CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação - DA AÇÃO RESCISÓRIA - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação -

 DA AÇÃO RESCISÓRIA - VARGAS, Paulo S.R.

 

LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

969. A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória.

Correspondência no CPC/1973, art 489, com a seguinte redação:

Art 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso, imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.

1.    AÇÃO RESCISÓRIA E CUMPRIMENTO EXECUTIVO DO JULGADO

O art 969 do CPC prevê que a propositura da ação rescisória em regra não impede o cumprimento da decisão que se busca rescindir, mas que é admissível que, no caso concreto, o autor da ação rescisória obtenha tutela provisória para impedir o início ou suspender o andamento do cumprimento de sentença.

Quanto à tutela de urgência, esse atípico impedimento ou suspensão do cumprimento de sentença sempre foi admitido pela melhor doutrina, existindo alguma divergência a respeito de qual a tutela de urgência adequada para tal desiderato. Para alguns, o ideal seria o pedido de medida cautelar, enquanto outros, com razão, entendiam pelo cabimento de tutela antecipada na própria ação rescisória. A divergência não foi solucionada pelo art 969 do Livro estudado ao prever genericamente a tutela provisória, sem optar pela mais adequada, que naturalmente é a tutela antecipada. De qualquer forma, com a previsão de tutela provisória, parece que o legislador optou pela maior abrangência possível no tocante à tutela do autor da ação rescisória, sendo atualmente cabível o pedido por meio de qualquer uma das duas tutelas de urgência e também da tutela da evidencia.

No caso do pedido incidental de tutela provisória, o autor poderá elaborá-lo na própria petição inicial da ação rescisória, sempre que cabível, já que há tutela de evidencia que não pode ser concedida liminarmente (art 311, parágrafo único, deste CPC), ou por meio de mera petição após a propositura da ação. Também será admissível o pedido antecedente, seja a pretensão provisória fundada em tutela de urgência ou da evidencia.

Registre-se o entendimento de que o pedido de suspensão do cumprimento de sentença também pode ser feito no primeiro grau de jurisdição, diante do juízo que conduz o cumprimento de sentença. Apesar de reconhecer que o meio mais adequado é o pedido de tutela provisória perante o tribunal competente para a ação rescisória, essa corrente doutrinária entende que em aplicação do poder geral de cautela do juiz, o pedido de concessão de tutela de urgência no primeiro grau é cabível (STJ, 1ª Seção, REsp 900.888/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 12.03.2008, DJe 31.03.2008), Informativo 353/STJ, 1ª Seção, EREsp 770.847-PR, rel. Luiz Fux, j. 23.04.2008, DJe 19.05.2008). Por analogia, deve ser o mesmo entendimento aplicado na tutela da evidencia. Deve-se lamentar a opção do legislador em manter a previsão no sentido de que a tutela provisória impede o cumprimento de sentença.

Na realidade, nem toda decisão rescindenda gera cumprimento de sentença, como ocorre com as decisões meramente declaratórias – salvo aquelas que declaram a exigibilidade de uma obrigação, com as decisões constitutivas e até mesmo com as decisões de improcedência. Nesses casos, apesar de não existir cumprimento de sentença no caso concreto, não se deve destacar a aplicação do art 969 do CPC, que terá como função impedir a geração de efeitos da decisão rescindenda. Nesse sentido, teria andado melhor o legislador se tivesse previsto a possibilidade de a tutela provisória impedir a geração de efeitos da decisão rescindenda, que como analisado, não será sempre um efeito executivo (cumprimento de sentença). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.583/1.584.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação -

 LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

970. o relator ordenará a citação do réu, designando-lhe o prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) dias para, querendo, apresentar resposta, ao fim do qual, com ou sem contestação, observar-se-á, no que couber, o procedimento comum.

Correspondência no CPC/1973, art 491, com a seguinte redação:

Art 491. O relator mandará citar réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a quinze dias nem superior a trinta para responder aos temos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, capítulos IV e V.

1.    REAÇÕES DO JUIZ DIANTE DA PETIÇÃO INICIAL

Como ocorre com qualquer petição inicial, também a que dá início à ação rescisória pode ser indeferida, prevendo o art 968, § 3º, do CPC que o indeferimento ocorre nas hipóteses do art 330 do CPC e quando não for realizado o depósito prévio previsto em lei. A previsão é excessivamente formalista, porque a ausência do depósito prévio ´´e vício sanável, devendo ser determinada a emenda da petição inicial, e não o seu indeferimento. É natural que, não realizada a emenda, será caso de indeferimento, nos termos do art 330, IV, do CPC.

O indeferimento pode ocorrer por decisão monocrática do relator, em aplicação subsidiária do art 932, III, IV e V, deste CPC, hipótese em que caberá ao autor o ingresso de agravo interno no prazo de 15 dias. Sendo a decisão colegiada, caberá no máximo – a depender do caso concreto – recurso especial e/ou extraordinário. Por questão de agilidade procedimental a decisão que indefere ou determina a emenda da petição inicial pode ser proferida pelo relator, embora não exista ilegalidade na prolação de tal decisão pelo órgão colegiado.

O § 4º do art 968 do CPC prevê expressamente a aplicação do julgamento liminar de improcedência com fundamento no art 332 deste CPC, ou seja, pelas mesmas razões que qualquer ação tem tal espécie de julgamento.

