Direito Civil Comentado - Art. 408, 409, 410 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 408, 409, 410

- Da Cláusula Penal

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo V – Da Cláusula Penal –

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Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Pontuando com Bdine Jr., cláusula penal é a obrigação acessória pela qual se estipula pena ou multa destinada a estimular o cumprimento da principal e evitar seu retardamento. Também pode ser denominada pena convencional ou multa contratual. A multa referida pode integrar contratos em gera e negócios jurídicos unilaterais (o testamento, por exemplo). Pode ser estabelecida conjuntamente com obrigação principal, ou em ato posterior, como autoriza o CC, 409. Na maioria das vezes, corresponde a um valor em dinheiro, mas nada impede que represente a entrega de um outro bem, ou a abstenção de um fato. A referida cláusula pode destinar-se ao cumprimento de toda a obrigação, de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora (CC, 409).

A pena convencional tem natureza jurídica de um pacto secundário e acessório, cuja existência e destino estão vinculados à obrigação principal. Aplica-se a ela, portanto, a regra do CC, 181, segundo o qual “a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. Desse modo, se a obrigação principal se resolve sem culpa do devedor, extingue-se a cláusula penal. Mas a invalidade da cláusula penal não compromete a validade da principal.

As funções da cláusula penal são estimular o devedor a cumprir a obrigação e prefixar o valor de perdas e danos decorrentes do inadimplemento ou da mora, embora paire divergência doutrinária a respeito de sua finalidade principal (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 742). 

 Pelas razões aduzidas no comentário ao CC, 389, recorde-se que há hipóteses em que o inadimplemento independe da culpa, pois basta a constatação objetiva do descumprimento da obrigação. Nesses casos, a expressão “culposamente”, de que se vale o artigo ora em exame, deve ser havida como noção de mera imputação. Na doutrina, já se registrou que “andaria bem no novo legislador se mantivesse a locução anterior uma vez que a inserção do termo culposamente poderia sugerir um novo requisito para aferição da aplicação da cláusula penal, este, contudo, de natureza objetiva. Tal solução, contudo, deve ser afastada interpretativamente, em homenagem à coerência do sistema” (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 743).

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor a adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6).

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor de adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 463 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo como a Doutrina apontada por Ricardo Fiuza, o CC/2002 inova o direito anterior, ao reposicionar os artigos que tratam da cláusula penal para o título concernente ao inadimplemento das obrigações. No CC/1916 a disciplina da cláusula penal estava equivocadamente inserida entre as modalidades de obrigações.

Cláusula penal ou pena convencional é um pacto acessório em que as partes contratantes pré-estabelecem as perdas e danos a serem aplicadas contra aquele que deixar de cumprir a obrigação ou retardar o seu cumprimento.

Ao art. 408 aplica-se o mesmo princípio do art. 397: fixado prazo para o cumprimento da obrigação, incide a cláusula penal assim que vencido o prazo e desde que o devedor não comprove a ocorrência de excludente de culpabilidade (caso fortuito ou força maior). Não havendo prazo, é imprescindível a interpelação para constituir em ora o devedor e, assim, poder executar a cláusula penal.

A redação do dispositivo ficou mais clara que a do seu correspondente no CC/1916 (art. 921), ao deixar expresso que não basta a inexecução da obrigação para que seja exigível a cláusula penal. A inexecução deve decorrer de fato imputável ao devedor, daí o acréscimo do advérbio “culposamente” (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 220, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, a cláusula penal é uma promessa condicionada e acessória, que impõe uma sanção econômica, seja em dinheiro ou em outro bem que possa ser estimado pecuniariamente, à parte inadimplente de uma obrigação principal. Embora, comumente, seja estipulada em conjunto com a obrigação principal, nada impede que seja formalizada em apartado, desde que, obviamente, fixada antes do inadimplemento. Ontologicamente, a função primordial da cláusula penal é reforçar o vínculo obrigacional, mediante a estipulação de multa, mas pode ainda exercer uma função secundária em determinados casos, qual seja, a liquidação antecipada das perdas e danos.

Em realidade, não há a necessidade de que se prove a culpa do devedor, para que haja a incidência da cláusula penal. Basta apenas e tão somente o descumprimento objetivo da obrigação principal assegurada pela cláusula. Caberá ao devedor, se o caso, demonstrar que eventual descumprimento da obrigação decorrer de fato não imputável a ele (caso fortuito, força maior ou qualquer ato do credor que o tenha impedido de cumprir com a prestação).

Por se tratar de obrigação acessória, a cláusula penal segue a sorte da acessória, de forma que a invalidade da obrigação principal acarretará, igualmente, no seu perecimento. A recíproca, porém, não é verdadeira: a invalidade da cláusula penal não conduz à invalidade da obrigação principal (CC.184).

