Direito Civil Comentado - Art. 411, 412, 413 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 411, 412, 413

- Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo V – Da Cláusula Penal –

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Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Na Doutrina exposta por Ricardo Fiuza, diz-se moratória a cláusula penal estipulada para punir a mora ou a inexecução de alguma cláusula determinada.

Aqui, ao contrário do artigo anterior, a regra é de cumulação da cláusula penal com a exigência do cumprimento da obrigação principal (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo os ensinamentos de Bdine Jr., a cláusula penal poderá ser compensatória ou moratória. Compensatória é que se estipula para hipótese de inadimplemento total da obrigação (art. 410). Cláusula penal moratória é a que se destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos.

A mora pode resultar do retardamento no cumprimento da obrigação, ou de seu cumprimento de modo diverso do estipulado, tal como disposto no CC, 394. Em qualquer desses casos, a cláusula penal estipulada é moratória. Nada impede que o mesmo contrato contenha três cláusulas penais. Uma de natureza compensatória e outras duas, de natureza moratória, para casos de atraso e de cumprimento imperfeito da obrigação.

Em geral, o valor da multa compensatória é elevado, próximo do valor da obrigação principal. Se o valor da multa é reduzido, presume-se que tenha natureza moratória, pois os contratantes normalmente não fixam valor modesto para compensar perdas e danos decorrentes da inexecução total daquilo que ajustaram. Se a multa é compensatória, o art. 410 proíbe que o credor cumule a cobrança da cláusula penal com o cumprimento da obrigação, impondo ao credor o dever de optar entre uma ou outra, como afirmado no comentário ao referido dispositivo.

Em qualquer das hipóteses, o credor obterá o ressarcimento integral, de maneira que não pode exercer mais de uma das opções que lhe são concedidas. No entanto, quando se trata de cláusula penal moratória, nada impede que o credor exija cumulativamente o valor da multa e o cumprimento da obrigação. Nesse caso, a pena convencional tem valor reduzido e não haverá incompatibilidade na cumulação.

Diversamente da cláusula penal compensatória, a moratória não se destina a substituir a prestação no caso de total inadimplemento. Seu objetivo é “punir o devedor que presta morosamente” (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 447), porque não substitui a prestação e tem caráter punitivo é que pode ser cumulada com a exigência da prestação. A identificação da cláusula moratória resulta do fato de ela referir-se ao descumprimento de uma cláusula contratual ou de uma de suas prestações, mas não do inadimplemento absoluto, quando haveria cláusula penal compensatória (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 467-468 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo ensinamentos de Guimarães e Messalina, em determinados casos, quando a vontade das partes não estiver clara, pode ser difícil precisão indicar quando a cláusula penal terá natureza moratória e quando ela será compensatória. Para estes, caberá ao juiz analisar a vontade das partes e as circunstâncias em que a cláusula foi instituída, para então decidir a questão, conforme o caso concreto. Em linhas gerais, quando a sanção for imposta em razão do descumprimento de determinada cláusula especial ou no retardamento pelo cumprimento da obrigação, ela será moratória; quando vier estipulada para o caso de descumprimento integral da obrigação, terá natureza compensatória.

Pereira dá alguns exemplos de cláusula penal moratória: “[p]ode a cláusula penal aludir à falta oportuna da execução, punindo-a com uma certa soma fixa ou percentual sobre o valor da prestação faltosa; pode estabelecer punição continuada ou sucessiva, em que incorre o devedor por dia de atraso no cumprimento da obrigação; pode sofrer aumento gradativo, na medida em que a demora se estende; como pode conjugar a mora com a resolução do contrato, se atingir um lapso de tempo determinado” Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro; Forense, p. 153) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

De acordo com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o presente dispositivo, copiado do Código Civil de 1916, foi bastante criticado pelo próprio Beviláqua, que dizia: “o lime importo à pena por este artigo não se justifica. Nasceu da prevenção contra a usura, e é uma restrição à liberdade das convenções que mais perturba do que tutela os legítimos interesses individuais. A melhor doutrina, neste assunto, é a da plena liberdade, seguida pelo Código Civil italiano, pelo português e pelo venezuelano” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p, 72).

