CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 396, 397, 398, 399 – Da Exibição De Documento Ou Coisa - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 396, 397, 398, 399 – Da Exibição De Documento Ou Coisa - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção VI – Da Exibição de Documento ou Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Correspondência no CPC 1973, com o enunciado idêntico.

1.    EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA COMO MEIO DE PROVA

A exibição de coisa ou documento é meio de prova utilizado para a parte provar a veracidade de alegação de fato por meio de coisa ou documento que não esteja em seu poder. O conceito de parte é amplo (partes no processo), abrangendo autor, réu, terceiros intervenientes – inclusive o assistente – e o Ministério Público quando atua como fiscal da ordem jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 696. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

            A exibição de coisa ou documento também pode se desenvolver por meio de uma ação probatória autônoma antecedente, quando presente no caso concreto um dos requisitos previsto no art 381 do CPC. Não havendo razão legal para a produção antecedente desse meio de prova, a exibição de coisa ou documento será produzida normalmente durante a fase probatória, não se descartando a possibilidade de uma antecipação temporal da exibição dentro do próprio processo, quando assim previsto pela lei ou determinado pelo juiz de forma justificada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 696. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O juiz de ofício pode determinar a terceiros a exibição de documento ou coisa. Quando dirigida à parte do processo, o poder do juiz se fundamenta nos chamados “poderes instrutórios”, consagrado no art 370, caput, do CPC ora comentado. Quando dirigida a terceiro, alem dos “poderes instrutórios”, aplicia-se o dever do terceiro de colaborar com a atividade judicial na busca da verdade, conforme previsto nos arts 378 e 380, II, deste CPC. Não há ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, porque o juiz não instaurará um processo incidental, apenas determinará, incidentalmente, a exibição de coisa ou documento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 696/697. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CONCEITO DE EXIBIÇÃO

Exibir significa colocar a coisa ou documento em contato visual com o juiz, que, uma vez ciente do teor da coisa ou do documento, determinará a sua devolução à parte possuidora. Sempre que a parte alega um fato que só pode ser demonstrado por documento ou coisa que não esteja em seu poder, será possível o conhecimento de seu teor pelo juiz de duas formas: a requisiao e a exibição de coisa ou documento.

            Só lamento que o Novo Código de Processo Civil tenha continuado com a dualidade inútil “coisa e documento”, quando o direito processual pátrio adota o conceito amplo de documento, de forma que qualquer coisa capaz de representar um fato Será um documento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 697. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 397. O pedido formulado pela parte conterá:

I – a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II – a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa;

III – as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

Correspondência no CPC/1973, com o mesmo teor.

1.    REQUISITOS FORMAIS DO PEDIDO DE EXIBIÇÃO

O pedido formulado pela parte contém três requisitos previstos pelo art 397 do CPC, não se deferindo a prova no caso de o pedido não preencher as exigências legais.

                 A individuação, tão completa quanto possível do documento ou da coisa, decorre de duas exigências: permitir ao requerido do incidente saber de que coisa ou documento está tratando o requerente e, no caso de busca e apreensão, indicar o objeto de tal medida ao oficial de justiça. O Superior Tribunal de Justiça entende que a individuação exigida pela leite é aquela suficiente para não deixar dúvida a respeito do que se pretende ver exibido, não se exigindo uma perfeita individuação (STJ, 3ª Turma, REsp 862.448/AL, rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, j. 15.05.2007, DJ 25.06.2007, p. 236). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 697. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm). 

A finalidade da prova, com a indicaçao dos fatos que se relacionam com o documento ou a coisa, se presta ao juiz analisar a pertinência da exibição à luz do objeto da demanda. Além disso, na exibição contra a parte contrária, a não exibição acarreta a presunção de veracidade dos fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar, conforme previsão do art 400, caput, do CPC.