A citação não tem qualquer especialidade, seguindo as regras comuns, sendo inclusive possível a realização pela via eletrônica, valendo-se o tribunal do endereço constante no processo originário. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.584.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    RESPOSTA DO RÉU

O prazo de resposta será determinado pelo juiz no caso concreto entre 15 e 30 dias (art 970, deste Livro). Há decisão do Superior Tribunal de Justiça indicando a aplicabilidade do art 188 do CPC/1973, de forma que o prazo seja contado em quádruplo para a Fazenda Pública responder à petição inicial, ainda que se trate de prazo judicial e não legal, já que fixado no caso concreto pelo juízo. Não há razão para acreditar que ocorra diferente com o art 180 deste CPC, que prevê o prazo em dobro para a fazenda Pública falar em geral nos autos. Tal posicionamento permite a conclusão de que também o art 229, caput, deste CPC seja aplicável, sendo contado em dobro o prazo de resposta fixado pelo juízo no caso de litisconsórcio passivo com pluralidade de patronos de diferentes sociedades de advogados.

Das espécies de respostas previstas pelo art 970 do CPC, não resta qualquer dúvida a respeito do cabimento da contestação, típica resposta defensiva, não sendo cabível nesse caso a alegação de incompetência relativa, considerando-se que qualquer vício de competência será de incompetência absoluta. Nessa contestação, será admissível a reconvenção, desde que se respeite o prazo decadencial de dois anos e que o réu realize o depósito prévio de 5% do valor da causa previsto pelo art 968, II, deste Código. Também se admite a impugnação ao valor da causa e a impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária, caso essa tenha sido concedida liminarmente. Por fim, são cabíveis as exceções de impedimento e suspeição, nos termos da lei processual.

A ausência de defesa por meio da contestação torna o réu revel, considerando-se a revelia uma situação de fato gerada pela ausência jurídica de contestação. A doutrina e jurisprudência, entretanto, em razão da especialidade procedimental da ação rescisória entendem que não há geração do principal efeito da revelia, que é a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.585.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação -

 LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

971. Na ação rescisória, devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias do relatório e as distribuirá entre os juízes que compuserem o órgão competente para o julgamento.

Parágrafo único. A escolha de relator recairá, sempre que possível, em juiz que não haja participado do julgamento rescindendo.

Correspondência no CPC/1973, artigo 553, com a seguinte redação:

Art 553. Nos embargos infringentes e na ação rescisória, desenvolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias autenticadas do relatório e as distribuirá entre os juízes que compuserem o tribunal competente para o julgamento.

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC/1973

1.    PREPARAÇÃO PARA O JULGAMENTO DOS DEMAIS JULGADORES

Nos termos do art 971, caput, do CPC, sendo devolvidos os autos pelo relator caberá à secretaria do tribunal expedir cópias do relatório e as distribuir entre os juízes que compuserem o órgão competente para o julgamento. A medida tem como função dar prévia ciência a todos os julgadores dos termos da ação rescisória e do relatório do relator, para que assim se preparem de forma adequada para a sessão de julgamento.

Registre-se que a previsão legal não deve inibir prática comum, ainda que não regulamentada em lei, de o próprio voto do relator circular entre os componentes do órgão colegiado competente para o julgamento da ação rescisória antes da sessão de julgamento. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.585/1.586.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ESCOLHA DO RELATOR

Sempre que possível, a escolha do relator da ação rescisória recairá em juiz que não tenha participado do julgamento rescindendo. O objeto da regra prevista no art 971, parágrafo único, deste CPC é desvincular, ao menos na relatoria, o juiz que conduzirá o julgamento da ação rescisória e aqueles que participaram do primeiro julgamento e por questão até de índole humana, tem a tendência de “defende-lo”.

Se existe uma preferência para que o relator da ação rescisória não tenha participado do julgamento rescindendo, o mesmo não existe com relação aos demais componentes do órgão competente para o julgamento, que não estão impedidos de participar de ambos os julgamentos (Súmula 252/STF: “Na ação rescisória, não estão impedidos os juízes que participaram do julgamento rescindendo”). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.586.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação -

 LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 972. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos.

Correspondência no CPC/1973, artigo 492, com redação no mesmo sentido.

1.    FASE PROBATÓRIA

Tanto o pedido rescisório quanto o pedido rescindendo podem, no caso concreto, exigir a produção probatória que ocorre de uma só vez. Tratando-se de prova documental, aplicam-se as regras gerais para a produção dessa espécie de prova no próprio tribunal competente para o julgamento da ação rescisória. Diferente realidade se dá quando a prova a ser produzida é oral e/ou pericial, meios de prova que exigem certa estrutura funcional que os tribunais não possuem. Em razão dessa dificuldade para a pratica de tais atos processuais, é admitida a delegação da função probatória para o juízo de primeiro grau (por meio da expedição de carta de ordem).

Dispõe o art 972 do CPC que, havendo a necessidade de produção de prova, o relator delegará a função probatória do tribunal para o órgão que preferiu a decisão rescindenda que deverá produzir a prova. Entendo que não seja prudente aplicar a regra legal na hipótese da ação rescisória for fundamentada no art 966, I, do CPC, porque, nesse caso, o alegado crime praticado pelo juízo que proferiu a decisão rescindenda o coloca em situação desaconselhável a produzir a prova. Nesse caso, melhor que seja respeitado o foro, mas não o juízo.

Salvo no caso de prova documental, havendo a necessidade de colhimento, a ser fixado pelo relator no caso concreto. Apesar de a delegação ser uma mera faculdade do relator, admitindo-se que a prova seja produzida no próprio tribunal, é mais comum a atuação do juízo de primeiro grau. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.586/1.587.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação -

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– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 973. Concluída a instrução, será aberta vista ao autor e ao réu para razoes finais, sucessivamente, pelo prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Em seguida, os autos serão conclusos ao relator, procedendo-se ao julgamento pelo órgão competente.