Com todo respeito à opinião do mestre, entendemos que a solução adotada pelo legislador é racionalmente mais justa, muito embora a alternativa do Código alemão de não fixar limite, mas permitir a redução quando excessiva, também pareça bastante aceitável. O excesso não invalida a cláusula, mas impõe a sua redução, até mesmo de ofício, pelo juiz (art. 413) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 222, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Bdine Jr., a redução do valor da cláusula penal só será possível nas seguintes hipóteses: ultrapassar o valor da obrigação principal; tiver sido cumprida em parte; seu valor revelar-se excessivamente elevado, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio (art. 413).

Nesses casos, o juiz deverá reduzir o valor da pena convencional, sem declarar sua ineficácia.

Nada impede que a multa contratual seja cumulada com os honorários de advogado: “é permitida a cumulação da multa contratual com os honorários de advogado, após o advento do CPC/1973” (Súmula n. 616 do STF), art. 544, com correspondência no CPC/2015, arts. 1.042 e 932, (Nota VD) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 469 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com Pereira, citado em Guimarães e Mezzalina, o dispositivo em questão tornou-se inócuo, na medida em que as partes podem estabelecer a possibilidade de, a despeito de limitada a cláusula penal ao valor da obrigação principal, a cobrança de perdas e danos adicionais (CC, 416). Ademais, o autor esclarece que a ausência de limite à fixação do valor da cláusula penal não acarreta qualquer sorte de prejuízo ao devedor, dada a possibilidade de o juiz reduzir, equitativamente, penas fixadas em montante excessivo (CC, 413) (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 158).

“Súmula STF 616. É permitida a cumulação da multa contratual com os honorários de advogado, após o advento do Código de Processo Civil vigente” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Ensina o mestre Bdine Jr., que, diversamente do que estabelecia o art. 924 do Código Civil revogado, o dispositivo é incisivo: o juiz tem o dever, não a possibilidade de reduzir, ao contrário do que constava do diploma legal revogado. A norma é de ordem pública, não admitindo que as partes afastem sua incidência, dispondo que a multa prevista é irredutível.

Há diplomas legais que estabelecem um limite para o valor da cláusula penal moratória. É o que ocorre com as leis que disciplinam o compromisso de compra e venda de imóveis loteados (Decreto-lei n. 58/37 e Lei n. 6.766/79) e com a que reprime a usura (Decreto n. 22.626/33). No entanto, tais disposições, assim como a regra do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do consumidor, aplicam-se apenas às hipóteses de multa moratória, nas quais o objetivo é compensar o mero atraso no cumprimento da obrigação. Não se destinam a compensar prejuízos suportados pelo credor.

O presente artigo impõe ao juiz a obrigação de reduzir a penalidade nas hipóteses em que ela for superior à legal e aplica-se à multa moratória e à compensatória. Em se tratando de disposição de ordem pública, nada impede que o juiz a aplique de ofício.

Admite-se, ainda, que a regra em exame seja aplicada ao sinal ou arras, como se sustenta no comentário ao art. 417 deste Código (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 472 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, tratando-se de cláusula penal compensatória, estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação, mas ocorrendo de a obrigação ser descumprida apenas em parte, é óbvio que a cláusula penal também só será devida em parte, cabendo ao juiz, de ofício, proceder à redução.