A aplicação da cláusula penal não se cinge à esfera contratual, podendo ser aplicada em outras modalidades obrigacionais. Ilustrativamente, pode-se mencionar a hipótese de inclusão de cláusula penal, em testamento (ato unilateral), para o caso de o herdeiro vir a deixar de cumprir legado ou encargo.

 O devedor que violar a obrigação com termo para cumprimento incorrerá, desde logo, na cláusula penal. Para aquelas em que não haja termo, a cláusula penal será aplicável a partir da constituição do devedor em mora. Tal regra é decorrência direta da caracterização da mora do devedor, dado que só pode incorrer na cláusula penal aquele que descumpriu a obrigação garantida (vide comentários ao artigo 397) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 03.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Segundo a experiência de Bdine Jr., a cláusula pode ser estabelecida no momento da constituição da obrigação ou posteriormente e pode compreender sua inexecução completa ou parcial. Por exemplo, se o contrato tem por objeto a entrega de determinada obra em um prazo de sessenta dias, dele pode não constar cláusula penal alguma. Contudo, decorrido esse prazo, o credor da obrigação pode concordar em aumenta-lo para que a obra seja concluída e, por ocasião dessa prorrogação, estipular uma multa de determinado valor.

No caso das locações prediais urbanas, pode ocorrer, ainda, que a multa de três vezes o valor do aluguel só se refira á desocupação antecipada do imóvel, mas não compreenda os casos em que houver danos ao imóvel, ou sublocação irregular.

Nesses exemplos, a cláusula penal só incide sobre uma parte da obrigação a ser cumprida. A parte final do dispositivo em exame diz respeito à cláusula penal moratória, que se destina ao atraso ou à imperfeição no cumprimento da locação: o valor do aluguel é acrescido de multa de 10% se não for pago na data estabelecida.

 Acrescenta Nelson Rosenvald que não se pode excluir a possibilidade de a cláusula penal não se vincular á mora, mas sim ao cumprimento defeituoso da prestação, no que se denomina violação positiva do contrato, “em razão da atividade do devedor causar danos independentes da prestação principal” (Cláusula penal: a pena privada nas relações negociais. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2004, p. 62-3) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 464 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala da Acessoriedade da cláusula penal: Na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O CC/2002, nesse ponto, inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do art. 922 do CC/1916, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a cláusula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos argentino (art. 666) e uruguaio (art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, que fala da acessoriedade da cláusula penal – na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O Código de Civil de 2002, nesse ponto inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do CC/1916, no art. 922, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a clausula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos Argentino (Art. 666) e o Uruguaio (Art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, quando a cláusula penal se referir à inexecução completa da obrigação (cláusula pena compensatória), ela será considerada uma alternativa do credor à prestação estipulada (CC, 410). Nas outras duas hipóteses mencionadas no artigo em comento, a obrigação principal poderá ser exigida em complemento com a cláusula penal.

A cláusula penal poderá ser ainda aplicável para os casos de violação positiva do contrato, em que há o cumprimento defeituoso da prestação pelo devedor.

Todas as modalidades de cláusula penal referidas no dispositivo em questão poderão ser estipuladas em um mesmo negócio, por terem funções, absolutamente distintas.

“A estipulação de penalidade para o caso de descumprimento do contrato, por si só, é legítima. Mas que isso, é possível a cumulação da multa moratória com a rescisória, tendo em vista a finalidade e natureza diferenciada das cláusulas penais respectivas (CC 409 a 411). O que não pode haver é a dupla penalização em razão do mesmo fato, ou a cumulação de duas penalidades com o mesmo objetivo, em respeito ao princípio contratual em bis in idem” (TJMG, 16ª Câm. Cível, Apel. 0785389-38.2008.8.13.0439, rel. De. Otávio Portes, j. 14.4.2010) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 07.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Dispõe em seus ensinamentos o mestre Bdine Jr. que, se houver cláusula penal para o caso de inadimplemento total, surgem duas alternativas ao credor, segundo se depreende deste dispositivo. A questão é saber quais as alternativas: a) desistir da cláusula e provar os prejuízos em valor que ultrapassem; ou b) perseguir a cláusula e exigir o cumprimento da própria prestação.

A primeira alternativa parece descartada pelo disposto no art. 416, parágrafo único, segundo o qual a cobrança de prejuízos que ultrapassem o valor da cláusula só é possível se assim foi convencionado e, nesse caso, o valor da cláusula será o mínimo da indenização. Desse modo, não se colocam ao credor as alternativas de desistir do valor da cláusula para postular o montante de seus prejuízos, que podem ser cobrados – quando assim convencionado -, sem prejuízo do valor da cláusula.