Correspondência no CPC/1973, art 493, com a seguinte redação:

Art 493. Concluída a instrução, será aberta vista, sucessivamente, ao autor e ao réu, pelo prazo de dez dias, para razoes finais. Em seguida, os autos subirão ao relator, procedendo-se ao julgamento:

I – no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, na forma dos seus regimentos internos;

II – nos Estados, conforme dispuser a norma de organização judiciária.

1.    MANIFESTAÇÕES FINAIS

Encerrada a instrução probatória, será aberta vista para a apresentação de razoes finais escritas no prazo de 10 dias. A ordem é: autor, réu e Ministério Público, que sempre participará da ação rescisória como fiscal da ordem jurídica, uma vez que a desconstituição da coisa julgada material tem por si só interesse público que justifica a intervenção do Ministério Público.

Após as manifestações finais, ocorre o julgamento da ação rescisória, cujo procedimento verifica-se nos termos dos regimentos internos dos tribunais superiores e das normas de organização judiciária estaduais e dos regimentos internos dos tribunais de segundo grau de jurisdição. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.587.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação -

 LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 974. Julgando procedente o pedido, o tribunal rescindirá a decisão, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito a que se refere o inciso II do art 968.

Parágrafo único. Considerando, por unanimidade, inadmissível ou improcedente o pedido, o tribunal determinará a reversão, em favor do réu, da importância do depósito, sem prejuízo do disposto no § 2º do art 82.

Correspondência no CPC/1973, art 494, com a seguinte redação:

Art 494. Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito; declarado inadmissível ou improcedente a ação, a importância do depósito reverterá a favor do réu sem prejuízo do disposto no artigo 20.

1.    JULGAMENTO

No julgamento da ação rescisória, caberá ao tribunal primeiramente a análise da admissibilidade da ação, o que passa necessariamente pelo enfrentamento dos pressupostos processuais e das condições da ação. Importante também a análise da causa de rescindibilidade, realizada à luz da causa de pedir alegada pelo autor. Caso a irresignação do autor da ação rescisória não esteja fundada nas causas de rescindibilidade previstas pelo art 966 do CPC, não se admite a ação rescisória, com extinção terminativa. Superada a admissibilidade, passa-se ao julgamento de mérito da ação.

Por questão de lógica, o primeiro pedido analisado é o de rescisão da decisão impugnada (juízo rescindendo) e somente no caso de acolhimento desse pedido passará ao julgamento do pedido de novo julgamento (juízo rescisório).

Verificada a efetiva ocorrência da causa de rescindibilidade, o pedido será julgado procedente, estando o tribunal adstrito à causa indicada pelo autor em sua petição inicial, de forma que, mesmo entendendo pela existência de outra causa de rescindibilidade, ausente aquela indicada pelo autor em sua petição inicial, o pedido de rescisão deverá ser rejeitado. Eventuais equívocos na indicação do inciso do art 966 do CPC são irrelevantes, aplicando-se no caso o princípio iura novit curia.

Rejeitado o pedido de rescisão, o pedido de novo julgamento perderá o objeto (prejudicado), nem ao menos chegando a ser enfrentado. Acolhido o pedido de rescisão, cuja decisão terá natureza constitutiva negativa com efeitos ex nunc, o tribunal poderá: (a) encerrar o julgamento quando a decisão do pedido rescindendo esgotar a atividade jurisdicional necessária do tribunal, o que se verifica na ação rescisória fundada em ofensa à coisa julgada (art 966, IV, do CPC); (b) determinar a remessa para outro órgão em razão da incompetência absoluta do tribunal que julgou a ação rescisória (art 966, II, do CPC); e (c) realizar um novo julgamento (juízo rescisório), no qual poderá acolher ou rejeitar o pedido formulado pelo autor no processo originário: havendo rejeição, o capítulo da decisão terá natureza declaratória negativa; sendo acolhido, terá a natureza do pedido feito no processo originário, podendo ser meramente declaratório, constitutivo ou condenatório. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.588.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PERDA DA CAUÇÃO

Em regra, ao autor da ação rescisória caberá a prestação de caução no valor de 5% do valor da caução com condição de admissibilidade da ação (art 968, II, do CPC). A caução, nesse caso, se presta para evitar abusos na interposição de ação rescisória, numa tentativa de evitar que tal espécie de ação se torne um supra recurso ou algo do gênero. E essa motivação legislativa fica bem clara diante da regra do art 974, parágrafo único, do CPC.

A caução será revertida em benefício do réu caso a ação rescisória seja, por unanimidade, julgada inadmissível ou sendo improcedente o pedido. A unanimidade é necessária porque se o autor, ainda que derrotado, conseguir ao menos um voto em seu favor, restará demonstrado não tratar-se de aventura jurídica, não sendo abusivo o exercício do direito de ação. Nesse caso, será normalmente condenado nas verbas sucumbenciais, mas a caução não será revertida para o réu. Também não haverá tal reversão na hipótese de decisão monocrática de inadmissão da ação, porque, nesse caso, será impossível se falar em unanimidade. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.586/1.587.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação -

 LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

§ 1º. Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.

§ 2º. Se fundada a ação no inciso VII do art 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

§ 3º. Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.

Correspondência no CPC/973, art 495 que diz: O direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    PRAZO.

Segundo prevê o art 975, caput, do CPC, o prazo para a propositura de ação rescisória é de dois anos, cotados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Em razão da expressa previsão legal é irrelevante a data em que a parte tomou conhecimento dos fatos que possibilitariam a propositura da ação rescisória, valendo sempre, para qualquer situação e para qualquer legitimado, inclusive o terceiro juridicamente prejudicado, o termo inicial do trânsito em julgado.

