Direito Civil Comentado - Art. 474, 475 - Da Cláusula Resolutiva - VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 474, 475

- Da Cláusula Resolutiva - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo II – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

Seção II – Da Cláusula Resolutiva - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 474.  A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

Na palavra de Nelson Rosenvald, o remédio resolutório é consequente do inadimplemento contratual de uma das partes. O contrato nasce perfeitamente equilibrado – há o sinalagma genético ao tempo de sua formação -, mas um evento ulterior introduz um desequilíbrio que gera a perda da situação de equivalência originária e implica desfazimento do negócio jurídico.

A resolução se prende aos contratos bilaterais, em que surge uma interdependência entre as prestações, pois toda a dinâmica da relação pressupõe a reciprocidade entre a prestação de uma parte e a contraprestação de outra. A importância da resolução consiste na possibilidade de corrigir o desequilíbrio superveniente, mediante o direito potestativo ao desfazimento da relação jurídica e o retorno à situação originária.

O art. 474 alude a duas espécies de resolução contratual: a cláusula resolutiva expressa e a cláusula resolutiva tácita.

A cláusula resolutiva expressa concerne a uma previsão contratual de imediata resolução em caso de inadimplemento da parte. Trata-se de direito negocial à resolução, contido na própria avença ou em documento posterior, que emana da inexecução de uma ou mais prestações.

A vantagem da inserção de tal cláusula reside na prévia estipulação do alcance da resolução quanto às prestações pretéritas, como no desfazimento imediato do contrato diante do inadimplemento, sem que necessite o lesado demonstrar em juízo a inutilidade da prestação (CC. 395, parágrafo único). Cumprirá ao inadimplente o ônus de ingressar em juízo para provar que não houve o alegado descumprimento ou que a extinção se deu de forma abusiva.

Em regra, a resolução dissolve o contrato e retroage os contratantes ao status quo, com efeitos ex tunc, como se o contrato jamais tivesse sido realizado. Mas nos casos de contratos de execução continuada ou periódica seria desaconselhável a ampla retroatividade. Daí a advertência do CC. 128, no sentido da manutenção da eficácia dos atos anteriores à resolução, preservando-se as situações pregressas já consolidadas de forma eficiente para ambas as partes, a não ser que elas, expressamente, tenham previsto a retroatividade dos efeitos.

Todavia, mesmo diante de uma cláusula resolutiva expressa, a parte inocente deverá demandar judicialmente o devedor para a obtenção de perdas e danos – ou a execução de cláusula penal compensatória (CC. 410), pois a demanda indenizatória surge de pretensão independente e a acessória à resolução, sendo certo que muitas vezes o lesado não fará jus a ela – como nas hipóteses de fortuito em que o descumprimento não será imputável ao devedor.

Não tendo sido estipulada a cláusula resolutiva expressa, subentende-se a existência de cláusula resolutiva implícita nos contratos bilaterais. Aqui, deverá o lesado inicialmente interpelar o devedor para que seja constituído em mora. Posteriormente, propugnará pela resolução contratual, eventualmente acrescida de perdas e danos. Em suma, o desfazimento do contrato é decorrente do trânsito em julgado da sentença.

Aliás, ao não repetir a redação do art. 119, parágrafo único, do Código de 1916, que fazia alusão à condição resolutiva tácita, o legislador do Código Civil de 2002 evolui tecnicamente ao adotar a expressão cláusula resolutiva tácita. Ora, se houvesse uma condição, a superveniência do evento acarretaria a resolução automática do contrato, dispensando a intervenção do magistrado.

Por fim, vale lembrar que o art. 54, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor permite a estipulação de cláusula resolutiva expressa nas relações de consumo, mas apenas como cláusula alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. Em outras palavras, na prática a opção entre a resolução e a manutenção do contrato caberá ao consumidor, sendo abusiva a cláusula que implique renúncia a esse direito (CDC, 51, I) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 541-542 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o contrato se resolve pela cláusula resolutiva expressa, diante de obrigação não adimplida de acordo com o modo determinado. A cláusula expressa promove a rescisão de pleno direito do contrato em face do inadimplemento. Aplica-se, segundo a doutrina, o princípio dies interpellat pro homine.