Restam, portanto, as alternativas indicadas na letra b) O credor deverá optar entre exigir a própria prestação ou a cláusula penal, já que a cumulação de ambas implicaria seu enriquecimento sem causa; receberia a própria prestação e mais o previsto na cláusula penal exatamente para o caso de a obrigação principal não ser cumprida. Por isso é que o artigo só alcança as cláusulas estipuladas para o inadimplemento total, como está expressamente consignado.

No caso de cláusula prevista para o inadimplemento parcial, nada impede a cumulação vedada neste artigo, o qual exige que o credor opte entre as alternativas apresentadas. Se a parte da obrigação não foi adimplida, o credor não precisa optar entre as alternativas, podendo cumular a multa com a exigência da própria obrigação, pois o adimplemento parcial poderá lhe ser útil, ainda que lhe acarretem prejuízos a ser compensados pelo valor da cláusula penal. Anote-se que o artigo em exame só incidirá se a cláusula penal destinar-se ao inadimplemento total e este efetivamente ocorrer, porque se o inadimplemento for parcial será possível ao credor insistir no cumprimento parcial e na multa, a ser reduzida da forma prevista no art. 413. É que, embora o artigo se refira à estipulação da cláusula penal para o total inadimplemento, sua interpretação leva à conclusão de que sua incidência só se justifica se o inadimplemento total efetivamente ocorrer, não sendo suficiente a mera previsão contratual ou mesmo a exigência malsucedida do adimplemento (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 441). Essa conclusão encontra respaldo no dispositivo seguinte, que indica que as alternativas mencionadas neste art. 410 são efetivamente entre a cláusula e a exigência da obrigação e que o cumprimento parcial permite que se exijam cumulativamente cláusula e obrigação principal.

No artigo em exame, o credor deve optar, porque não pode cumular a exigência da cláusula com o cumprimento da obrigação, sob pena de enriquecimento ilícito (Martins-Costa, Judith. Op, cit., p. 442). A cláusula penal prevista para o inadimplemento total da obrigação é compensatória e substitui o valor da indenização dele decorrente. Como pondera Martins-Costa, Judith, “se a pena foi prometida para ‘o caso de incumprimento’, o credor só pode exigir a pena ‘em lugar do cumprimento’. Porém, a regra agora contida no art. 410 (e, anteriormente, no art. 918) é ius dispositivum, i.é, pode haver pena para o caso de total inadimplemento sem ser compensatória: só se a considera compensatória se o contrário não resultar do negócio jurídico” (op. cit., p. 427). Sobre o tema, confira-se parecer de Márcio Louzada Carpena publicado na RT 817/121 (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 466 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Ricardo Fiuza, sua Doutrina diz compensatória a cláusula penal estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação. O credor tem a alternativa de exigir o cumprimento da obrigação, ou de pedir a cláusula penal. Escolhida a pena, diz Beviláqua “desaparece a obrigação originária e com ela o direito de pedir perdas e danos, já que se acham pré-fixados na pena. Se o credor escolher o cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas e danos” (Clóvis Beviláqua. Código Civil comentado, cit., p. 70).

Dessa forma, não é possível cumular o recebimento da pena e o cumprimento da obrigação. Alguns autores, no entanto, consideram que os danos não compreendidos na cláusula penal podem ser postuladoS ~ como no caso em que a pena convencionada for inferior ao prejuízo efetivamente sofrido. O novo Código, no entanto, veda essa possibilidade, salvo se as partes tiverem convencionado (v. art. 416) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da forma como entendem Guimarães e Mezzalina, a cláusula pode referir-se à inexecução imperfeita ou não satisfatória da prestação (violação positiva do contrato), caso em que se confundirá com a cláusula penal moratória e, portanto, não se configurará alternativa ao credor, nos termos do dispositivo em questão.

Importante destacar que a cláusula penal é alternativa apenas do credor, sem qualquer possibilidade de escolha pelo devedor. do contrário, haveria a desnaturação da obrigação, que se configuraria facultativa. Não se trata, no entanto, de obrigação alternativa (CC, 252 a 256), dado ao credor somente surge a possibilidade de cobrar a cláusula penal, com a violação da obrigação pelo devedor. não obstante, uma vez efetuada a escolha pelo credor entre o cumprimento da obrigação principal e a cobrança da cláusula penal, a obrigação se concentra e a opção torna-se irretratável (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 07.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 406, 407 - Dos Juros Ilegais – VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 406, 407

- Dos Juros Ilegais

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo IV – DOS JUROS ILEGAIS –

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Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Como nos ensina Bdine Jr., juros são os rendimentos do capital. Representam frutos civis, i.é, o pagamento pela utilização de determinado bem por um terceiro que não seja o titular do direito de usá-lo (art. 95).