                 Por fim, exige-se a narrativa das circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária ou de terceiro. Nem sempre é fácil ao requerente demonstrar liminarmente que a coisa ou documento está em poder do requerido, devendo o juiz atuar com a devida razoabilidade na análise do preenchimento desse requisito, levando em consideração as dificuldades porventura existentes no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 697/698. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação.

Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Correspondência no CPC/1973, art 357 com o mesmo teor, incluindo o parágrafo único que está adstrito ao caput.

1.    REAÇÕES DO REQUERIDO

O requerido será intimado na pessoa de seu advogado – considerando-se que já faz parte da relação jurídica processual – para que no prazo de 5 dias ofereça resposta. Após a intimação o requerido pode se submeter à pretensão do requerente e exibir a coisa ou documento em juízo, com o que a prova terá sido produzida e o processo retornará seu procedimento regular.

                 O requerido, entretanto, poderá, no mesmo prazo, apresentar defesa, afirmando que não possui o documento ou a coisa, prevendo o parágrafo único do art 398 do Livro ora comentado, que se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde á verdade. Esse dispositivo sugere que o ônus da prova é do requerente, aparentemente partindo da premissa de que o requerido alega um fato negativo em sua defesa e por isso teria maior dificuldade de prová-lo. Ainda assim, poderá o juiz no caso concreto, em aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, consagrada no art 373, § 1º, do CPC, determinar, ao caso concreto,de quem é o ônus probatório adotando como critério a maior facilidade na produção da prova. Pode o requerido, ainda, alegar que não tem obrigação legalde exibir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 698. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 399. O juiz não admitirá a recusa se:

I – o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II – o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III – o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Correspondência no CPC/1973 no art 358 e incisos I, II e III, com o mesmo teor.

1.    INADMISSÃO DE RECUSA A EXIBIR

Ainda que o contraditório garanta, ao requerido, a apresentação de defesa por meioda qual se recuse a exibir em juízo a coisa ou documento pretendido peo requerente, o art 399 do CPC limita seu exercício de defesa prevendo três hipóteses em que não será admitida tal recusa.

A primeira hipótese é a existência de previsão legal de direitomaterial que preveja uma obrigação à exibição, o que cria um direito a quem pede a exibição que não pode ser obstado pelo requerido, que tem o dever de exibi-los. Assim, exemplificativamente, o dever da sociedade de exibir os livros para os sócios ou o dever do tutor ou curador de exibir para o tutelado ou curatelado os documentos de seu interesse.

                 A segunda hipótese é fundada no princípio da aquisição da prova, prevendo que a partir do momento em que a parte alude no processo a documento ou coisa, com o intuito de constituir prova, passa a ter o dever processual de exibi-los em juízo. Trata-se de medida que prestigia a boa-fé processual, na medida que obriga a parte, que porventura tenha aludido a uma coisa ou documento, à respectiva juntada aos autos para que o juiz possa confirmar a sua força probante.

                 Por fim, sempre que o documento, por seu conteúdo, for comum às partes, não se admitirá a recusa em exibir. O dispositivo ao indicar que é o conteúdo que torna o documento comum às partes exclui de sua abrangência os documentos que sejam objeto de propriedade ou posse de várias pessoas em comunhão. Nesse caso, o dever de exibir é contemplado pelo inciso I do dispositivo ora comentado. O inciso III contempla duas situações: (a) sujeito que participou da confecção do documento, ainda que não o tenha assinado; (b) sujeito que tem sua esfera jurídica afetada, direta ou reflexamente, pelo conteúdo do documento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 699. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 392, 393, 394, 395 – DA CONFISSÃO - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 392, 393, 394, 395 – DA CONFISSÃO - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção V – Da Confissão - vargasdigitador.blogspot.com

Art 392. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.

§ 1º. A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

§ 2º. A confissão feita por um representate somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

Correspondência no CPC 1973, art 351, caput, com a mesma redação.

§§ sem correspondência no CPC/1973.

1.    EFICÁCIA DA CONFISSÃO

Para que a confissão seja considerada eficaz devez ser preenchidos três requisitos.