Quando não houver sido expressa a cláusula resolutiva, o contratante prejudicado deverá notificar a parte inadimplente acerca da sua decisão de resolver o contrato em face da inadimplência do outro. E ínsita a todo pacto bilateral a cláusula resolutória tácita (RT, 752/287).

 O Código Civil de 2002, neste dispositivo, trata de “cláusula” e não de “condição”, corrigindo a imprecisão técnico-jurídica contida no parágrafo único do art. 119 do CC de 1916, como realça, percuciente, Carlos Alberto Dabus Maluf, enaltecendo: “Foi de grande sabedoria tal modificação, pois, assim, a jurisprudência, nas hipóteses de resolução dos contratos, não terá mais de falar em condição resolutiva”.

Direito Comparado: Código Civil italiano, art. 1.453. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 253-254, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 22/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, Resolução é a rescisão do contrato por iniciativa de uma das partes em razão do descumprimento do outro contratante.

A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito e a tácita mediante interpelação judicial.

A cláusula resolutiva tácita é implícita em todos os contratos bilaterais, i.é, decorre da lei (CC. 475).

A cláusula resolutiva expressa (pacto comissório) é uma condição resolutiva e, tal como qualquer condição, independe de pronunciamento judicial.

Nos contratos de execução sucessiva, não se restituem as prestações efetuadas.

Diferenças de efeitos das cláusulas resolutivas tácita e expressa: a) a sentença que reconhece a resolução expressa é declaratória (efeitos ex tunc); b) a mora do devedor somente autoriza a resolução se a prestação se tornar inútil (CC, 395, parágrafo único). O pacto comissório retira do devedor a possibilidade de purgar a mora, por se presumir inútil a prestação (AGOSTINHO ALVIM, Da Inexecução das Obrigações, n. 128, p. 161).

A resolução pode ocorrer por violação positiva do contrato. Violação positiva do contrato é o descumprimento de deveres anexos, decorrentes do alargamento do conteúdo do contrato pela boa-fé objetiva que confere à parte lesada a pretensão reparatória ou o direito de requerer a resolução do contrato. Exemplos: médico emprega técnica extremamente dolorosa no tratamento do paciente, no lugar de meios alternativos para se alcançar o mesmo resultado sem dor; empresa contratada para a publicidade de produtos instala outdoors em locais de difícil acesso, iluminação e visualização; cavalo valioso chega ao adquirente em péssimo estado de saúde em razão do transporte.

A resolução do contrato não pode ser requerida quando há adimplemento substancial, i. é, quando a parte inadimplente executou a quase totalidade do contrato. Neste caso, a resolução configuraria abuso do direito. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 22.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

No foco de Nelson Rosenvald, o artigo em comento concede ao contratante fiel duas opções: poderá desconstituir a relação contratual por meio da ação resolutória ou insistir na tutela específica, postulando o cumprimento da prestação. Não há hierarquia entre as opções, cabendo a opção à parte lesada de acordo com os seus interesses. Todavia, não se tratando a resolução de matéria de ordem pública, poderão as partes contratualmente estipular a exclusão da eventual demanda de cumprimento ou a renúncia prévia à resolução, elidindo assim a alternatividade ora exposta.

Caso o inadimplente propugne pela tutela específica, poderá se servir do art. 461 do CPC/1973, (correspondência no CPC/2015, art. 537), para insistir no cumprimento de contratos consubstanciados em obrigações de fazer e não fazer, bem como do art. 461-A (introduzido pela Lei n. 10.444/2002 – com correspondência no art. 498 do CPC/2015) para a determinação das obrigações de dar coisa certa ou coisa incerta. Nas obrigações em dinheiro, as medidas poderão variar desde a execução por cumprimento da sentença (art. 475, I, do CPC/1973, correspondendo o art. 496 do CPC/2015), ou por título extrajudicial (art. 585 do CPC/1973, correspondente no CPC/2015 no art. 784), passando pela ação monitoria (art. 1.102-A do CPC/1973, correspondência no CPC/2015, art. 700) até a ação de cobrança, de acordo com a natureza do título que detém o credor.