Se o valor da penalidade for manifestamente excessivo, em face da natureza e da finalidade do negócio e ainda que dentro dos limites do art. 412, poderá o juiz, de ofício, determinar a redução. Essa regra não estava presente no Código Civil de 1916 e representa considerável inovação, afastando, completamente o princípio da imutabilidade da cláusula penal (v. art. 416) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 222, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 08/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguido orientação de Guimarães e Mezzalina, o dispositivo em questão confere ao juiz, o dever de reduzir, equitativamente, o valor da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação pelo devedor ou quando o montante estipulado estiver em excesso em relação à natureza e à finalidade do negócio. No entanto, o juiz não deverá agir com extremo, a ponto de minguar o valor da cláusula penal, impossibilitando o exercício de suas funções de garantia e de liquidação prévia de perdas e danos (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 08.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 408, 409, 410 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 408, 409, 410

- Da Cláusula Penal

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo V – Da Cláusula Penal –

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Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Pontuando com Bdine Jr., cláusula penal é a obrigação acessória pela qual se estipula pena ou multa destinada a estimular o cumprimento da principal e evitar seu retardamento. Também pode ser denominada pena convencional ou multa contratual. A multa referida pode integrar contratos em gera e negócios jurídicos unilaterais (o testamento, por exemplo). Pode ser estabelecida conjuntamente com obrigação principal, ou em ato posterior, como autoriza o CC, 409. Na maioria das vezes, corresponde a um valor em dinheiro, mas nada impede que represente a entrega de um outro bem, ou a abstenção de um fato. A referida cláusula pode destinar-se ao cumprimento de toda a obrigação, de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora (CC, 409).

A pena convencional tem natureza jurídica de um pacto secundário e acessório, cuja existência e destino estão vinculados à obrigação principal. Aplica-se a ela, portanto, a regra do CC, 181, segundo o qual “a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. Desse modo, se a obrigação principal se resolve sem culpa do devedor, extingue-se a cláusula penal. Mas a invalidade da cláusula penal não compromete a validade da principal.

As funções da cláusula penal são estimular o devedor a cumprir a obrigação e prefixar o valor de perdas e danos decorrentes do inadimplemento ou da mora, embora paire divergência doutrinária a respeito de sua finalidade principal (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 742). 

 Pelas razões aduzidas no comentário ao CC, 389, recorde-se que há hipóteses em que o inadimplemento independe da culpa, pois basta a constatação objetiva do descumprimento da obrigação. Nesses casos, a expressão “culposamente”, de que se vale o artigo ora em exame, deve ser havida como noção de mera imputação. Na doutrina, já se registrou que “andaria bem no novo legislador se mantivesse a locução anterior uma vez que a inserção do termo culposamente poderia sugerir um novo requisito para aferição da aplicação da cláusula penal, este, contudo, de natureza objetiva. Tal solução, contudo, deve ser afastada interpretativamente, em homenagem à coerência do sistema” (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 743).

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor a adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6).

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor de adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 463 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo como a Doutrina apontada por Ricardo Fiuza, o CC/2002 inova o direito anterior, ao reposicionar os artigos que tratam da cláusula penal para o título concernente ao inadimplemento das obrigações. No CC/1916 a disciplina da cláusula penal estava equivocadamente inserida entre as modalidades de obrigações.

Cláusula penal ou pena convencional é um pacto acessório em que as partes contratantes pré-estabelecem as perdas e danos a serem aplicadas contra aquele que deixar de cumprir a obrigação ou retardar o seu cumprimento.

Ao art. 408 aplica-se o mesmo princípio do art. 397: fixado prazo para o cumprimento da obrigação, incide a cláusula penal assim que vencido o prazo e desde que o devedor não comprove a ocorrência de excludente de culpabilidade (caso fortuito ou força maior). Não havendo prazo, é imprescindível a interpelação para constituir em ora o devedor e, assim, poder executar a cláusula penal.