Primeiro: o confitente deve ter capacidade plena (art 213, caput, do CC), não podendo confessar os incapazes (art 392, § 1º, do CPC) ou seus representates legais. Nos termos do § 2º. Do art 392 do CPC, a confissão feita por um representante somente é eicaz nos limites em que este pode vincular o representado.

Segundo: a inexigibilidade de forma especial para a validade do ato jurídico como, por exemplo, ocorre no casamento ou falecimento, que exigem para sua demonstração as respectivas certidões.

Por fim, a disponibilidade do direito relacionado ao fato confessado, não se admitindo a confissão de fatos que fundamentam direitos indisponíveis (art 392, caput, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 692. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante à incapacidade da parte, cumpre observar que o art 213 do CC aponta corretamente o vício da confissão realizada por quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados: ineficácia. Dessa forma, a declaração de admissibilidade de um fato não gera o efeito de confissão se a parte não pode dispor dos direitos que foram o objeto da confissão. Ainda que não se trate de confissão, a declaraçãoda parte continua a ser valorada pelo juiz, como prova atípica. Será ineficaz como confissão, mas não inválida como prova, sendo por esse motivo permitido ao juiz levar em conta o ato praticado pela parte na formação de seu convencimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 693. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.

Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura.

Correspondência no CPC/1973, art 352, com a seguinte redação.:

Art 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:

Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada passa aos seus herdeiros.

1.    ANULABILIDADE DA CONFISSÃO

O art 352 do CPC/1973 mencionava a possibilidade de revogação da confissão, no que desde sempre foi criticado pela melhor doutrina que enfrentava o tema, que sempre apontou para a irrevogabilidade da confissão, afirmando que eventuais vícios de confissão levam à sua invalidação, e nunca à sua revogação.

Em razão dessa crítica doutrinária, eleogiou-se o advento do art 214 do CC, ao corretamente indicar que o erro e a coração são vícios que permitem a invalidação da confissão, e não sua revogação. Aliás, nesse tocante mais uma modificação correta; a exclusão do dolo como vício capaz de invalidar a confissão. A melhor doutrina, há muito tempo, já afirmava a impropriedade do diploma processual ao apontar essa espécie de vício como apto a ensejar a invalidação da confissão. O dolo, resultado da astúcia de alguém – geralmente da parte contrária – para um sujeito confessar, somente passa a ter relevância para fins de invalidação do ato se tiver gerado um erro na confissão, mas, nesse caso, a repetição dos vícios se mostrava desnecessária.

O dolo, no máximo, poderá dizer respeito aos motivos pelos quais a parte confessou, não atingindo, entretanto, o objeto da confissão. Dessa forma, ainda que a confissão tenha ocorrido em virtude de indução e malícia da parte contrária, o ato jurídico da confissão, em seu conteúdo, não conterá vício nenhum, de modo a ser impossível defender a possibilidade de invalidação ao ato jurídico. A exceção, como já afirmado, fica por conta da hipótese de o dolo induzr a parte em erro, mas nesse caso a invalidação decorrer justamente do erro, e não do dolo. Em boa hora, o art 214 do CC excluiu o dolo como vício apto a gerar a invalidação da confissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 693. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por fim, registre-se que o dispositivo legal, ora comentado, indica expressamente que somente o erro de fato é passível de gerar invalidação da confissão, exlucído o erro de direito.

            O art 393 do CPC se adequou completamente ao art 214 do CC, seja ao prever que a confissão é anulável, como na previsão de que os vícios que habilitam a anulação são somente o erro de fato e a coação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 694. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FORMA PROCEDIMENTAL

Sob a égide do CPC/1973, a forma procedimental para impugnar confissão viciada vinha expressamente consagrada nos incisos do art 352, a depender do trânsito em julgado: antes, ação anulatória; depois, ação recisoria. No atual CPC, aparentemente será sempre cabível a ação anaulatória, numa simplificação que promete gerar sérias complicações na praxe forense.