Os juros podem ser compensatórios ou moratórios. Os compensatórios remuneram a utilização do capital de outra pessoa. Decorrem, portanto, da utilização consentida de capital de outrem, devendo ser previstos no contrato e estipulados pelos contratantes. Os moratórios são devidos nos casos em que houver atraso na restituição do capital ou descumprimento de obrigação.

Na vigência do Código Civil de 1916, os juros moratórios eram de 6% ao ano e as partes poderiam elevá-lo a, no máximo, 12% (CC, 1.062 e Decreto n. 22.626/33). O CC/2002, porém, alterou o limite da taxa de juros, admitindo que ela seja de no máximo aquela que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Permitiu, ainda, que tais juros sejam capitalizados anualmente nos casos de mútuo destinado a fins econômicos (CC, 591).

Os juros moratórios serão convencionais ou legais, segundo tenham sido ou não estabelecidos pelas partes no contrato celebrado. Caso não sejam convencionados, ou se as partes não estabelecerem a taxa devida, ou se decorrerem da lei, os juros corresponderão àquela que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Essa taxa é o limite máximo permitido para o mútuo de fins econômicos previsto neste CC, 591.

A questão a enfrentar é a que se refere ao limite de juros da Fazenda Nacional, que poderá ser a taxa Selic ou a que se encontra estipulada no art. 161, § 1], do Código Tributário Nacional. A jurisprudência não é pacífica a respeito da legalidade da taxa Selic, de modo que há uma tendência a se reconhecer que o limite será 1% ao mês, segundo a regra do Código Tributário. A taxa Selic padece da ilegalidade por compreender, além de juros, componente de correção monetária, de modo que corrigir a dívida e acrescer a ela os juros correspondentes à taxa Selic representará dupla correção, com enriquecimento ilícito do credor, além de permitir capitalização não autorizada, como registra Celso Pimentel, invocando a lição de Franciulli Netto, em artigo publicado na Revista Jurídica n. 319, p. 61-5. Nem bastaria utilizar a taxa Selic isoladamente, pois não seria possível que o devedor distinguisse entre a taxa de correção monetária e os juros nela compreendidos – ficando impedido, por exemplo, de verificar se a atualização seguiu o índice oficial.

No sentido da inadmissibilidade da adoção da taxa Selic como limite da taxa de juros prevista no art. 161, § 1º, do CTN: Judith Martins-Costa. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 401 e ss.), Nelson Rosenvald. (Direito das obrigações. Niterói, Impetus, 2004, p.300), e Enunciado n. 20 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ocorrida no período compreendo entre 11 e 13 de setembro de 2002: “A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês”.

 As instituições financeiras não estão sujeitas a esta limitação (Súmula n. 596 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência pacifica de nossos tribunais: RT 698/100 e juros nas hipóteses em que não houver regra expressa que as autorizem a fazê-lo (REsp n. 302.896, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18.04.2002, e Súmula n. 93 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”). Já a limitação de juros prevista no art. 192, § 3º, da Constituição Federal não tem sido obedecida, sob o fundamento de não ser autoaplicável e não ter sido regulamentada até o momento em que revogado pela emenda constitucional n. 30, de 29.05.2003. (Nesse sentido: II TACSP, Ap. n. 478.799, 10ª Câm., rel. Juiz Euclides de Oliveira, , j. 26.02.1997, R T 753/256,749/291 e 306, 744/242 e 326, 737/180, 734/364, 732/139, 729/110 e 131, 715/301, 708/118, 704/125 e 698/100 e JTA 170/163, 169/161, 168/108,167/119,165/140,164/383,162/139,161/79,160/74,157/96,146/90 e 141/426). Os juros simples serão os que incidirem sobre o capital inicial, e compostos os que são capitalizados anualmente, calculando-se juros sobre juros, hipótese em que estes passarão a integrar o capital (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 454 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza diz que os juros moratórios legais, são assim chamados quando estabelecidos em lei, sempre que as partes não houverem convencionado o seu valor.

 Aqui, o CC/2002 inovou profundamente o direito anterior, ao substituir a taxa de juros fixa de 6% ao ano pela taxa que estiver sendo cobrada pela Fazenda nacional pela mora nos pagamentos dos tributos federais (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 2189, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da forma como explicam Guimarães e Mezzalina, os juros são as coisas fungíveis pagas pelo devedor ao credor, pela utilização de determinada coisa. Embora os juros possam ser devidos na forma de qualquer coisa fungível, em geral, encontram-se relacionados a dinheiro, como acessórios de uma obrigação principal pecuniária. Essencialmente, os juros podem representar uma remuneração pelo uso da coisa ou da quantia pelo devedor, ou ainda uma forma de cobertura dos riscos sofridos pelo credor. Muito embora tenha natureza acessória, os juros podem assumir caráter autônomo, destacando-se da obrigação principal, a partir do momento em que se tornarem exigíveis e, desse modo, viabilizarem sua cobrança individualizada.