A redação do dispositivo ficou mais clara que a do seu correspondente no CC/1916 (art. 921), ao deixar expresso que não basta a inexecução da obrigação para que seja exigível a cláusula penal. A inexecução deve decorrer de fato imputável ao devedor, daí o acréscimo do advérbio “culposamente” (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 220, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, a cláusula penal é uma promessa condicionada e acessória, que impõe uma sanção econômica, seja em dinheiro ou em outro bem que possa ser estimado pecuniariamente, à parte inadimplente de uma obrigação principal. Embora, comumente, seja estipulada em conjunto com a obrigação principal, nada impede que seja formalizada em apartado, desde que, obviamente, fixada antes do inadimplemento. Ontologicamente, a função primordial da cláusula penal é reforçar o vínculo obrigacional, mediante a estipulação de multa, mas pode ainda exercer uma função secundária em determinados casos, qual seja, a liquidação antecipada das perdas e danos.

Em realidade, não há a necessidade de que se prove a culpa do devedor, para que haja a incidência da cláusula penal. Basta apenas e tão somente o descumprimento objetivo da obrigação principal assegurada pela cláusula. Caberá ao devedor, se o caso, demonstrar que eventual descumprimento da obrigação decorrer de fato não imputável a ele (caso fortuito, força maior ou qualquer ato do credor que o tenha impedido de cumprir com a prestação).

Por se tratar de obrigação acessória, a cláusula penal segue a sorte da acessória, de forma que a invalidade da obrigação principal acarretará, igualmente, no seu perecimento. A recíproca, porém, não é verdadeira: a invalidade da cláusula penal não conduz à invalidade da obrigação principal (CC.184).

A aplicação da cláusula penal não se cinge à esfera contratual, podendo ser aplicada em outras modalidades obrigacionais. Ilustrativamente, pode-se mencionar a hipótese de inclusão de cláusula penal, em testamento (ato unilateral), para o caso de o herdeiro vir a deixar de cumprir legado ou encargo.

 O devedor que violar a obrigação com termo para cumprimento incorrerá, desde logo, na cláusula penal. Para aquelas em que não haja termo, a cláusula penal será aplicável a partir da constituição do devedor em mora. Tal regra é decorrência direta da caracterização da mora do devedor, dado que só pode incorrer na cláusula penal aquele que descumpriu a obrigação garantida (vide comentários ao artigo 397) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 03.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Segundo a experiência de Bdine Jr., a cláusula pode ser estabelecida no momento da constituição da obrigação ou posteriormente e pode compreender sua inexecução completa ou parcial. Por exemplo, se o contrato tem por objeto a entrega de determinada obra em um prazo de sessenta dias, dele pode não constar cláusula penal alguma. Contudo, decorrido esse prazo, o credor da obrigação pode concordar em aumenta-lo para que a obra seja concluída e, por ocasião dessa prorrogação, estipular uma multa de determinado valor.

No caso das locações prediais urbanas, pode ocorrer, ainda, que a multa de três vezes o valor do aluguel só se refira á desocupação antecipada do imóvel, mas não compreenda os casos em que houver danos ao imóvel, ou sublocação irregular.

Nesses exemplos, a cláusula penal só incide sobre uma parte da obrigação a ser cumprida. A parte final do dispositivo em exame diz respeito à cláusula penal moratória, que se destina ao atraso ou à imperfeição no cumprimento da locação: o valor do aluguel é acrescido de multa de 10% se não for pago na data estabelecida.

 Acrescenta Nelson Rosenvald que não se pode excluir a possibilidade de a cláusula penal não se vincular á mora, mas sim ao cumprimento defeituoso da prestação, no que se denomina violação positiva do contrato, “em razão da atividade do devedor causar danos independentes da prestação principal” (Cláusula penal: a pena privada nas relações negociais. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2004, p. 62-3) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 464 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala da Acessoriedade da cláusula penal: Na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O CC/2002, nesse ponto, inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do art. 922 do CC/1916, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a cláusula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos argentino (art. 666) e uruguaio (art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, que fala da acessoriedade da cláusula penal – na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O Código de Civil de 2002, nesse ponto inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do CC/1916, no art. 922, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a clausula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos Argentino (Art. 666) e o Uruguaio (Art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, quando a cláusula penal se referir à inexecução completa da obrigação (cláusula pena compensatória), ela será considerada uma alternativa do credor à prestação estipulada (CC, 410). Nas outras duas hipóteses mencionadas no artigo em comento, a obrigação principal poderá ser exigida em complemento com a cláusula penal.