Tendo transitado em julgado uma decisão de mérito em processo com fundamento em confissão, não parece viável imaginar-se que uma ação anulatória tenha condições de rescindir a decisão e afastar a coisa julgada material. Ainda que essa realidade tenha sido consagrada pelo Livro ora comentado (art 966, § 4º) para sentenças homologatórias transitadas em julgado, no caso em análise, ter-se –á uma sentença genuína de mérito, por meio da qual o juiz acolherá ou rejeitará o pedido do autor em aplicação do direito material ao caso concreto.

            Nesse caso, portanto, ainda que todos os indicativos legais presentes no CPC apontem para o cabimento da ação anulatória, essa terá condições apenas de anular a confissão, nunca de rescindir a decisão transitada em julgado no processo em que tal meio de prova foi produzido. E o que é pior, como não está mais previsto o cabimento da ação rescisória com fundamento em confissão viciada, a parte não poderia mais rescindir o julgado.

            Afirmo que a parte aparentemente não poderia porque, para resolver o impasse gerado pelo equívoco do legislador, cabe ao intéripre incluir a hipótese ora analisada no inciso VI do ar 966 do atual CPC. Ainda que seja evidente a diferença entre confissão viciada e prova falsa, o esforço hermenêutico é indispensável para que, mesmo sem previsão como aquela presente nos incisos do art 352 do CPC/1973, a regra continue a ser respeitada e aplicada na praxe forense. Corrobora o entendimento julgados do Superior Tribunal de Justiça que alargam o conceito de prova falsa para o laudo pericial incorreto, incompleto ou inadequado. (STJ, 1ª Seção, AR 1.291/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 23/04/2008, DJe 02/06/2008; STJ, 1ª Seção, EDcl no AgRg na AR 2.013/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 14/05/2008, DJe 23/09/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 694. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    LIGITIMIDADE ATIVA

Na ação anulatória de confissão viciada e na ação rescisória de decisão de mérito transitada em julgado, fundada e confissão viciada – desde que se admita o cabimento de tal ação – a legitimidade ativa é exclusiva do confitente, de forma que havendo seu falecimento antes da propositura da ação, ela se inviabiliza por falta de legitimado ativo. Em tais ações entretanto, cabe a sucessão processual, de forma que, falecendo o confitente-autor durante o processo, será sucedido no polo ativo por seu espólio, herdeiros ou sucessores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 694. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 394. A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.

Correspondência no CPC/1973, art 353 caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial: feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz.

Parágrafo único. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.

1.    CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL ORAL

A confissão extrajudicial é realizada fora do processo, de forma escrita ou oral, mas nesse caso só terá eficácia se a lei não exigir a forma escrita (art 394 do CPC). O dispositivo, apesar de prever norma correta, novamente peca pelo excesso, sendo mais um artigo inútil do novo CPC. Afinal, não é só a confissão extrajudicial feita oralmente que não terá eficácia nos casos em que a lei exigir prova literal (documental), mas qualquer espécie de prova oral. O testemunho em juízo, tendo como objeto os fatos da demanda ou a donfissão de uma das partes, quando a lei exigir prova documental, já está vetado pelo art 443, II, do CPC comentado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 695. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 395. A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porem cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Correspondência no CPC 1973, art 354 com a mesma redação.