Com efeito, cabe à parte lesada julgar se o inadimplemento gerou a inutilidade da prestação ou se, não obstante o descumprimento, ela ainda lhe é interessante. No primeiro caso, diante do inadimplemento absoluto restará apenas a demanda resolutória (CC. 395, parágrafo único). Mas, se a prestação ainda for viável ao credor, a hipótese ainda é de mora, o que justifica a manutenção da relação contratual.

Aliás, esse é o significado do CC.410, ao asseverar que a estipulação da cláusula penal compensatória é apenas uma alternativa em benefício do credor. Com efeito, além da resolução contratual cumulada com o pedido sucessivo de multa contratual (nos casos de inadimplemento imputável ao devedor), nada impedirá a adoção da opção pela ação de cumprimento, subsistindo o interesse na prestação.

É possível a cumulação das lides de cumprimento e de resolução de forma subsidiária. Caso a tutela específica se afigure inútil pelo fato de o réu não atender à condenação ou surgir o inadimplemento absoluto de forma superveniente, poderá o credor recorrer ao pedido subsidiário resolutório (CPC/1973, art. 289, com correspondência no CPC/2015, art. 326). Em princípio, não admitimos o inverso, ou seja, o ingresso da ação de resolução com subsidiariedade de cumprimento, eis que na ação principal o autor revela o desinteresse na prestação e a desconstituição da relação.

Tradicionalmente a doutrina não discutia a possibilidade de imposição de limites ao exercício de direitos subjetivos e potestativos. Porém, a doutrina do abuso do direito demonstra a que o exercício do direito pode manifestar motivações ilegítimas e ofensivas à função para a qual ele fora concedido pelo ordenamento (CC. 187). O inadimplemento mínimo impede a adoção do remédio resolutório em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela do contrato pelo devedor que não tenha suportado adimplir pequena parcela da obrigação. O desfazimento do contrato acarretaria sacrifício desproporcional comparativamente à sua manutenção, sendo coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção das prestações inadimplidas. Destarte, em tais situações de lesão ao princípio da boa-fé objetiva, é possível atender ao pedido subsidiário de cumprimento, evitando o sacrifício excessivo do devedor em face do pequeno vulto do débito.

A outro giro, discute-se hoje a teoria do inadimplemento antecipado. Em determinados contratos as partes fixam o momento para o cumprimento das prestações, mas as condutas praticadas por uma das partes revelam que fatalmente não será adimplente ao tempo convencionado. Nesses casos, adianta-se o remédio resolutório como uma espécie de antecipação do inadimplemento, concedendo ao prejudicado a possibilidade imediata de desconstituição da relação, em vez de aguardar pelo desenlace avisado e sofrer prejuízos ainda mais amplos.

Apesar de a parte final do artigo dispor acerca da incidência das perdas e danos em qualquer das duas opções, não podemos olvidar da autonomia entre o pleito resolutório e a demanda indenizatória. A primeira se prende à impossibilidade da prestação para o credor, já as perdas e danos resultam da conduta culposa do devedor (CC. 393 e 396). O inadimplemento não imputável ao devedor – como na hipótese do caso fortuito – afasta a indenização, excluindo da ação de resolução toda discussão acerca de danos emergentes e lucros cessantes, ou mesmo de cláusula penal prefixada pelas partes. Há uma tendência irrefreável de abolição da discussão de culpa na resolução contratual. A sua incidência se localiza nas demandas indenizatórias sucessivas.

Por último, cumpre ampliar o espectro de incidência da resolução contratual diante dos demais anexos oriundos da imposição do princípio da boa-fé (CC. Art. 422). A lesão aos deveres de proteção, cooperação e informação induz à chamada violação positiva do contrato, como modalidade autônoma de inadimplemento obrigacional, uma espécie de tertium genus ao lado da mora e do inadimplemento absoluto. Também conhecida como adimplemento ruim, sua incidência é autônoma à questão do cumprimento da obrigação principal, pois mesmo diante do adimplemento da prestação poderá uma das partes violar a confiança do parceiro, frustrando os interesses gerais da relação. O descumprimento desses deveres oriundos da boa-fé provoca inadimplemento e o consequente acesso do prejudicado ao direito potestativo de resolução contratual.

Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer a prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 542-543 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Fiuza, o contratante cumpridor de suas obrigações tem, no dispositivo, duas alternativas para opor-se ao inadimplemento do outro: resolver o contrato ou exigir-lhe o cumprimento contratual, uma vez cabível a execução coativa mediante a tutela específica. Em qualquer dos casos, haverá a indenização por perdas e danos, o que difere da simples conversão da obrigação insatisfeita em indenização tratada pelo art. 633, caput, no CPC/1973, com correspondência no art. 816 do CPC/2015 e condicionada ao descumprimento do preceito (RT. 716/165). Mesmo implementada a obrigação, cumulam-se as perdas e danos, o que constitui inovação saudável. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 254, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo o mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha o inadimplemento deixa ao lesado o direito de requerer a execução forçada do contrato. Somente não terá esse direito se a natureza da obrigação não o permitir, como no caso de uma obrigação de fazer infungível. Se o inadimplemento for grave, i. é, se o inadimplemento levar o credor a perder o interesse pelo negócio, este poderá optar pela resolução do contrato. Em ambas as situações, poderá o credor cumular o pedido com o de indenização por perdas e danos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 23.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 472, 473 - Da Extinção do Contrato – Distrato - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 472, 473

- Da Extinção do Contrato – Distrato - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo II – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

Seção I – Do Distrato - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Seguindo os ensinamentos do mestre Nelson Rosenvald, tem-se que o Capítulo II, do Título V, do Livro “Do Direito das Obrigações” trata da extinção do contrato em suas variadas formas. A relação jurídica originária pode ser suprimida por meio de distrato, resilição e resolução.

Em comum, as três situações se prendem a circunstâncias supervenientes à contratação, manifestando-se no bojo de relações constituídas sem desvios ou patologias. Difere portanto, das hipóteses de invalidade do contrato – por nulidade ou anulabilidade -, que violam o negócio jurídico em seu nascedouro, nos termos do CC. 104. Enfim, na tricotomia do negócio jurídico, a extinção do contrato não se localiza no campo da validade, mas sim da eficácia, pois acarreta a ineficácia superveniente de uma relação válida.

Por isso, o Código Civil de 2002 reserva o termo rescisão apenas para a desconstituição da obrigação por vício inerente ao próprio objeto da relação obrigacional, em relações jurídicas que nascem, portanto, de um vício material (vício redibitório) ou jurídico (evicção) em sua prestação. Assim, como a invalidade, a rescisão se localiza na gênese da relação obrigacional – sem que com aquela se confunda -, enquanto a resolução, resilição e o distrato acometem uma relação originariamente perfeita, cuja perda de eficácia é superveniente. Isso explica a razão pela qual o legislador excluiu a rescisão quando do exame da extinção do contrato.

O art. 472 cuida do distrato. É negócio jurídico bilateral destinado à extinção contratual. De comum acordo as partes deliberam pelo término das relações obrigacionais. O distrato também pode ser considerado uma resilição bilateral, na qual as partes se valem da autonomia privada, retratando-se do acordo inicial. O distrato opera efeitos ex nunc, não se confundindo com a resolução, como veremos a seguir.

Há a necessidade de atender à mesma forma que a lei exigiu para a celebração do contrato. Portanto, tendo sido ele celebrado por instrumento público, assim se realizará o distrato, sob pena de invalidade (CC. 166, IV). Outrossim, sendo realizado pela forma escrita, não haverá distrato oral. Porém, nada impede que, mesmo sendo celebrado o contrato sem solenidade, queiram as partes inseri-la por ocasião do distrato. Ressalte-se ser possível a inserção de cláusula penal no distrato, com o objetivo de prevenir eventual infração às obrigações nele consubstanciadas (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 539 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Corroborando com o enunciado de Rosenvald acima, Ricardo Fiuza afirma ser o distrato negócio jurídico que objetiva a desconstituição do contrato, extinguindo os seus efeitos.  E o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica existente, através da manifestação recíproca dos contratantes (resilição bilateral), quando ainda não tenha sido executado o contrato. Os seus efeitos operam-se sem retroatividade (efeito ex nunc).