É tranquilo o entendimento de que no prazo de dois anos, a parte não perde o direito à ação rescisória, mas o próprio direito material de desconstituir a decisão, de forma que o prazo de dois anos tem natureza decadencial. Não poderia ser outra solução, considerando-se que ação rescisória tem natureza constitutiva e versa sobre direito potestativo. Como se sabe, sendo de decadência, o prazo não se interrompe nem se suspende, sendo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que vencido em data na qual não há expediente forense caberá à parte interessada ingressar com a ação rescisória no primeiro dia útil subsequente (Informativo 553/STJ, Corte Especial, REsp 1.112.864-MG, Rel. Min. Laurita Vez, 552), em entendimento consagrado pelo art 975, § 1º, do CPC.

Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial de dois anos só se considerará interrompido quando a relação jurídica processual estiver completa, de forma que a formação de litisconsórcio necessário ulterior só será admitida antes do vencimento do prazo (Informativo 463/STJ, 3ª Turma, REsp. 863.890/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.02.2011, DJe 28.02.2011).

Caso o prazo de dois anos transcorra sem tal formação, caberá a extinção da ação por decadência, nos termos do art 487, II, do CPC ora analisado.

Registre-se, por fim, que o prazo de dois anos não flui em desfavor de incapazes, nos termos do art 208 do Código Civil (Informativo 482/STJ, 4ª Turma, REsp 1.165.735/MG, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 06.09.2011). Nesse caso, o termo inicial do prazo de dois anos é a perda da condição de incapaz. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.590.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    TERMO INICIAL

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o trânsito em julgado consta-se da última decisão proferida no processo, ainda que tal decisão seja de inadmissão de recurso. O entendimento encontra-se atualmente sumulado (Súmula 401/STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”). No caso de intempestividade do recurso, somente em situação de extrema excepcionalidade, na qual a intempestividade é flagrante e se presume a má-fé do autor em reabrir o prazo para o ingresso da ação rescisória, o termo inicial não será a última decisão proferida no processo STJ, 3ª Turma, REsp 784.166/SP, rel. Min. Castro Filho, j. 13.03.2007, DJ 23/04/2007).

Registre-se que, para o Superior Tribunal de Justiça, participando do processo a Fazenda Pública, o trânsito em julgado, e, portanto, o termo inicial da contagem de prazo para o ingresso de ação rescisória, somente ocorre após o esgotamento do prazo em dobro que esta tem para recorrer, ainda que o ente público tenha sido vencedor na última decisão proferida na demanda (Informativo 514, 1ª Turma, AREsp 79.082-SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05.02.2013, DJe 08.02.2013). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.590.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    COISA JULGADA PARCIAL

Existe tese doutrinária que defende o entendimento de cosa julgada material parcial na hipótese de recurso parcial, entendendo que a parcela da decisão não recorrida transita em julgado e, sendo de mérito, produz imediatamente coisa julgada material. Nesse entendimento, o termo inicial da ação rescisória não é a última decisão proferida no processo, mas o momento em que a parcela da decisão não foi objeto de recurso. O posicionamento, entretanto, não convenceu o Superior Tribunal de Justiça, que não admite a tese de coisa julgada parcial, reafirmando o entendimento de que somente após a última decisão proferida no processo passa a ser contado o prazo da ação rescisória (Informativo 547/STJ, Corte Especial, REsp 736.650-MT, rel. Min. Antonio Calos Ferreira, j. 20.08.2014, DJe 01.09.2014; STJ, EREsp 404.777/DF, Corte Especial, rel. Min. Fontes de Alencar, rel. p/acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, j. 03/12/2003, DJ 11/04/2005). Há por outro lado, entendimento do Supremo Tribunal Federal que admite a tese e aponta para diferentes termos iniciais para a propositura da ação rescisória, a depender do momento do trânsito em julgado do capítulo não impugnado da decisão (STF, 1ª Turma, RE 666.589/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.03.2014, DJe 03.06.2014; STF, Tribunal Pleno, AP 470 QO-décima primeira/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13.11.2013, DJe 19.02.2014).

Para parcela da doutrina, o art 975, caput, do CPC, teria consagrado o entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de haver apenas um termo inicial para a ação rescisória: a última decisão proferida no processo. Por esse entendimento, mesmo havendo a coisa julgada material parcial, fenômeno inegavelmente possível diante do julgamento antecipado parcial do mérito previsto no art 356 do CPC, o termo inicial da contagem do prazo de 2 anos para a ação rescisória será a última decisão proferida no processo.

Diante de tal entendimento, será cabível apenas uma ação rescisória por processo, independentemente do trânsito em julgado parcial, com o que se evitaria o tumulto processual decorrente de inúmeras coisas julgadas em um mesmo feito (STJ, Corte Especial, REsp 736.650/MT, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 20/08/2014, DJe 01.09.2014), com a consequente pluralidade de ações rescisórias.

Não parece correto esse entendimento diante do que efetivamente encontra-se previsto no dispositivo ora comentado. O art 975, caput, do CPC não prevê o termo inicial da ação rescisória, mas tão somente seu termo final: “o direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”. Significa dizer que, constando o trânsito em julgado de capítulo de decisão de mérito, a parte poderá imediatamente ingressar com ação rescisória, tendo como termo final do exercício desse direito o prazo de 2 anos da última decisão proferida no processo.

Esse entendimento, entretanto, não elimina um sério inconveniente: a possibilidade de propositura de ação rescisória muito tempo depois de o mérito tenha sido julgado definitivamente. Como é notório, os processos em trâmite perante a Justiça Brasileira em geral não atendem ao princípio constitucional da duração razoável do processo (art 5º, LXXVIII, da CF). Imagine uma hipótese, em nada improvável, que uma decisão interlocutória de mérito tenha resolvido parcela do pedido e que em razão de sucessivos recursos contra a parcela de mérito decida somente posteriormente a última decisão a ser proferida nesse processo ocorra somente 10 anos depois. Significa que a parte terá um prazo de 12 anos para rescindir a decisão parcial de mérito... Não é preciso muito esforço para se notar que, nesse caso, estar-se-á diante de grave violação à segurança jurídica.