1.    INDIVISIBILIDADE DA CONFISSÃO

Prevê o art 395 do CPC o princípio da indivibilidade da confissão, por meio do qual não pode a parte, se quiser invocar a confissão como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Partindo-se do pressuposto de que a confissão só existe relativamente a fatos prejudiciais à parte confitente, o dispositivo legal parece incompreensível, o que incluve levou parcela da doutrina a entender que a indivisibilidade não é da confissão, mas do depoimento ou declaração da parte que a contenha. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 695. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na compreensão do dispositivo legal, é importante distinguir confissão simples da confissão complexa. Enquanto na primeira hipótese o confitente se limita a tratar de fatos contrários ao seu interesse, na segunda, além de fatos contra´rios ao seu interesse, também haverá a alegação de fatos novos favoráveis ao confitente. Para parcela da doutrina, a aplicabilidade do princípio da indivisibilidade se limita à confissão complexa, mas em meu entendimento, mesmo nessa forma de confissão, o princípio continua a ser incompreensível, porque continuo a enter que fatos favoráveis à parte nunca serão objeto de confissão. A não ser na extravagante hipótese de uma declarção de fato ser ao mesmo tempo favorável e desfavorável à parte, a indivisibilidade realmente não é da confissão, mas da declaração que contém como um de seus elementos a confissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 695/696. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÃO

O próprio art 395 do CPC abre uma exceção ao princípio da indivisibilidade da declaração de fatos (e nãoda confissão), sempre que o confitente, além dos fatos desfavoráveis a seu interesse, aduzir fatos novos, suscetíveis de constituírem fundamento de defesa de direito material (defesa de mérito indireta) e de reconvenção. Como se nota do próprio dispositivo legal, ainda que o réu concorde com os fatos constitutivos do direito do autor (confissão), alegando outros fatos constitutivos, impeditivos ou extintivos desse direito, o fato constituvo será objeto de confissão, mas o ônus da prova dos fatos novos pelo réu continuará a existir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 696. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS - Da Confissão - Art. 389, 390, 391 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - DAS PROVAS - Da Confissão - Art. 389, 390, 391 - VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 389. Há confissão judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

Correspondência no CPC 1973, art 348 com a seguinte redação:

Art 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao seu adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

1.    CONCEITO

Segundo o art 389 do CPC, há confissão quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Como se nota do conceito legal, a confissão envolve três elementos: (a) reconhecimento de um fato alegado pela parte contrária; (b) voluntariedade da parte que reconhece o fato; (c) prejuízo ao confitente decorrente de seu ato.

            Apesar de o Código de Processo Civil prever que a confissão é um meio de prova, em opção adotada por parcela da doutrina, entendomais adequado o entendiimento de que a confissão é a realidade o resultado de outros meios de prova, tais como o depoimento pessoal e a prova documental. Dessa forma, não se constituindo em técnica para extrair de fonte de prova a veracidade das alegações de fato, a confissão, como declaração de conhecimento de fatos desfavoráveis, é quando muito objeto de um meio de prova, mas nunca meio de prova em si. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 688/689. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ATOS DE DISPOSIÇÃO DE DIREITO MATERIAL

A doutrina corretamente aponta a distinção entre a confissao e atos de disposição de direito omaterial, tais como a renúncia e o reconhecimento jurídico do pedido, fenômenos processuais que levam o juiz à homologação por sentença de mérito do ato de disposição de vontade praticado unilateralmente pela parte. A confissão limita-se aos fatos, de maneira que, mesmo ahavendo confissão, o prejuízo a ser suportado pelo confitente fica limitado ao plano fático, de modo que o confitente pode perfeitamente se sagrar vitorioso na demanda, desde que o direito legitime seu interesse. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 689. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada.

§ 1º. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representate com poder especial.

§ 2º. A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal.

Correspondência no CPC 1973, art 349, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos, a confissão provocada constará do depoimento pessoal prestado pela parte.

Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais.

1.    CONFISSÃO PROVOCADA E ESPONTÂNEA

Aduz o art 389 do CPC que a confissão pode ser judicial ou extrajudicial. A confissão judicial é feita nos autos, mediante atos do processo, tais como a contestação, a réplica e o depoimento pessoal.

            A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada, realizada pela própria parte ou por representante com poderes específicos para confessar (art. 390, § 1º, do CPC). Como ensina a melhor doutrina, a confissão promovida por representate sem poderes é ineficaz como ato jurídico, podendo, entretanto, ser ratificada posteriormente pelo titular do direito, em consonância com a combinação dos arts 172 e 185 do CC, e ser considerada como prova atípica pelo juiz.