A forma do distrato submete-se à mesma forma exigida por lei para o contrato para ter a sua validade. Não obrigatória a forma, o distrato é feito por qualquer modo, independente de forma diversa pela qual se realizou o contrato desfeito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como aponta Marco Túlio de Carvalho Rocha, as causas de extinção das obrigações, extinguem, igualmente os contratos: a) invalidação (CC. 138 a 184); adimplemento (CC. 304 a 355); c) dação em pagamento (CC. 356 a 359); d) novação (CC. 360 a 367); e) compensação (CC. 368 a 380); f) confusão (CC. 381 a 384); g) remissão (CC. 385 a 388) e h) perda do objeto (CC. 393).

A dizer do distrato, ou resilição bilateral, é o acordo das partes para pôr fim ao contrato. Deve ocorrer antes de completada a execução do contrato.

O art. 472 exige que o distrato seja feito pela mesma forma que a lei exige para o contrato. Não é relevante se as partes utilizaram forma mais rígida na contratação, i.e, se a lei exige que o contrato seja feito mediante escrito particular e as partes optaram por realiza-lo por meio de escritura pública, o distrato poderá ser feito por escrito particular (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 21.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Como ensina Nelson Rosenvald, consiste a resilição unilateral no direito potestativo de um dos contratantes impor a extinção do contrato, sem que o outro possa a isso se opor, eis que esteja situado em posição de sujeição.

Não obstante a existência de dissenso doutrinário, o legislador adotou o vocábulo denúncia como sinônimo de resilição unilateral e procedimento pelo qual ela se comunica à outra parte. A nomenclatura legal será o ponto de partido do aplicador do modelo jurídico.

O direito à resilição é concretizado convencionalmente – mediante cláusula contratual -, inclusive com imposição de prazos decadenciais ao seu exercício (CC. 211). Mas, em certos casos, a própria lei veicula o acesso à denúncia contratual, como na revogação do mandato pelo mandante (CC. 682) ou em sua renúncia pelo mandatário (CC. 688).

Nos contratos sem prazo, a denúncia é inerente aos pactos. No comodato, caso o comodatário seja interpelado e constituído em mora, a reintegração de posse poderá ser ajuizada, caso seja superado o prazo concedido pelo comodante sem que aquele tenha se retirado do imóvel. Na prestação de serviços, o CC. 599 utiliza inadequadamente o termo resolver, quando seria o caso de resilição unilateral na falta de prazo estipulado em tais convenções. Nas relações trabalhistas, a resilição unilateral é vislumbrada na concessão de aviso prévio ao empregado.

Interessante repositório de normas alusivas à resilição unilateral é a lei de locações. Os arts. 4º, 6º, 7º e 8º da Lei 8.245/91 apresentam hipóteses de denúncia, seja por iniciativa própria do locatário (art. 4º), seja de ambos os contratantes (art. 6º, seja de terceiros estranhos inicialmente ao contrato (arts. 7º e 8º). Assim, diante da indeterminação temporal, o locador terá a ação de despejo, caso a denúncia seja recusada pelo locatário. Porém, se a iniciativa do rompimento partir do próprio locatário, bastará o aviso por escrito, sob pena de consignação judicial das chaves em caso de resistência do locador.

Nas relações de consumo também é permitida a inserção de cláusula de denúncia ou cancelamento unilateral pelo fornecedor em contratos de adesão, desde que igual direito seja conferido ao consumidor (CDC. 51, XI). Interessante hipótese de resilição unilateral é franqueada em favor do consumidor no prazo decadencial de sete dias a contar do recebimento de produtos ou serviços decorrentes de contratos praticados fora do estabelecimento do fornecedor. Trata-se de prazo de reflexão concedido ao consumidor, diante da pressão psicológica decorrente de meios de comunicação que interferem em sua privacidade (compra por telefone, fax, internet e outros meios).