Os juros podem ser (i) convencionais, caso derivem da vontade das partes, ou (ii) legais, na hipótese de serem determinados pela lei, como, por exemplo, no caso de perdas e danos.

Os juros podem ainda ter natureza (i) moratória, quando forem estipulados como uma forma de penalidade ao devedor em atraso no cumprimento da obrigação, ou (ii) compensatórios, quando visam a remunerar o credor pela utilização de seu capital. Usualmente, os juros moratórios são estipulados em lei; e os compensatórios, convencionados pelas partes. Todavia, ambos podem ser tanto legais, quanto convencionais. Vale lembrar que, diversamente dos compensatórios, os juros moratórios fundam-se na culpa do devedor pelo retardamento no cumprimento da obrigação principal. Como exemplo de juros compensatórios legais, podem ser mencionadas as hipóteses de (i) incidência de juros sobre valor que deveria ser entregue ao mandante pelo mandatário em determinado prazo, mas não o foi (CC, 670), (ii) valor a ser restituído pelo mandante ao mandatário em razão de soma adiantada, no exercício do mandato (CC, 677), (iii) valor devido pelo poder expropriante ao expropriado, desde a data da imissão na posse até a do efetivo pagamento.

A limitação à cobrança dos juros é aquela estabelecida no § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional (“[s]e a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”) A jurisprudência, no entanto, não é pacífica nesse aspecto, dividindo-se entre aqueles que compreendem pela limitação imposta pela legislação tributária; e outros, por aquela instituída pela taxa Selic. Esta, vale frisar, abrange não apenas juros moratórios, como também correção monetária em sua composição, não podendo, portanto, ser utilizada como limitadora da cobrança de juros, nos casos em que já houver acréscimo monetário, sob pena de bis in idem. A questão está para ser decidida pela Corte Especial do STJ (REsp n. 1081149 – RS).

É vedada a prática de anatocismo (cobrança de juros sobre juros), nos termos do Decreto n. 22.626 de 7.4.1933. Tal restrição não se aplica às instituições financeiros, nos termos da Resolução BACEN n. 389 de 15.09.1976 e da Súmula STF n. 596 (“As disposições do decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”).

Pelo dispositivo em questão, há uma gradação. Primeiramente, observa-se a taxa convencional estipulada entre as partes. Na sua falta, deve-se valer da taxa estabelecida para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 30.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 407.  Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

Segundo a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, do art. 407 decorrem dois princípios:

1º. Os juros de mora são devidos, independentemente da alegação do prejuízo, já que este será sempre decorrente da demora culposa do devedor em cumprir ou do credor em receber a prestação.

2º. Os juros de ora são devidos, independentemente da natureza da prestação. Se a obrigação for pecuniária, os juros incidirão sobre a quantia devida. Se não se tratar de dívida em dinheiro, os juros incidirão sobre o valor em dinheiro que vier a ser determinado, em sentença, arbitramento ou acordo das partes, como equivalente ao objeto da prestação descumprida (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 220, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A sentença, segundo Bdine Jr. pode impor os juros de mora ao vencido, mesmo que não haja pedido expresso, tento em vista o disposto no art. 293 do CPC/1973, com correspondência no art. 322 no CPC/2015. Aliás, tais juros podem ser incluídos na liquidação, mesmo quando o pedido inicial e a condenação tiverem sido omissos (Súmula n. 254, STF) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 461 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo na esteira de Guimarães e Mezzalina, em se tratando de punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação, os juros de mora são aplicáveis, independentemente de prova do prejuízo. O início de sua contagem (ides a quo) dá-se conforme há a constituição do devedor em mora (vide comentários ao artigo 397).

Os juros de mora são concedidos ao vencido, ainda que não haja pedido expresso a esse respeito (CPC/1973, art. 322, com correspondência no art. 346 do CPC/2015).

Para decisões proferidas conta a Fazenda Pública, os juros de mora são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, quando se tratar de obrigação líquida, ou a partir do momento em que se fixar seu valor, em fase de liquidação, para obrigações ilíquidas.

