolvendo problemas de ingresso do cliente pela porta giratória. No caso de o evento ter ocorrido há poucos meses e a instituição financeira indicar como preposto gerente de outra agência, que nada sabe do ocorrido, é justificável a confissão. Outra situação bem diferente, se dá quando o fato ocorreu há muitos anos e todos os funcionários da agência à época já não compõem mais o quadro de funcionários da instituição financeira. Decretar a confissão, nesse segundo caso, não é o mais adequado porque a pessoa jurídica tomou todas as diligências possíveis para levar à audiência um patrono que tivesse conhecimento dos fatos. Cobra-se do j7uiz, portanto, a análise do caso concreto, verificando se seria possível à pessoa jurídica enviar preposto qualificado a responder às perguntas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 684/685. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    VEDAÇÃO DE PARTE QUE AINDA NÃO DEPÔS ASSISTIR DEPOIMENTO DA PARTE CONTRÁRIA

Quando ambas as partes forem intimadas para depor pessoalmente e comparecerem à audiência, o autor será ouvido antes, devendo o réu se ausentar dar sala de audiência para não ter conhecimento desse depoimento quando for depor. Após o depoimento do autor, será realizado o depoimento do réu, não havendo necessidade de o autor se retirar da sala de audiências. Caso somente uma das partes seja submetida ao depoimento pessoal, a outra não será retirada da sala de audiências. A tomada de depoimento pessoal das partes é a primeira atividade instrutória da audiência, com exceção dos casos em que o perito é chamado para prestar esclarecimentos, quando será o primeiro a ser ouvido antes do autor. Se ambas as partes estiverem advogando em causa própria, o juiz indicará um advogado dativo para o réu com a única tarefa de acompanhar o depoimento pessoal do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 685. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    VIDEOCONFERÊNCIA

Há no § 3º do art 385 do CPC uma interessante novidade, passando o ordenamento a admitir que o depoimento pessoa seja realizado por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens quando o depoente residir em foro diverso daquele em que tramita o processo. Realmente não compreendo por que o legislador não utiliza o gênero foro, preferindo exaurir as espécies – comarca, seção e subseção judiciária -, mas confesso que na prática em nada importa a exótica opção. Pelo menos o legislador deixou de associar como sinônimos “foro” e “comarca”, lembrando que o Código de Processo Civil também regulamenta o processo na Justiça Federal.

            A previsão legal não dispensa a expedição de carta precatória, porque o depoimento deverá ser prestado no fórum da comarca em que residir a parte, de forma que ambos os foros – deprecante e deprecado – deverá estar devidamente equipados para ser possível a aplicação prática do dispositivo legal ora analisado. Quiçá um dia teremos a possibilidade de a parte prestar o depoimento de sua própria casa ou local de trabalho, como parte, juiz e patronos participando do ato num mesmo ambiente virtual. Mas não é isso que prevê o art 358, § 3º, do atual Livro do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 685/686. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 384 - DAS PROVAS - Seção III – Da Ata Notarial - VARGAS, Paulo S.R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 384 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção III – Da Ata Notarial - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo  único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Sem compromisso no CPC/1973.

1.    ATA NOTARIAL

A ata notarial vem se popularizando como meio de prova, em especial em processos em que se faz necessária a comprovação de atos praticados pela internet e que podem sumir com a mesma velocidade em que aparecem. Em assembleias de sociedades empresariais e associações civis, é comum que todas as discussões, que serão apenas resumidas na ata, constem de ata notarial. Também se presta à formação de prova pré-constituída para auxiliar o autor na obtenção de tutela provisória requerida liminarmente.

            O legislador, atentando a esse fato, passou a prever, no CPC, a ata notarial entre os meios de prova, o que afastou sua atipicidade. O ordenamento jurídico processual passa a ter uma nova prova típica entre aquelas previstas no CPC/73 e mantidas no diploma processual.

            Ainda que tenha passado a ser considerada uma prova típica pelo atual Livro do CPC, a ata notarial é híbrida, a exemplo do que ocorre com a prova emprestada. Tem uma forma documental, que será uma ata lavrada pelo tabelião, mas seu conteúdo é de prova testemunhal, já que o teor da ata será justamente as impressões do tabelião a respeito dos fatos que presenciou. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 679/680. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CABIMENTO

Há somente um artigo no CPC que regulamenta a ata notarial. O art. 384, caput prevê que a ata notarial se presta a provar a existência e o modo de existir de algum fato. Como se pode notar da econômica redação legal, a ata notarial é cabível sempre que for possível a uma pessoa humana, no caso o tabelião, atestar a existência ou modo de ser, independentemente da natureza ou espécie de natureza jurídica de direito material derivada de tais fatos.

            Essa capacidade de atestar a existência ou modo de ser do fato deve considerar todos os sentidos humanos e não somente a visão. Dessa forma, a descrição pode se referir a eventual barulho ou som (audição), a odores e cheiros (olfato), a gosto (paladar) e a textura ou formato (tato). É prova cabível, portanto, para atestar música alta, cheiro forte, comida ruim, superfície lisa etc.

            A amplitude do cabimento da ata notarial é bem-vinda, ainda que seja possível verificar sua relevância em situações específicas já descritas, como na hipótese de atestar fatos praticados na internet e as discussões havidas entre sócios ou associados em assembleias e reuniões. São hipóteses nas quais dificilmente outros meios de prova poderiam ser produzidos com sucesso.

            Outra hipótese em que vislumbro grande valia para a ata notarial é a circunstância de o autor precisar de uma tutela provisória liminarmente, mas não ter prova documental que corrobore suas alegações. Sendo as declarações do tabelião constante de ata notarial dotadas de fé pública, há uma presunção de veracidade suficiente para convencer o juiz, em grau de cognição sumária, da veracidade das alegações de fato feitas pelo autor em sua petição inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 680. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PROCEDIMENTO

Com apenas um dispositivo a regulamentar a ata notarial, não surpreende que o procedimento para sua produção tenha sido previsto de forma econômica pelo Código de Processo Civil.

            O art. 384, caput, do CPC, prevê que cabe ao interessado pedir ao tabelião a lavratura da ata notarial. O termo interessado é adequado porque a espécie de prova ora analisada invariavelmente é formada antes da propositura da ação judicial, de forma que nesse momento não seria adequado tratar o solicitante como parte. Não há, na opção do legislador, entretanto, qualquer obstáculo para que a parte, durante o processo judicial, requeira ao tabelião a elaboração de uma ata notarial. Afinal, o sujeito não deixa de ser interessado na produção da prova pelo simples fato de já ser parte no processo em que ela será utilizada.

            Trata-se de espécie de prova pré-constituída, ou seja, criada fora do juízo, o que pode facilmente ser comprovado pela sua forma documental. Como seu conteúdo é de prova oral, trata-se de prova documentada e não de prova documental.

            O parágrafo único do dispositivo ora analisado prevê ser possível que imagens e sons gravados em arquivos eletrônicos possam constar da ata notarial, em medida saudável considerando que imagens e sons podem corroborar a alegação do tabelião, já dotada de fé pública. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 680/681. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).