O parágrafo único do art. 473 suspende a eficácia da resilição unilateral nas hipóteses em que uma das partes tenha efetuado investimentos consideráveis por acreditar na estabilidade da relação contratual.

Aqui, há uma perceptível aplicação da teoria do abuso do direito, limitando o exercício ilegítimo de direitos potestativos (CC. 187). Uma das funções do princípio da boa-fé objetiva é frear o exercício de condutas formalmente lícitas, mas materialmente antijurídicas, quando ultrapassem os limites éticos do sistema. Se, em princípio, ao contratante é franqueado o livre exercício do direito potestativo de resilição unilateral, o ordenamento jurídico não pode permitir que tal atuação lese a legítima expectativa e a confiança da outra parte que acreditou na consistência da relação jurídica, a ponto de efetuar razoável dispêndio. Portanto, a denúncia surtirá efeitos a partir do momento em que seja ultrapassado o período mínimo para adequação da natureza do contrato ao importe dos investimentos.

Por fim, urge ressaltar que os efeitos do parágrafo único deste artigo repercutir-se-ão na seara do direito administrativo também, mormente pelo fato de estarem abarcadas no Código Civil normas de abrangência sobre todo o ordenamento jurídico.

É trivial à administração pública conferir, a título de permissão, obras que demandariam numerosos investimentos financeiros e operacionais por parte do prestador do serviço público, incompatíveis com o caráter de precariedade inerente à permissão. Em virtude do montante dos investimentos, o permissionário necessitaria do transcurso de um tempo razoável, a fim de reaver o capital investido e obter lucro com a atividade. Ocorre que, valendo-se propositalmente da precariedade da permissão, característica que a diferencia do contrato de concessão, a administração pública pode, atendendo a interesses sociais, revogar unilateralmente a permissão, sem necessidade de indenizar o permissionário. Essa nefasta prática, já criticada com vigor por Celso Antônio Bandeira de Melo, esbarra agora no substrato legal do artigo em comento, esculpido sob os auspícios da boa-fé objetiva, a tutelar a justa expectativa incutida no permissionário. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 539-540 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo apontamentos de Ricardo Fiuza, referente a este art. 473, não há artigo correspondente no CC. 1916. Segundo a doutrina, a resilição unilateral é meio de extinção da relação contratual, admitida por ato de vontade de uma das partes, em face da natureza do negócio celebrado, terminando o vínculo existente por denúncia do contrato, mediante notificação. É permitida nos contratos em que a lei expressa ou implicitamente a reconhece, a exemplo do mandato (CC. 682, I), onde a resilição efetua-se por revogação do mandante (CC. 686 e 687) ou por renúncia do mandatário (CC. 688), do comodato, do depósito e dos contratos de execução continuada por tempo indeterminado, como sucede por denúncia imotivada nos contratos de locação.

A resilição unilateral pode ter seus efeitos postergados quando, protraindo o desfazimento do negócio, condiciona-se a prazo, nos casos em que uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, ou seja, os seus efeitos apenas serão produzidos depois de transcorrido lapso temporal compatível com a natureza e o vulto daqueles investimentos realizados. Equivale ao aviso prévio contratual, como medida legal de proteção, preventiva de consequências, ante o eventual exercício de direito potestativo à ruptura abrupta do contrato, garantindo-se prazo compatível ao proveito dos investimentos consideráveis feitos para a execução do contrato, atendidos o vulto e a natureza deles. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 253, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha aponta a resilição como a extinção do contrato por ato de vontade de um só dos contratantes e ocorre mediante denúncia motivada (denúncia cheia) ou motivada (denúncia vazia).

A resilição unilateral é causa característica de extinção de contratos de execução por prazo indeterminado, embora a lei a admita durante a vigência de prazo determinado, em certos casos (ex.: Lei n. 8.245/92, art. 4º, caput e parágrafo único).

O princípio da boa-fé objetiva impõe a observância de prazo razoável para a efetiva extinção do contrato a fim de evitar prejuízos ao contratante que não tem a iniciativa da resilição. O parágrafo único esclarece que em caso de realização de investimentos consideráveis o prazo razoável é o necessário para que a parte tenha o retorno do investimento feito.