“Súmula STF 154. Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 01.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 402, 403, 404, 405 - DAS PERDAS E DANOS – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 402, 403, 404, 405

- DAS PERDAS E DANOS

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo III – DAS PERDAS E DANOS –

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Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Entende-se por perdas e danos a indenização imposta ao devedor que não cumpriu a obrigação, total ou parcialmente. Na esteira de Ricardo Fiuza, o dispositivo estabelece a extensão das perdas e danos, que devem abranger: a) Dano emergente: é a diminuição patrimonial sofrida pelo credor, é aquilo que ele efetivamente perde, seja porque teve depreciado o seu patrimônio, seja porque aumentou o seu passivo. b) Lucros cessantes: consistem na diminuição potencial do patrimônio do credor, pelo lucro que deixou de auferir, dado o inadimplemento do devedor. os lucros cessantes só são devidos quando previstos ou previsíveis no momento em que a obrigação foi contraída (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 217, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O inadimplemento da obrigação provoca danos àquele que é titular do direito de exigi-la, esclarece Bdine Jr. Esses danos podem acarretar redução patrimonial ou apenas constrangimentos e incômodos, que representam danos morais. Esses constrangimentos e incômodos, contudo, devem violar direitos de personalidade e atingir significativamente a dignidade da pessoa, pois se forem apenas aborrecimentos cotidianos e usuais, não justificam arbitramento de indenização. A indenização dos danos materiais deve atingir a integralidade do prejuízo experimentado pela vítima. Ou seja, são indenizáveis os danos emergentes e so lucros cessantes, como se depreende da leitura do CC 402.

Os danos emergentes correspondem à importância necessária para afastar a redução patrimonial suportada pela vítima. Lucros cessantes são aqueles que ela deixou de auferir em razão do inadimplemento. Este artigo estabelece que os lucros cessantes serão razoáveis. Com isso, pretende que eles não ultrapassem aquilo que razoavelmente se pode supor que a vítima receberia. Em contrapartida, este artigo estabelece que os danos emergentes não podem ser presumidos e devem abranger aquilo que a vítima efetivamente perdeu.

O dano indenizável deve ser certo e atual. Não pode ser meramente hipotético ou futuro. Mesmo quando se trata de lucros cessantes, é preciso que eles estejam compreendidos em cadeia natural da atividade interrompida pela vítima. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu questão na qual abordou o tema: “O recorrente havia planejado construir um empreendimento imobiliário de grande porte, com projeto já aprovado pelas autoridades competentes. Sucede que parte da área foi objeto de ato expropriatório para a construção de metrô, o que causou retardamentos e redução do projeto original. Pleiteava, entre outros, a indenização por alegado prejuízo pela impossibilidade da implantação do empreendimento tal qual concebido e aprovado originalmente. Anotando que o projeto ainda não havia sido implantado quando da expropriação, a Turma entendeu que não há prejuízo a ser indenizado, tratando-se de dano apenas hipotético, uma expectativa de lucros coberta pela indenização do valor de mercado, que leva em conta o potencial econômico de exploração do imóvel. Caberia indenização por danos materiais se comprovados danos efetivos por despesas que a expropriada poderia ter se já iniciado o processo de implantação do referido projeto” (STJ, REsp n. 325.335, rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.09.2001). Nesse sentido, os lucros cessantes são apenas os que podem ser constatados desde logo, mas que não se verificaram em decorrência do fato que o interrompeu, afastando-se meras expectativas frustradas (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 441 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

As perdas e danos, na esteira de Guimarães e Mezzalina, devem abranger, efetivamente, aquilo que o credor perdeu (danos emergentes) e o que deixou de ganhar (lucros cessantes) por decorrência direta do inadimplemento da obrigação. Esse último é aferido pelo magistrado ou árbitro mediante em juízo de probabilidade, em que deverá ser analisado se o benefício foi perdido em decorrência direta e exclusiva do inadimplemento do devedor ou se para que tal benefício se concretizasse haveria a necessidade de que outros fatores viessem a concorrer. Nesse cenário, apenas a primeira hipótese seria qualificada como lucros cessantes passiveis de indenização (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

“Processual civil e administrativo – Desapropriação – Perdas e danos – Indenização pela não-implantação de empreendimento imobiliário – Dano Hipotético – Honorários advocatícios – Fixação em percentual inferior ao mínimo legal – Súmula 7/STJ. 1. Impossibilidade de indenizar-se, em ação de desapropriação, expectativa de lucros advindos de implantação de empreendimento imobiliário, ainda que aprovado pelas autoridades competentes. 2. Na desapropriação, a indenização pelo valor de mercado ojá leva em conta o potencial de exploração econômica do imóvel. 3. Possibilidade de indenização por danos materiais, se comprovados. 4. Questão relativa ao prejuízo quando à impossibilidade de implantação do projeto após a desapropriação que se insere no contexto fático-probatório e que, por isso, esbarra no teor da Súmula 7/STJ. 5. Possibilidade de fixação de honorários em percentual inferior ao mínimo legal quando vencida a Fazenda Pública, sendo inviável, em recurso especial, reexaminar-se os elementos de fato que influenciaram no arbitramento da verba pelo Tribunal a quo (Súmula 7/STJ). 6. Recurso especial não conhecido” (STJ, 2ª T., REsp n. 325335 – SP, Rel. Des. Eliana Calmon, j. 6.9.2001). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direito e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala da inexecução dolosa, onde os lucros cessantes prescindem do requisito da previsibilidade, já que ou será exigível prever o dolo, razão por que a indenização deve ser a mais ampla possível.