            A confissão provocada resulta do depoimento pessoa, podendo ser real, quando a parte efetivamente responde as perguntas que lhe são dirigidas confessando determinados fatos, e ficta, quando a parte deixa de comparecer à audiência de instrução ou se nega injustificadamente a responder objetivamente as perguntas que lhe são feitas.

            A confissão espontânea é realizada fora do depoimento pessoal, podendo ser tanto oral, hipótese em que o juiz documentará a confissão nos autos mediante a elaboração de termo (art 390, § 2º, do CPC), como escrita (mais frequente na praxe forense). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 689/690. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FORÇA PROBATÓRIA

Independentemente da espécie de confissão, e ainda que se admita que algumas delas tenham em regra uma força probatória maior do que outras (é natural que, na confissão extrajudicial, a escrita tenha em tese maior força que a oral; que a confissão real tenha, em tese, maior força que a confissão ficta), é importante ressaltar que, qualquer que seja a espécie de confissão, nenhuma delas é prova plena, sendo meramente histórico o tratamento da confissão como a “rainha das provas”.

            Apesar de sua inegável importância, dentro do sistema da persuação racional, o juiz não está adstrito à confissão na formação de seu convenciimento, podendo se valer de outros meios de prova para afastar a carga de convencimento da confissão (STJ, 1ª Turma, REsp 765.128/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.03.2007, DJ 03/05/2007, p. 219). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 690. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsontes.

Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens.

Correspondência no CPC 1973, art 350 com a seguinte redação:

Art 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro.

1.    CONFISSÃO DE LITISCONSORTE

A par da acirrada discussão a respeito da verdadeira natureza da confissão – que para parcela significativa da doutrina não pode ser considerada meio de prova – é notória a colocação de tal instituto entre os meios de prova arrolados pelo Código de Processo Civil. Segundo o art 391, caput, do CPC, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Conforme se nota da regra legal, a sua literalidade leva o operador a acreditar que na hipótese de litisconsórcio um meio de prova específico – a confissão – somente geraria efeitos para um dos litisconsortes, que no caso seria aquele responsável por sua produção, o confitente. Seria, portanto, uma exceção ao princípio da comunhão de provas e da aplicação da regra da autonomia da atuação dos litisconsortes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 690. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na realidade, o art 391, caput, do CPC – apesar da sua tortuosa redação – não excepciona o princípio da comunhão das provas, e isso independe da espécie de litisconsórcio. Para justificar tal conclusão é preciso partir do pressuposto de que a confissão vincula o confitente, senão com força de prova plena, noção rechaçada pela melhor doutrina à luz do princípio da persuasão racional do juiz, como importante meio para a formação do convencimento judicial. Significa dizer que uma confissão eficaz é aquela que convence o juiz da veracidade de uma alegação de fato, sendo justamente esse convencimento o efeito programado da confissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 690/691. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O mais importante aspecto da confissão – para a análise ora feita – é a questao de sua eficácia. Há a regra de que a confissão vincula o confitente, o que significa dizer que a confissão gera seus regulares efeitos para aquele que confessou, ou seja, havendo a confissão, a alegação de fato será considerado verdadeira. Esse efeito, entretanto, somente será gerado se a confissão, diante de outras provas produzidas, for suficiente para convencer o juiz, sendo possível concluir que, ao menos em relação ao confitente, haverá uma vinculação. Nesse ponto, é preciso, desde já, fazer uma observação: partindo-se de uma análise sob a perspectiva dos resultados, a confissãonao vincula somente o confitente, mas também, e naturalmente, a parte contrária, em razão da aplicação do princípio da comunhão das provas.