A cláusula penal poderá ser ainda aplicável para os casos de violação positiva do contrato, em que há o cumprimento defeituoso da prestação pelo devedor.

Todas as modalidades de cláusula penal referidas no dispositivo em questão poderão ser estipuladas em um mesmo negócio, por terem funções, absolutamente distintas.

“A estipulação de penalidade para o caso de descumprimento do contrato, por si só, é legítima. Mas que isso, é possível a cumulação da multa moratória com a rescisória, tendo em vista a finalidade e natureza diferenciada das cláusulas penais respectivas (CC 409 a 411). O que não pode haver é a dupla penalização em razão do mesmo fato, ou a cumulação de duas penalidades com o mesmo objetivo, em respeito ao princípio contratual em bis in idem” (TJMG, 16ª Câm. Cível, Apel. 0785389-38.2008.8.13.0439, rel. De. Otávio Portes, j. 14.4.2010) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 07.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Dispõe em seus ensinamentos o mestre Bdine Jr. que, se houver cláusula penal para o caso de inadimplemento total, surgem duas alternativas ao credor, segundo se depreende deste dispositivo. A questão é saber quais as alternativas: a) desistir da cláusula e provar os prejuízos em valor que ultrapassem; ou b) perseguir a cláusula e exigir o cumprimento da própria prestação.

A primeira alternativa parece descartada pelo disposto no art. 416, parágrafo único, segundo o qual a cobrança de prejuízos que ultrapassem o valor da cláusula só é possível se assim foi convencionado e, nesse caso, o valor da cláusula será o mínimo da indenização. Desse modo, não se colocam ao credor as alternativas de desistir do valor da cláusula para postular o montante de seus prejuízos, que podem ser cobrados – quando assim convencionado -, sem prejuízo do valor da cláusula.

Restam, portanto, as alternativas indicadas na letra b) O credor deverá optar entre exigir a própria prestação ou a cláusula penal, já que a cumulação de ambas implicaria seu enriquecimento sem causa; receberia a própria prestação e mais o previsto na cláusula penal exatamente para o caso de a obrigação principal não ser cumprida. Por isso é que o artigo só alcança as cláusulas estipuladas para o inadimplemento total, como está expressamente consignado.

No caso de cláusula prevista para o inadimplemento parcial, nada impede a cumulação vedada neste artigo, o qual exige que o credor opte entre as alternativas apresentadas. Se a parte da obrigação não foi adimplida, o credor não precisa optar entre as alternativas, podendo cumular a multa com a exigência da própria obrigação, pois o adimplemento parcial poderá lhe ser útil, ainda que lhe acarretem prejuízos a ser compensados pelo valor da cláusula penal. Anote-se que o artigo em exame só incidirá se a cláusula penal destinar-se ao inadimplemento total e este efetivamente ocorrer, porque se o inadimplemento for parcial será possível ao credor insistir no cumprimento parcial e na multa, a ser reduzida da forma prevista no art. 413. É que, embora o artigo se refira à estipulação da cláusula penal para o total inadimplemento, sua interpretação leva à conclusão de que sua incidência só se justifica se o inadimplemento total efetivamente ocorrer, não sendo suficiente a mera previsão contratual ou mesmo a exigência malsucedida do adimplemento (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 441). Essa conclusão encontra respaldo no dispositivo seguinte, que indica que as alternativas mencionadas neste art. 410 são efetivamente entre a cláusula e a exigência da obrigação e que o cumprimento parcial permite que se exijam cumulativamente cláusula e obrigação principal.