Ainda assim, não pode a indenização abranger o dano eventual ou remoto, mas apenas aquele decorrente, direta e imediatamente da inexecução dolosa. Do contrário, como bem destaca João Luiz Alves, “fosse o devedor obrigado a indenizar os não efetivos, os mediatos ou indiretos chegar-se-ia, como observa HUC, a indenizações enormes, contrárias à equidade, que é preciso observar sempre, ainda mesmo a respeito do devedor incurso em fraude (dolo)” (Código Civil anotado, cit., 9. 713) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 218, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O fato de o inadimplemento da obrigação ter sido intencionalmente provocado pelo devedor (dolosamente, portanto), aponta Bdine Jr., não permite que se imponha a ele a obrigação de indenizar valor superior aos prejuízos efetivamente suportados pelo credor e os lucros cessantes. Ou seja, a natureza punitiva da indenização não é admitida no presente dispositivo, que, no entanto, não se aplica aos casos de danos morais, nos quais essa natureza é amplamente admitida pela jurisprudência.

Ao se referir aos prejuízos efetivos e aos lucros cessantes, esta disposição restringe-se aos danos materiais, não permitindo que se considere vedada a indenização por dano moral. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 441 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com o artigo em exame, a lei processual não será excluída para impor sanção aos danos provocados pelo inadimplemento. Assim, as disposições processuais que se destinarem a impor sanção à parte inadimplente não foram revogadas pelo presente artigo (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. I, 2003, p. 363).

Na lição de Guimarães e Mezzalina, o dispositivo em questão, demonstra que o dolo da parte não altera o valor da indenização devida, a qual deverá se ater ao montante dos danos ocasionados. Afasta-se assim, o caráter punitivo da indenização.

“8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro, CC/02, 403 e CC/16, 1.060), sob a vertente da necessariedade, a “teoria do dano direito e imediato”, também conhecida como “teoria do nexo causal direito e imediato” ou “teoria da interrupção do nexo causal”. 9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar” (STJ, 4ª T., REsp n. 1113804-RS, Rel. Des. Luís Felipe Salomão, j. 24.6.2010) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, nas obrigações pecuniárias, as perdas e danos são preestabelecidas. O dano emergente é a própria prestação, acrescida de atualização monetária, custas e honorários advocatícios. Os lucros cessantes são representados pelos juros de mora.

O art. 401 inova o direito anterior, ao permitir que o juiz conceda ao credor indenização suplementar, comprovado que os juros de mora são insuficientes à cobertura dos prejuízos, situação das mais frequentes. Os juros de mora, limitados pelo novo Código ao percentual que estiver sendo cobrado pela Fazenda Nacional pela mora dos tributos federais (v. art. 406 deste Código), serão sempre insuficientes, se comparados às taxas normalmente cobradas pelo mercado financeiro (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 218, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso PDF, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência, para Carlos Roberto Gonçalves, a verba honorária só será devida se houver ajuizamento da ação de cobrança das perdas e danos (Direito civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2004, v. II, p. 376). No entanto, parece não ser essa a melhor interpretação do dispositivo legal em exame. Não seria necessária a referência expressa à verba honorária se ela só fosse devida em caso de ajuizamento da ação. Nesse caso, ela já seria devida por força do que está consignado no art. 20 do CPC/1973, correspondência no CPC/2015, art. 85. E a lei não deve conter dispositivos desnecessários. Confira-se a propósito o comentário ao art. 389.

O parágrafo único do art. 404 CC, autoriza o credor a postular indenização suplementar se os juros de mora não cobrirem seu prejuízo e se não houver pena convencional (ver comentários aos arts. 389 e 408). Muitas vezes, os juros não correspondem ao prejuízo suportado pela vítima. Assim, a regra autoriza a postulação de eventual diferença, denominada indenização suplementar. É o que ocorre, por exemplo, quando a vítima deixa de receber a remuneração de determinada aplicação financeira superior aos juros de mora. Ou quando a atividade que desenvolveria com a prestação que não lhe foi entregue fosse capaz de produzir o rendimento superior aos juros moratórios.