Para contornar esse indesejável inconveniente – registre-se, também presente no entendimento de que o prazo só tem início após a última decisão proferida no processo – é possível se imaginar uma interpretação mais criativa do dispositivo legal ora comentado. A última decisão proferida no processo não seria exatamente a “última decisão proferida no processo”, mas sim a última decisão proferida a respeito do capítulo não impugnado ou da decisão interlocutória de mérito proferida nos processos. Nessa interpretação, o termo inicial seria o trânsito em julgado de tal capítulo ou decisão. Não tenho dúvida de que o resultado desse entendimento seria o mais adequado, mas aparentemente contraria tanto a previsão legal como seu espírito. A atividade hermenêutica, afinal, precisa ter limites. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.590/1.592.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    TERMOS INICIAIS DIFERENCIADOS

Conforme já analisado, o prazo para ação rescisória é de 2 anos e o termo inicial desse prazo é a última decisão proferida no processo. Há, entretanto, situações especiais em que o termo inicial se afasta da regra geral consagrada no caput do art 975 deste CPC.

Quando fundada na hipótese prevista no inciso VII do art 966 do CPC, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de cinco anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo (art 975, § 2º, do CPC). Nessa hipótese, o prazo continua a ser tecnicamente de dois anos, mas com a modificação do termo inicial de sua contagem na prática a parte passa a ter até 5 anos da prolação da última decisão no processo para a propositura da ação rescisória.

O dispositivo é interessante porque é injusto se contar um prazo quando o fundamento da ação rescisória é desconhecido pela parte. Por outro lado, o legislador entendeu que não poderia deixar aberto eternamente o cabimento da ação rescisória nesse caso. Numa ponderação entre a justiça e a segurança jurídica chegou-se à técnica consagrada no § 2º do art 975, do CPC.

Sendo o fundamento da ação rescisória a simulação ou a colusão das partes, o prazo começa a contar para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão (art 975, § 3º, do CPC). Novamente, o prazo continua a ser de dois anos, mas com a fluidez do termo inicial na prática a ação rescisória poderá ser proposta muito além do prazo de dois anos da última decisão proferida no processo.

Nesse caso específico, o legislador não põe limite temporal, considerando que a proteção da lei e/ou do terceiro prejudicado poderá ocorrer a qualquer tempo, desde que dentro do prazo de 2 anos da ciência da simulação ou colusão entre as partes. Assim, é admissível a ação rescisória mesmo que depois de transcorridos vários anos da última decisão proferida no processo.

Há também um termo inicial para o prazo da rescisória consagrado nos arts 525, § 15 e 525, § 8º, deste CPC. Sendo a ação rescisória fundada em inconstitucionalidade da norma que fundamentou a decisão rescindenda, o termo inicial do prazo de 2 anos da rescisória será a decisão proferida pelo 

Supremo Tribunal Federal declarando tal inconstitucionalidade. Novamente tem-se um termo inicial fluido, que dependerá da data da decisão da Corte Constitucional. É mais um caso de admissão de ação rescisória mesmo que depois de transcorridos vários anos da última decisão proferida no processo. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.592.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 968 a 975 – Continuação - DA AÇÃO RESCISÓRIA - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 968 a 975 – Continuação -

 DA AÇÃO RESCISÓRIA - VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSOS

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art 319, devendo o autor:

I – cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo;

II – depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente.

§ 1º. Não se aplica o disposto no inciso II à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça.

§ 2º. O depósito previsto no inciso II do caput deste artigo não será superior a 1.000 (mil) salários mínimos.

§ 3º. Além dos casos previstos no art 330, a petição inicial será indeferida quando não efetuado o depósito exigido pelo inciso II do caput deste artigo.

§ 4º. Aplica-se à ação rescisória o disposto no art 332.

§ 5º. Reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória, quando a decisão apontada como rescindenda:

I – não tiver apreciado o mérito e não se enquadrar na situação prevista no § 2º do art 966;

II – tiver sido substituída por decisão posterior.

§ 6º. Na hipótese do § 5º, após a emenda da petição inicial, será permitido ao réu complementar os fundamentos de defesa, e, em seguida, os autos serão remetidos ao tribunal competente.

Correspondência no CPC/1973, artigos 488 e 490, na seguinte ordem e redação:

Art 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do artigo 282, devendo o autor:

I – cumular ao peido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa;

II – depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente.

Parágrafo único. [Este, referente ao § 1º do art 968, do CPC/2015, em análise]. Não se aplica o disposto no n. II à União, ao Estado, ao Município e ao Ministério Público.

Art 490 Caput e incisos I e II. [Este, referente ao § 3º do art 968, do CPC/2015, em análise]. Será indeferida a petição inicial:

I – nos casos previstos no artigo 295;

II – quando não efetuado o depósito, exigido pelo artigo 488, II.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973

1.    PETIÇÃO INICIAL

Tendo natureza jurídica de ação, vigora, na ação rescisória, o princípio da inércia da jurisdição, exigindo-se a provocação de um dos legitimados pelo art 967 do CPC. Essa provocação inicial dar-se-á por meio de uma petição inicial, nos termos dos arts 319 e 320 do Livro ora analisado.