No artigo em exame, o credor deve optar, porque não pode cumular a exigência da cláusula com o cumprimento da obrigação, sob pena de enriquecimento ilícito (Martins-Costa, Judith. Op, cit., p. 442). A cláusula penal prevista para o inadimplemento total da obrigação é compensatória e substitui o valor da indenização dele decorrente. Como pondera Martins-Costa, Judith, “se a pena foi prometida para ‘o caso de incumprimento’, o credor só pode exigir a pena ‘em lugar do cumprimento’. Porém, a regra agora contida no art. 410 (e, anteriormente, no art. 918) é ius dispositivum, i.é, pode haver pena para o caso de total inadimplemento sem ser compensatória: só se a considera compensatória se o contrário não resultar do negócio jurídico” (op. cit., p. 427). Sobre o tema, confira-se parecer de Márcio Louzada Carpena publicado na RT 817/121 (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 466 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Ricardo Fiuza, sua Doutrina diz compensatória a cláusula penal estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação. O credor tem a alternativa de exigir o cumprimento da obrigação, ou de pedir a cláusula penal. Escolhida a pena, diz Beviláqua “desaparece a obrigação originária e com ela o direito de pedir perdas e danos, já que se acham pré-fixados na pena. Se o credor escolher o cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas e danos” (Clóvis Beviláqua. Código Civil comentado, cit., p. 70).

Dessa forma, não é possível cumular o recebimento da pena e o cumprimento da obrigação. Alguns autores, no entanto, consideram que os danos não compreendidos na cláusula penal podem ser postuladoS ~ como no caso em que a pena convencionada for inferior ao prejuízo efetivamente sofrido. O novo Código, no entanto, veda essa possibilidade, salvo se as partes tiverem convencionado (v. art. 416) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 221, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da forma como entendem Guimarães e Mezzalina, a cláusula pode referir-se à inexecução imperfeita ou não satisfatória da prestação (violação positiva do contrato), caso em que se confundirá com a cláusula penal moratória e, portanto, não se configurará alternativa ao credor, nos termos do dispositivo em questão.

Importante destacar que a cláusula penal é alternativa apenas do credor, sem qualquer possibilidade de escolha pelo devedor. do contrário, haveria a desnaturação da obrigação, que se configuraria facultativa. Não se trata, no entanto, de obrigação alternativa (CC, 252 a 256), dado ao credor somente surge a possibilidade de cobrar a cláusula penal, com a violação da obrigação pelo devedor. não obstante, uma vez efetuada a escolha pelo credor entre o cumprimento da obrigação principal e a cobrança da cláusula penal, a obrigação se concentra e a opção torna-se irretratável (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 07.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 406, 407 - Dos Juros Ilegais – VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 406, 407

- Dos Juros Ilegais

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo IV – DOS JUROS ILEGAIS –

- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Como nos ensina Bdine Jr., juros são os rendimentos do capital. Representam frutos civis, i.é, o pagamento pela utilização de determinado bem por um terceiro que não seja o titular do direito de usá-lo (art. 95).

Os juros podem ser compensatórios ou moratórios. Os compensatórios remuneram a utilização do capital de outra pessoa. Decorrem, portanto, da utilização consentida de capital de outrem, devendo ser previstos no contrato e estipulados pelos contratantes. Os moratórios são devidos nos casos em que houver atraso na restituição do capital ou descumprimento de obrigação.

Na vigência do Código Civil de 1916, os juros moratórios eram de 6% ao ano e as partes poderiam elevá-lo a, no máximo, 12% (CC, 1.062 e Decreto n. 22.626/33). O CC/2002, porém, alterou o limite da taxa de juros, admitindo que ela seja de no máximo aquela que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Permitiu, ainda, que tais juros sejam capitalizados anualmente nos casos de mútuo destinado a fins econômicos (CC, 591).

Os juros moratórios serão convencionais ou legais, segundo tenham sido ou não estabelecidos pelas partes no contrato celebrado. Caso não sejam convencionados, ou se as partes não estabelecerem a taxa devida, ou se decorrerem da lei, os juros corresponderão àquela que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Essa taxa é o limite máximo permitido para o mútuo de fins econômicos previsto neste CC, 591.