            Especificamente no tocante ao dispostono dispositivo legal ora enfrentado, há a afirmação de que a confissão faz prova contra o confitente,mas não prejudica os litisconsortes. A afirmativa não se mostra aplicável diante da própria lógica exigida pelo sistema processual. Fazer prova só pode ser entendido como convencer o juiz da veracidade de uma alegação de fato, o que,conforme exaustivamente visto, não pode se configurar em fenômeno subjetivo parcial, dando-se a alegação de fato verdadeira para somente alguns dos sujeitos processuais, e não para outros. Esse verdadeiro absurdo lógico – antes mesmo de se tratar de absurdo jurídico – é exatamente o sugerido pela interpretação literal do art 391, caput, doCPC, ao afirmar que para o confitente a alegação de fato seria dada como verdadeira, mas ao litisconsorte seria plenamente possível que fosse considerada falsa. E tudo issoona mesma demanda...

            Se a confissão gerar seus efeitos de convencer o juiz, todos os sujeitos sofrerão tais efeitos, considerando-se que a alegação de fato será considerada verdadeira para todos os sujeitos processuais, tenham esse participado ou não da confissão. É justamente em virtude desse entendimento que pouco interessa qual a espécie de litisconsórcio para que a confissão vincule ou não o litisconsorte não confitente. Sendo unitário ou simples, o fato será sempre um só, de forma que, sendo a confissão eficaz, vinculará a todos, sendo ineficaz, não vinculará ninguém. A confissão pode ser plenamente eficaz ou plenamento ineficaz, independentemente da espécie de litisconsórcio, não existindo eficácia parcial justamente por não existir uma alegação de fato que possa ser ao mesmo tempo verdadeira para alguns e falsa par para outros.

            Apenas uma consideração deve ser feita à luz da espécie de litisconsórcio, a título de esclarecimento. Na hipótese de litisconsórcio simples, é plenamente possível que um fato diga respeito a apenas um dos litisconsortes, o que não ocorrerá ao litisconsórcio unitário. Essa realidade poderia levar o leitor mais incauto a acreditar que, nessa hipótese, seria aplicável a regra da eficácia subjetivamente parcial da confissão, prevista pelo art 391, caput, do CPC, visto que, apenas no tocante à parte confitente, única interessada no fato, a confissaogeraria os seus efeitos. Essa, entretanto, é uma conclusão enganosa.

            Ainda que o fato diga respeito somente a uma das partes, a confissão será plenamente eficaz se o juiz, no caso concreto, se convencer e considerar verdadeira alegação do fato. Essa circunstancia valerá para todos os litigantes, inclusive para o litisconsorte que não confessou e que nada tem a ver com aquele fato. A ausência de relação entre o litisconsorte e o fato narrado, entretanto, não enseja a conclusão de que a confissão fez prova somente contra o confitente; fez prova “contra” todos os sujeitos processuais, mas, dependendo do caso concreto, no litisconsórcio simples tal veracidade não importará ao litisconsorte não confitente.

            Para sacreamentar o absurdo jurídico, o CPC em análise, mantém a regra do art 350, parágrafo único, do CPC/1973, ao prever a invalidade da confissão de cônjuge em ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios. A nova norma inclui o companheiro ao lado do cônjuge e prevê a exclusão da regra se o regime de casamento for de separação absoluta de bens. Com requintes de crueldade, o legislador associa a validade da confissão ao regime de casamento?!?! Confundem um ato de disposição probatório com atos de disposição material, desconsiderando que o primeiro pode ou não invluenciar o juiz em sua decisão, enquanto o segundo o vincula obrigatoriamente.

            Prever que o cônjuge ou companheiro não pode praticar ato de disposição de direito – reconhecimento jurídico do pedido, transação, renúncia – sem a participação do outro, salvo quando o regime for de separação absoluta de bens, é correto,mas tentar transportar essa regra para um meio de prova – confissão – é no mínimo de discutível correção técnica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 690/691. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Do Depoimento Pessoal - Art. 386, 387, 388 - VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

Correspondência no CPC/1973, art 345, com a mesma redação.