O art 319, I, deste CPC, prevê o endereçamento da petição inicial, sendo certo que, no caso da ação rescisória, o endereçamento sempre apontará um tribunal, por se tratar de ação de competência originária do tribunal. Eventual equívoco quanto ao endereçamento, que criará no caso concreto, um vício de incompetência absoluta, não enseja a extinção do processo, o que poderia no caso concreto ser extremamente danoso à parte em razão do prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória. Dessa forma, reconhecida a incompetência absoluta – o que deve ser feito de ofício pelo órgão jurisdicional -, o processo deverá ser remetido ao tribunal competente, nos termos do art 968, § 5º, do CPC.

No tocante ao pedido, é preciso recordar que a regra na ação rescisória é a existência de dois juízos: (a) juízo rescindendo (iudicium rescindens), que é o pedido de rescisão do julgado impugnado; e (b) juízo rescisório (iudicium rescisorium), que o pedido de novo julgamento.

Sempre que for necessária a cumulação de pedidos – cumulação sucessiva, na qual o segundo pedido só será analisado se o primeiro for acolhido -, é indispensável que ambos os pedidos sejam feitos expressamente, não se admitindo pedido implícito de novo julgamento. A exigência consta do art 968, I, do CPC. O princípio da instrumentalidade das formas exige do juízo a determinação de emenda da petição inicial no caso de ausência de pedido de novo julgamento nesses casos (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.227.735/RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 22/03/2011, DJe 04/04/2011), mas é inegável que um juízo mais formalista possa vir a indeferir liminarmente a petição inicial.

As exceções à necessidade de cumulação de pedidos ficam por conta da ação rescisória fundada no art 966, II, do CPC, sempre que o órgão que desconstituir a decisão o fizer exatamente porque reconheça sua incompetência absoluta para proferir o julgamento impugnado (não teria nenhum sentido desconstituir o julgamento e proferir novo julgamento com o mesmo vício), e da ação rescisória fundada no art 966, IV do CPC, já que, afastada a decisão que contraria a coisa julgada, nenhuma outra terá que ser proferida, mantendo-se a decisão originariamente afrontada pela decisão desconstituída. Nesses casos, não haverá cumulação de pedidos, limitando-se a pretensão do autor ao pedido de rescisão do julgado (juízo rescindendo).

No tocante ao valor da causa, entendo que se deva analisada no caso concreto o valor econômico do bem da vida perseguido pelo autor da ação rescisória, não existindo uma vinculação necessária entre o valor da causa do processo originário e o da ação rescisória. Atualmente, esse é o entendimento prestigiado no Superior Tribunal de Justiça (Informativo 556/STJ, 2ª Seção, PET 9.892-SP, rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 11/02/2015, DJe 3/3/2015; STJ, 1ª Turma, REsp 913.751/DF, rel. Min. José Delgado, j. 18.09.2007, DJ 04.10.2007) que corretamente se afastou do entendimento de que o valor da causa da rescisória seria sempre o valor da causa da ação originária devidamente atualizado. A dissolução, ora defendida, entre valor da causa da ação rescisória e da ação originária fica ainda mais evidente quando a ação rescisória não se voltar à impugnação da totalidade da decisão, objetivando a desconstituição de apenas alguns capítulos do ato decisório.

O art 320 do CPC ora analisado, exige que os documentos indispensáveis à propositura da demanda sejam juntados com a petição inicial. Na ação rescisória, existem ao menos duas peças do processo originário que necessariamente deverão instruir a petição inicial por meio de cópias. São considerados documentos indispensáveis à propositura da ação rescisória: (a) cópia da decisão que se busca rescindir, até mesmo porque sem essa peça não seria possível ao tribunal analisar a causa de rescindibilidade; e (b) a cópia da certidão do trânsito em julgado, para que o tribunal possa verifica que o mesmo é adequado para a propositura da ação rescisória, tanto no tocante ao termo inicial como ao termo final. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.580/1.582.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CAUÇÃO PRÉVIA

Segundo o art 968, II, do CPC, caberá ao autor realizar um depósito no valor de 5% do valor da causa, valor esse que se converterá em multa e será revertido à parte contrária na hipótese de decisão unânime de inadmissão da ação rescisória ou de improcedência do pedido. O objetivo do dispositivo legal é evitar o abuso na utilização da ação rescisória, servindo como um desestímulo àqueles que não têm razões fundadas para a demanda, ainda que para parcela minoritária da doutrina trate-se do requisito inconstitucional por restringir injustificadamente o direito de acesso ao processo.

Como o dispositivo legal aponta para a exigência de decisão unânime, entende-se que, sendo a decisão monocrática proferida pelo relator, não caberá a aplicação da multa ao autor com a perda do valor depositado, o mesmo ocorrendo na hipótese de decisão colegiada se ao menos um juiz decidir em favor do autor da ação rescisória. Compreende-se que, nesses casos – em especial no segundo – não é adequado se presumir que houve um abuso no manejo da ação rescisória, o que isentaria o autor do pagamento da multa.

O art 968, § 2º, do CPC cria um valor máximo de mil salários-mínimos para a caução prévia, o que se justifica para que a exigência legal não se torne proibitiva da propositura da ação rescisória.

Há previsão expressa no § 1º, do art 968, do CPC, de dispensa do recolhimento do depósito prévio a União, Estado, Distrito Federal, Município, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e àqueles que tenham obtido o benefício da gratuidade da justiça. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.582.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    COMPETÊNCIA

Seguindo a tradição do CPC/1973, o atual Livro não versa sobre a competência para o julgamento da ação rescisória, mas traz importante novidade quanto ao tema da incompetência. Atualmente, a incompetência absoluta do tribunal leva à extinção terminativa da ação rescisória, não havendo remessa da ação de um tribunal para outro (Informativo/STJ 371, EDcl nos EDcl nos EDcl na AR 3.418-DF, 1ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, j. 08/10/2008, DJe 20.10.2008). Contra essa conduta, o art 968, § 6º, do CPC prevê expressamente a remessa dos autos ao tribunal competente. Imaginando que a mudança de tribunal possa exigir uma adequação da petição inicial, o § 5º do mesmo dispositivo prevê que, sendo reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória, quando a decisão apontada como rescindenda não tiver apreciado o mérito e não se enquadrar na situação prevista no § 2º do art 966 (I) e quando tiver sido substituída por decisão posterior (II).