Em alguns casos a lei fixa prazo para o aviso prévio, por exemplo: mútuo (CC. 592); prestação de serviço (CC. 599); agência e distribuição (CC. 720, parágrafo único) (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 21.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 467, 468, 469, 470, 471 - Do Contrato com Pessoa a Declarar – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 467, 468, 469, 470, 471

- Do Contrato com Pessoa a Declarar – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção IX – Do Contrato com Pessoa a declarar

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Art. 467. No momento da conclusão do contato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.

Na visão de Nelson Rosenvald, o contrato com pessoa a declarar é aquele em que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o contrato fosse celebrado com esta última. Pela cláusula electio amici, uma das partes originárias pactua a sua substituição, comprometendo-se a outra parte a reconhecer o amicus como parceiro contratual. Ao tempo da escolha, o estipulante é substituído no polo da relação contratual em caráter ex tunc, como se jamais houvesse integrado a avença.

O objetivo do legislador ao inovar no tratamento da matéria consistiu justamente em excepcionar o princípio da relatividade contratual, demonstrando que o tráfego jurídico requer a circulação das obrigações e a celeridade na conclusão de negócios jurídicos. Ameniza-se o apego à pessoalidade dos contratos adiante da inevitável necessidade moderna de dinamismo na movimentação de créditos, sem que se reduza a sua segurança.

A grande área de incidência dessa figura contratual é a compra e venda. Pode surgir quando o terceiro deseja ocultar a sua identidade através da designação de um intermediário que contrata em seu próprio nome, reservando-se a indicar o terceiro posteriormente, seja para evitar especulação, seja por razões pessoais de amizade ou inimizade com o vendedor. Igualmente, o promitente comprador que deseja revender rapidamente um imóvel poderá especular sobre o seu preço e encontrar um novo adquirente, assim como a agência de automóveis que deseja revender o carro usado que adquiriu do particular. Apesar do receio justificado da lesão ao fisco pela elisão da bitributação, nada impede a existência de mecanismos de controle com a exigência de um único tributo, acrescendo-se um valor pela nomeação do terceiro.

O contrato com pessoa a declarar é incompatível com as relações obrigacionais intuitu personae – por sua própria essência ou pela própria determinação das partes – por ser nestas insubstituível a pessoa de um dos contratantes. Exemplificando: em um contrato de doação, a determinação do donatário é imediata, assim como nos negócios jurídicos de direito de família é patente a infungibilidade dos partícipes (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 535 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, oferece-se configuração conveniente aos contratos estipulados com pessoa a declarar, já regulado nos Códigos Civis português e italiano. Reserva-se a um dos contratantes, no negócio jurídico celebrado pela cláusula pro amica eligendo, a indicação de outra pessoa que o substitua na relação contratual, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações dele decorrentes. Caso não exercite a cláusula ou o indicado recuse a nomeação, ou seja insolvente, disso desconhecendo a outra parte, permanece o contrato somente eficaz entre os contratantes originários (art. 470) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o princípio da força obrigatória do contrato vincula as partes não apenas quanto ao objeto do contrato, como também as impede de se desvincularem mesmo que seja para se fazer substituir por outra pessoa.

A possibilidade de a parte se fazer substituir no contrato por terceiro pode ser prevista. Neste caso, a pessoa nomeada assume a posição contratual de quem a nomeou. Ocorre a substituição da parte e aquele que foi nomeado passa à condição de titular de todos os direitos e deveres que possuía aquele que o nomeou, ficando este destituído dos mesmos direitos e isento das mesmas obrigações. A indicação do terceiro pode ser feita no próprio contrato ou em ocasião posterior (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.

Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Aponta Nelson Rosenvald que, além das indispensáveis – capacidade e legitimação das partes ao tempo da contratação -, a alectio amici demanda certos requisitos de validade: a) a electio será pura e simples, de modo que o terceiro integre o contrato com situação jurídica igual à do contratante primitivo; b) a reserva da faculdade de escolha deve constar expressamente de cláusula contratual, sob pena de o negócio jurídico ser comum e restrito às partes, o que só permitiria um futuro trespasse da posição contratual pelo instituto da cessão; c) a escolha e a aceitação do terceiro serão efetivadas e comunicadas à outra parte no prazo estipulado no contrato ou, na ausência de termo convencional, no decurso de cinco dias.