A questão a enfrentar é a que se refere ao limite de juros da Fazenda Nacional, que poderá ser a taxa Selic ou a que se encontra estipulada no art. 161, § 1], do Código Tributário Nacional. A jurisprudência não é pacífica a respeito da legalidade da taxa Selic, de modo que há uma tendência a se reconhecer que o limite será 1% ao mês, segundo a regra do Código Tributário. A taxa Selic padece da ilegalidade por compreender, além de juros, componente de correção monetária, de modo que corrigir a dívida e acrescer a ela os juros correspondentes à taxa Selic representará dupla correção, com enriquecimento ilícito do credor, além de permitir capitalização não autorizada, como registra Celso Pimentel, invocando a lição de Franciulli Netto, em artigo publicado na Revista Jurídica n. 319, p. 61-5. Nem bastaria utilizar a taxa Selic isoladamente, pois não seria possível que o devedor distinguisse entre a taxa de correção monetária e os juros nela compreendidos – ficando impedido, por exemplo, de verificar se a atualização seguiu o índice oficial.

No sentido da inadmissibilidade da adoção da taxa Selic como limite da taxa de juros prevista no art. 161, § 1º, do CTN: Judith Martins-Costa. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 401 e ss.), Nelson Rosenvald. (Direito das obrigações. Niterói, Impetus, 2004, p.300), e Enunciado n. 20 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ocorrida no período compreendo entre 11 e 13 de setembro de 2002: “A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês”.

 As instituições financeiras não estão sujeitas a esta limitação (Súmula n. 596 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência pacifica de nossos tribunais: RT 698/100 e juros nas hipóteses em que não houver regra expressa que as autorizem a fazê-lo (REsp n. 302.896, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18.04.2002, e Súmula n. 93 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”). Já a limitação de juros prevista no art. 192, § 3º, da Constituição Federal não tem sido obedecida, sob o fundamento de não ser autoaplicável e não ter sido regulamentada até o momento em que revogado pela emenda constitucional n. 30, de 29.05.2003. (Nesse sentido: II TACSP, Ap. n. 478.799, 10ª Câm., rel. Juiz Euclides de Oliveira, , j. 26.02.1997, R T 753/256,749/291 e 306, 744/242 e 326, 737/180, 734/364, 732/139, 729/110 e 131, 715/301, 708/118, 704/125 e 698/100 e JTA 170/163, 169/161, 168/108,167/119,165/140,164/383,162/139,161/79,160/74,157/96,146/90 e 141/426). Os juros simples serão os que incidirem sobre o capital inicial, e compostos os que são capitalizados anualmente, calculando-se juros sobre juros, hipótese em que estes passarão a integrar o capital (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 454 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza diz que os juros moratórios legais, são assim chamados quando estabelecidos em lei, sempre que as partes não houverem convencionado o seu valor.

 Aqui, o CC/2002 inovou profundamente o direito anterior, ao substituir a taxa de juros fixa de 6% ao ano pela taxa que estiver sendo cobrada pela Fazenda nacional pela mora nos pagamentos dos tributos federais (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 2189, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da forma como explicam Guimarães e Mezzalina, os juros são as coisas fungíveis pagas pelo devedor ao credor, pela utilização de determinada coisa. Embora os juros possam ser devidos na forma de qualquer coisa fungível, em geral, encontram-se relacionados a dinheiro, como acessórios de uma obrigação principal pecuniária. Essencialmente, os juros podem representar uma remuneração pelo uso da coisa ou da quantia pelo devedor, ou ainda uma forma de cobertura dos riscos sofridos pelo credor. Muito embora tenha natureza acessória, os juros podem assumir caráter autônomo, destacando-se da obrigação principal, a partir do momento em que se tornarem exigíveis e, desse modo, viabilizarem sua cobrança individualizada.

Os juros podem ser (i) convencionais, caso derivem da vontade das partes, ou (ii) legais, na hipótese de serem determinados pela lei, como, por exemplo, no caso de perdas e danos.