Para que a indenização suplementar seja possível, porém, será necessário que o credor prove que os juros não cobrem o prejuízo e que não existe pena convencional contratada. No que se refere ao mútuo feneratício, cumpre verificar o art. 591 e os comentários a ele correspondentes (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 452 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Guimarães e Mezzalina,1 -  a despeito de haver previsão apenas a juros moratórios, também serão devidos os juros compensatórios decorrentes da lei ou de construção jurisprudencial; 2 – Inexistindo multa convencional e entendendo os juros moratórios como insuficientes para cobrir os prejuízos sofridos, poderá o juiz, valendo-se da lei e dos usos e costumes, fixar complemento de indenização ao credor (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 29.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Seguindo a esteira de Guimarães e Mezzalina, incluindo citações de Arnaldo Rizzardo e Pereira, a despeito de haver a necessidade de que, para que se caracterize o inadimplemento, a obrigação seja, plenamente, exigível – e, logo, líquida -, o Código Civil, atenua o requisito ao instituir juros de mora desde a citação inicial. Para maiores detalhes, vide comentários aos artigos 397 e 398, CC.

Defende Rizzardo que, nos casos em que a mora se consumar apenas com a citação, ela poderá ser purgada no prazo de apresentação de defesa, desde que se trate de obrigação com termo não essencial (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 488). Pereira, no entanto, diz que, ainda nesses casos, a purgação de mora, sem a anuência do credor, somente poderá ocorrer antes de ajuizada a respectiva demanda judicial (vide comentários ao artigo 401) (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, op. cit., p. 316).

Sob a visão de Bdine Jr., o presente artigo teve sua redação modificada em relação ao seu correspondente no Código revogado, que só se referia à citação como termo inicial dos juros para as obrigações ilíquidas. Essa alteração tem levado alguns autores a considerar que todas as obrigações, líquidas ou não, só estão sujeitas aos juros de mora a contar da citação.

No entanto, a afirmação merece algumas reflexões. Os juros de mora são devidos em razão do atraso no cumprimento da obrigação, como está anotado nos comentários ao artigo seguinte. Dessa forma, se a obrigação, líquida ou não, não for cumprida tempestivamente, da forma e no tempo devidos, os juros serão devidos desde o inadimplemento.

Destarte, no caso do ato ilícito, a mora se verifica desde o momento em que ele é praticado (art. 398), no caso de obrigações positivas e líquidas, desde o termo previsto (art. 397) e, se não houver termo, desde a interpelação (art. 397, parágrafo único).

Como se vê, há hipóteses em que a mora se verifica antes da citação, não havendo razão para que os juros só sejam contados dessa oportunidade, na medida em que o inadimplente já está em mora e conhece sua obrigação de saldar o prejuízo. A solução mais adequada, portanto, é concluir que o artigo em exame tem natureza geral, aplicando-se a todos os casos em que não houver regra expressa de constituição de mora – de que são exemplos os arts. 397, parágrafo único, e 398. Nesse sentido, as lições de Renan Lotufo (Código Civil comentado, São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 464) e de Judith Martins-Costa, (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 374).

Arnaldo Rizzardo perfilha o mesmo entendimento e acrescenta que no caso de indenização por dano extracontratual não decorrente de ato ilícito, não incide a Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça (“Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”), uma vez que o art. 398 do Código Civil refere-se expressamente ao ilícito para constituição da mora (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 488).

Destarte, se a indenização resulta de ato lícito – tal como ocorre com as situações contempladas nos arts 929 e 930 c/c o CC, 188 - , a mora só se dá com a citação e será inaplicável a Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça.

Vale acrescentar que se a mora só se consumar com a citação, a emenda da mora pode ser efetivada no prazo de resposta (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 488). Essa possibilidade, porém, não é reconhecida nos casos em que, por força de dispositivo legal, a notificação levada a efeito transforma a mora em inadimplemento absoluto: “Inadmissível é a purgação da mora no prazo da contestação nos casos em que o compromissário comprador haja sido previamente interpelado na forma do disposto no art. 1º do Decreto Lei n. 745/69” (RT 701/158). No mesmo sentido: Lex-STJ 58/270 (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 455 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo doutrina apresenta, este artigo também inova o direito legislado anterior, já que ausente do CC/1916, ainda que presente especificamente no § 2º do art. 1.536, que versava sobre liquidação de obrigação ilíquida.

O dispositivo harmoniza-se com o art. 219 do CPC/1973, com correspondência no art. 240 do CPC/2015, segundo o qual a citação inicial, ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor.

Durante a primeira passagem do projeto na Câmara dos Deputados, fora apresentada emenda para alterar a redação do artigo, a fim de que os juros de mora fossem contados desde o vencimento da obrigação. A orientação então adotada pela Câmara e posteriormente ratificada pelo Senado, não tendo sido mais objeto de novas emendas, foi no sentido de não ser admissível que o credor tarde a defender o seu direito para, depois, ter os benefícios dos juros de mora. Pode ocorrer que a cobrança tenha deixado de ser feita devido a acordo tácito entre as partes, depois alterado a juízo do credor. Poderia ainda o credor retardar a cobrança com a finalidade de receber os juros de mora. Em suma, ao credor moroso não devem caber juros de mora (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 218, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).