Nos termos do art 968, § 6º, do CPC, depois de emendada a petição inicial, ao réu será permitida a complementação dos fundamentos de sua defesa, para só então ocorrer a remessa dos autos para o tribunal competente. A regra naturalmente não será aplicável quando a incompetência for de ofício liminarmente, o que leva à conclusão de que, excepcionalmente, será admitida a emenda da petição após a citação e apresentação de contestação do réu. Por outro lado, a complementação da defesa estará limitada ao objeto das mudanças realizadas na petição inicial em respeito ao princípio da causalidade. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.580/1.582/1.583.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este capítulo "DA AÇÃO RESCISÓRIA" continua nos artigos 969 a 975, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 967 a 975 – Continuação - DA AÇÃO RESCISÓRIA - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 967 a 975 – Continuação -

 DA AÇÃO RESCISÓRIA - VARGAS, Paulo S.R. 

LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

967. Têm legitimidade para propor a ação a rescisória:

I – quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;

II – o terceiro juridicamente interessado;

III – o Ministério Público;

a)    se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção;

b)    quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei;

c)    em outros casos em que se imponha sua atuação;

IV – aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção.

Parágrafo único. Nas hipóteses do art 178, o Ministério Público será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica quando não for parte.

Correspondência no CPC/1973, art 487, na seguinte ordem e com a seguinte redação:

Art 487. Tem legitimidade para propor a ação:

I – quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;

II – o terceiro juridicamente interessado;

a)    se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção;

b)    quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimação ativa na ação rescisória é determinada pelo art 967 do CPC: (a) parte no processo ou seu sucessor a título universal ou singular; (b) terceiro juridicamente interessado; e (c) Ministério Público.

É possível que exista no caso concreto mais de um legitimado ativo, sendo possível a formação de um litisconsórcio, sempre facultativo. Apesar de autorizada doutrina afirmar que o litisconsórcio nesse caso é unitário, entendo que a lição se aplica somente para o pedido realizado para julgamento no juízo rescindendo, porque uma eventual manutenção ou desconstituição da decisão atingirá todos os litisconsortes indistintamente. Já na hipótese do juízo rescisório, é possível imaginar que, no novo julgamento, o resultado possa ser diferente para os litisconsortes ativos. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.576/1.577.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PARTES

As partes que participam do processo originário têm legitimidade ativa para propor a ação rescisória, incluídos autor, réu e terceiros intervenientes, inclusive o assistente. Pouco importa como se deu a participação desses sujeitos no processo originário, de forma que o réu revel, mesmo não tendo efetivamente participado do processo, tem legitimidade para a ação rescisória, bem como terceiros intervenientes que tenham se mantido inertes durante o trâmite processual.

A sucessão inter vivos ou causa mortis torna os herdeiros ou sucessores legitimados à propositura da ação rescisória. A sucessão pode ter decorrido antes ou depois do encerramento do processo originário, desde que não tenha havido, naquele processo, a sucessão processual, porque nesse caso os herdeiros ou sucessores terão sido partes no processo originário, o que já garantirá sua legitimidade ativa para a propositura da ação rescisória. Interessante peculiaridade fica por conta da previsão do art 393, parágrafo único, deste CPC: na ação rescisória com fundamento em confissão viciada por erro, dolo ou coação, somente o confitente tem legitimidade para propor a ação rescisória, ficando, aos seus herdeiros, a legitimidade de continuar a ação rescisória já iniciada pelo confitente. Os herdeiros, portanto, só têm legitimidade ativa superveniente. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.5777.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    TERCEIRO PREJUDICADO

O terceiro juridicamente prejudicado é aquele sujeito que mantém com uma ou ambas as partes da demanda uma relação jurídica que tenha sido afetada com a decisão que se busca rescindir. Poderia ter sido litisconsorte facultativo ou assistente no processo originário, o que lhe garantiria a legitimidade como parte, mas por não ter participado continua a ser terceiro. Sendo juridicamente afetado, tem legitimidade para a propositura da ação rescisória. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.577.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    MINISTÉRIO PÚBLICO

Também o Ministério Público tem legitimidade ativa na ação rescisória. É natural que o art 967, III, do CPC, ao tratar especificamente da legitimidade do Ministério Público, o faz voltado para as hipóteses em que não houve sua participação no processo originário, porque nesse caso, tem legitimidade como parte, o que tornaria o dispositivo legal inútil. São duas as hipóteses de legitimidade do Ministério Público nessas circunstâncias: (a) quando não tenha sido ouvido como fiscal da ordem jurídica, em processo no qual sua participação era obrigatória; e (b) quando a decisão resultar de colusão ou simulação das partes a fim de fraudar a lei.