Os juros podem ainda ter natureza (i) moratória, quando forem estipulados como uma forma de penalidade ao devedor em atraso no cumprimento da obrigação, ou (ii) compensatórios, quando visam a remunerar o credor pela utilização de seu capital. Usualmente, os juros moratórios são estipulados em lei; e os compensatórios, convencionados pelas partes. Todavia, ambos podem ser tanto legais, quanto convencionais. Vale lembrar que, diversamente dos compensatórios, os juros moratórios fundam-se na culpa do devedor pelo retardamento no cumprimento da obrigação principal. Como exemplo de juros compensatórios legais, podem ser mencionadas as hipóteses de (i) incidência de juros sobre valor que deveria ser entregue ao mandante pelo mandatário em determinado prazo, mas não o foi (CC, 670), (ii) valor a ser restituído pelo mandante ao mandatário em razão de soma adiantada, no exercício do mandato (CC, 677), (iii) valor devido pelo poder expropriante ao expropriado, desde a data da imissão na posse até a do efetivo pagamento.

A limitação à cobrança dos juros é aquela estabelecida no § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional (“[s]e a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”) A jurisprudência, no entanto, não é pacífica nesse aspecto, dividindo-se entre aqueles que compreendem pela limitação imposta pela legislação tributária; e outros, por aquela instituída pela taxa Selic. Esta, vale frisar, abrange não apenas juros moratórios, como também correção monetária em sua composição, não podendo, portanto, ser utilizada como limitadora da cobrança de juros, nos casos em que já houver acréscimo monetário, sob pena de bis in idem. A questão está para ser decidida pela Corte Especial do STJ (REsp n. 1081149 – RS).

É vedada a prática de anatocismo (cobrança de juros sobre juros), nos termos do Decreto n. 22.626 de 7.4.1933. Tal restrição não se aplica às instituições financeiros, nos termos da Resolução BACEN n. 389 de 15.09.1976 e da Súmula STF n. 596 (“As disposições do decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”).

Pelo dispositivo em questão, há uma gradação. Primeiramente, observa-se a taxa convencional estipulada entre as partes. Na sua falta, deve-se valer da taxa estabelecida para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 30.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 407.  Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

Segundo a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, do art. 407 decorrem dois princípios:

1º. Os juros de mora são devidos, independentemente da alegação do prejuízo, já que este será sempre decorrente da demora culposa do devedor em cumprir ou do credor em receber a prestação.

2º. Os juros de ora são devidos, independentemente da natureza da prestação. Se a obrigação for pecuniária, os juros incidirão sobre a quantia devida. Se não se tratar de dívida em dinheiro, os juros incidirão sobre o valor em dinheiro que vier a ser determinado, em sentença, arbitramento ou acordo das partes, como equivalente ao objeto da prestação descumprida (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 220, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A sentença, segundo Bdine Jr. pode impor os juros de mora ao vencido, mesmo que não haja pedido expresso, tento em vista o disposto no art. 293 do CPC/1973, com correspondência no art. 322 no CPC/2015. Aliás, tais juros podem ser incluídos na liquidação, mesmo quando o pedido inicial e a condenação tiverem sido omissos (Súmula n. 254, STF) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 461 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo na esteira de Guimarães e Mezzalina, em se tratando de punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação, os juros de mora são aplicáveis, independentemente de prova do prejuízo. O início de sua contagem (ides a quo) dá-se conforme há a constituição do devedor em mora (vide comentários ao artigo 397).

Os juros de mora são concedidos ao vencido, ainda que não haja pedido expresso a esse respeito (CPC/1973, art. 322, com correspondência no art. 346 do CPC/2015).

Para decisões proferidas conta a Fazenda Pública, os juros de mora são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, quando se tratar de obrigação líquida, ou a partir do momento em que se fixar seu valor, em fase de liquidação, para obrigações ilíquidas.

“Súmula STF 154. Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 01.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).