1.    CONFISSÃO TÁCITA

Nos termos do art 385, § 1º, do CPC, se a parte foi devidamente intimada para o depoimento pessoal, além de sua presença física, deverá responder às perguntas que lhe são dirigidas. Deixar de responder e responder com evasivas são condutas que se equiparam, já que nas duas situações não haverá uma efetiva resposta à pergunta.

O art 386 do CPC curiosamente prevê que nessas circunstâncias o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor. O dispositivo é péssimo. A recusa de depor independe de qualquer outra circunstância ou elemento de prova; basta a parte se recusar a responder ou o fazer com evasivas.

É possível se imaginar que o dispositivo pretendeu prever um juízo de ponderação a ser feito pelo juiz diante do silêncio da parte e das demais circunstâncias e elementos da prova. Entendo que independentemente de qualquer outro fator, a recusa em depor leva à confissão, mas não sendo esse meio de prova espécie de prova plena, é óbvio que o juiz não estará a ela obrigatoriamente vinculado para formar seu convencimento, podendo afastar a sua carga de convencimento a depender das outras provas produzidas no processo. Ainda assim, continuará a existir a confissão, ainda que concretamente ineficaz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 686. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.

Correspondência no CPC/1973, art 346, com a mesma redação.

1.    ATO ORAL

Como ocorre na prova testemunhal, a parte não poderá trazer por escrito suas explicações, devendo responder sem o auxílio de escritos às perguntas que lhe forem feitas. Poderá, entretanto, consultar breves notas com a finalidade de completar os esclarecimentos, bem como manusear os autos caso necessite de alguma informação mais precisa lá constante, como um endereço exato ou ainda um nome completo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 686/687. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:

I – criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;

III – acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;

IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.

Correspondência no CPC 1973, art 347, com a seguinte redação:

Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:

I – criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão deva guardar sigilo.

III – sem correspondência no CPC/1973.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento.

1.    DIREITO AO SILÊNCIO

Apesar da relevância do depoimento pessoal no âmbito probatório, existem razões para admitir o silêncio da parte, de forma que, nesses casos, deixar de responder as perguntas que lhe são dirigidas não gerará confissão. Entendo, inclusive, que se não há confissão tácita em razão do silêncio, a ausência da parte na audiência também não deveria acarretar tal espécie de confissão, já que não teria qualquer sentido exigir a presença física da parte em audiência quando ela tiver o direito de permanecer calada.

            A primeira hipótese de direito ao silêncio diz respeito ao depoimento sobre fatos criminosos ou torpes que forem imputados à parte, em consagração legal do direito fundamental à não autoincriminação (STF, 2ª Turma, HC 111.567 AgR/AM, rel. Min. Celso de Mello, j. 05/08/2014, DJe 30/10/2014).

            Também está a parte dispensada de responder a fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Note-se que nesse caso não se trata apenas de um direito ao silêncio, mas na realidade de um dever, não podendo a parte depor sobre fatos dos quais tomou conhecimento em razão de alguma espécie de relação de confiança, seja em razão da relação profissional (médico, advogado etc.).

            Cabe ainda a recusa com relação a fatos a que o depoente não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível, e fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III do dispositivo legal ora analisado. O que parece uma novidade, entretanto, é apenas a inclusão adaptada dos incisos II e III do art 229 do CC, que, inclusive, foi revogado expressamente pelo art 1.072, II, do atual Código do CPC.

            A inclusão é adaptada porque inclui o companheiro ao lado do cônjuge e, mais importante, afasta das causas excludentes do dever de responder as perguntas o perigo de dano patrimonial imediato ao cônjuge, companheiro e parente em grau sucessível. Essa causa estava prevista no inciso III do art 229 do CC, que foi revogado, não tendo sido repetida no inciso IV do art 388 do atual CPC.

            Por fim, o parágrafo único do art 388 do CPC, se adéqua generalizando as hipóteses do parágrafo único do art 347 do CPC/1973 em que a recusa a depor não será admitida. Saem em boa hora as “ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento” e entram em seu lugar as “ações de estado e de família”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 687/688. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).