Registre-se posição doutrinária que entende que o Ministério Público quando participa do processo originário como fiscal da ordem jurídica é parte no processo, mas não é parte na demanda, de forma que só passa a ter legitimidade para a ação rescisória na hipótese de colusão ou de simulação entre as partes (art 966, III, do CPC). Não é esse, entretanto, o entendimento da jurisprudência, que entende serem meramente exemplificativas as alíneas “a” e “b” do art 487, III, do CPC/1973, admitindo o ingresso de ação rescisória pelo Ministério Público sempre que existir interesse público (STJ, 1ª Seção, EAR 384/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.02.2006, DJ 06.03.2006; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 935.477/DF, rel. Min. Francisco Falcão, j. 22.05.2007, DJ 14.06.2007; Súmula 407/TST), tendo sido esse entendimento consagrado pela alínea “c” do dispositivo ora comentado ao prever a legitimidade ativa do Ministério Público em outros casos em que se imponha sua atuação.

Nos termos do art 967, parágrafo único, do CPC, nas hipóteses do art 178 (hipóteses gerais de intervenção no processo civil, o Ministério Público será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica quando não for parte. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.577/1.578.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    SUJEITO NÃO OUVIDO NO PROCESSO EM QUE LHE ERA OBRIGATÓRIA A INTERVENÇÃO

O inciso IV do art 967, do CPC inova ao prever a legitimidade ativa para a ação rescisória daquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção, previsão sem correspondência no CPC/1973. Não resta dúvida de que a legitimidade nesse caso é de um terceiro que deveria ter participado do processo – ou ao menos ter sido ouvido – e que não o integrou.

Para parcela da doutrina, trata-se de entes distintos do Ministério Público que deveriam ter sido intimados a se manifestar e isso não ocorreu, como é o caso da Comissão de Valores Mobiliários, cuja intervenção é obrigatória nos processos em que se discutam matéria de sua competência (art 31, Lei 6.385/1976), e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cuja intervenção é obrigatória nos processos em que se discuta matéria de sua competência (art 118 da Lei 12.529/2011).

Tenho dificuldade de chegar à mesma conclusão diante do texto lega. Se é verdade que o inciso IV do art 967 do CPC fala em não ter sido ouvido, dando a entender que não houve oportunidade para tanto, o dispositivo legal é claro em prever a obrigatoriedade da intervenção.

Os arts. 31 da Lei 6.385/1976 e 118 da Lei 12.529/2011 não preveem intervenção obrigatória da Comissão de Valores Mobiliários(?) e do conselho Administrativo de Defesa Econômica, respectivamente. Os dois dispositivos preveem uma obrigatória intimação, mas deixam, aos referidos entes, a opção de participar ou não do processo. O art 31 da Lei 6.385/1976 é mais obscuro, porque prevê que a Comissão de Valores Imobiliários(?) será intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos. Já o art 118 da lei 12.259/2011 não deixa margem para dúvida ao prever que o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.

Como se pode notar, em nenhuma das duas hipótese, a intervenção do ente é obrigatória, já que sua mera intimação não é capaz de integrá-lo ao processo, o que só pode ser realizado por meio de citação ou voluntariamente. Até imagino que o legislador tenha tentado contemplar essas hipóteses quanto à legitimidade para ação rescisória, mas com a redação dada ao art 967, IV, do CPC, tal conclusão fica prejudicada.

Acredito que, não ocorrendo a intimação que a lei prevê como obrigatória, estar-se-á diante de um vício que acarreta nulidade absoluta até o trânsito em julgado e depois se torna em vício de rescindibilidade. Entendo que, nesse caso, o ente que deveria ter sido intimado e não foi tenha legitimidade para o ingresso da ação rescisória, mas numa interpretação mais flexível de terceiro prejudicado.

Por outro lado, e sem entrar na discussão sobre a forma processual adequada para o litisconsorte necessário que não participou do processo atacar a decisão transitada em julgado – ação rescisória ou querela nullitatis -, entendo que o dispositivo também não tenha sido criado para ele. Trata-se, indubitavelmente, de terceiro prejudicado e assim sempre teve legitimidade ativa para a ação rescisória.

Conclusivamente, o legislador parece ter pretendido ampliar a legitimidade ativa da ação rescisória, mas criou dispositivo inócuo e incapaz, de atingir tal objetivo. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.578/1.579.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    LEGITIMIDADE PASSIVA

Ainda que inexista previsão expressa no tocante à legitimidade passiva na ação rescisória, a doutrina e jurisprudência entendem que devem ser réus dessa demanda todos os sujeitos que figuravam como parte no processo originário e não estejam propondo a ação rescisória. Na hipótese de desconstituição total da decisão, haverá litisconsórcio passivo necessário, considerando-se que a eventual desconstituição da decisão impugnada afetará todos os sujeitos que participaram como parte no processo originário (STJ, 2ª Turma, REsp 785.666/DF, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.04.2007, DJ 30/04/2007, p. 303).

Dessa regra decorre interessante fenômeno: os sujeitos que participaram do processo originário no mesmo polo da demanda poderão figurar em polos opostos na ação rescisória. Visando, a ação rescisória, a somente um capítulo da decisão que não afete todos os sujeitos processuais (por exemplo, rescisão do capítulo que decidiu a denunciação da lide), não será necessário que todos os sujeitos do processo originário façam parte da ação rescisória.

Formado litisconsórcio passivo na ação rescisória, no tocante ao pedido rescindendo, será unitário, não se admitindo que se opere a rescisão da decisão para alguns litisconsortes e a sua manutenção para outros. Já no tocante ao pedido rescisório, o litisconsórcio é simples, porque no novo julgamento – do pedido inicial do autor da ação originaria – o resultado poderá ser diferente para os litisconsortes, desde que, naturalmente, o litisconsórcio da ação originária tenha sido simples. Tendo sido unitário, o litisconsórcio passivo formado na ação originária, naturalmente que também relativamente ao pedido rescisório será caso de litisconsórcio da mesma natureza. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.579.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este capítulo "DA AÇÃO RESCISÓRIA" continua nos artigos 968 a 975, que vêm a seguir.