O artigo em comento cuida da electio como o ato em que é designada a pessoa nomeada em conformidade com a reserva constante do contrato. O poder do contratante de eleger o terceiro (amicus) é verdadeiro direito potestativo formativo, pois por meio de uma declaração de vontade o estipulante unilateralmente produzirá uma modificação jurídica consistente na criação de uma nova relação jurídica – entre o terceiro e a contraparte – e a desconstituição da relação originária. Por isso, a cláusula que constará da relação jurídica inicial ostentará os seguintes dizeres: “para si ou pessoa a nomear”.

Parece-nos impraticável uma escolha sucessiva, seja pelo contratante, seja pelo próprio electus. A reserva de nomear sucessiva deveria ser consubstanciada em cláusula contratual. Ademais, a aceitação é pura e simples, o que torna uma segunda escolha incompatível com os objetivos do contrato. Porém, nada impede uma segunda escolha por parte do contratante, quando dentro do prazo de indicação avençado o primeiro electus não aceita integrar o contrato. Ora, sendo o terceiro uma pessoa determinável, haverá a alternativa para o contratante de buscar outra pessoa para uma segunda indicação.

O parágrafo único do dispositivo informa que a eficácia da aceitação é sujeita à observância da mesma forma adotada para o contrato inaugural. Assim, se o contrato com pessoa a declarar se realizou por instrumento público, a solenidade essencial será igualmente observada quando da electio. Com efeito, a aceitação do terceiro é um ato posterior que complementará o contrato, formando um sentido de unidade que requer a identidade de formas. Mas, em sentido contrário, nada impede que a escolha seja realizada com solenidade mais rigorosa do que a data para o contrato.

O legislador andou bem ao se referir à eficácia da aceitação, pois, diante da inobservância da forma, o contrato permanece válido entre as partes originárias, mas não produzirá efeitos para o electus (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 537 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo anotações do relator Ricardo Fiuza, quanto ao Histórico, o dispositivo, já na fase final de tramitação, sofreu pequena melhoria de ordem redacional com a retirada da expressão “a que se refere o artigo antecedente” e a colocação do demonstrativo “essa”. Não há artigo correspondente no CC/1916.

Quanto à comunicação da nomeação, é exigência atribuída ao titular da faculdade, diante do seu vínculo ao contrato. Refere o Prof. Miguel Reale, em sua Exposição de Motivos do Anteprojeto do CC (16-1-195) acerca de ponto fundamental: “a reformulação do contrato com pessoa a nomear deu-lhe maior aplicação e amplitude, enquanto que, no Anteprojeto anterior, ficara preso, segundo o modelo do Código Civil italiano de 1942, ao fato de já existir a pessoa no ato de conclusão do contrato”. Notificado o nomeado, a sua aceitação, para o efeito de liberar o nomeante do vínculo original, deve observar a mesma forma que as partes usarem para o contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha a cláusula que prevê o contrato com pessoa a declarar atrai incerteza para a relação contratual. Em virtude disso, a lei prevê o prazo de cinco dias a partir da conclusão do contrato para que a indicação do terceiro que deverá assumir o contrato seja feita, sob pena de a parte perder a faculdade de nomear terceiro.

A norma é supletiva, i.é, somente vale para o caso de o contrato não estipular outro prazo para a indicação do terceiro.

O parágrafo único exige que a aceitação da pessoa nomeada se faça na mesma forma usada no contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.

Como ensina Nelson Rosenvald, a escolha e a aceitação do terceiro implicam duas ordens de efeitos: a) cancela o negócio jurídico originário celebrado entre as partes; e b) constitui uma nova relação contratual agora entre um dos contratantes e o electus -, substituindo completamente a primeira contratação, que desaparece como se não houvesse se aperfeiçoado.

Destarte, a nomeação produz efeitos retroativos, pois o designante se retira sem deixar pistas. A escolha seria uma forma de condição resolutiva, pois é evento externo e incerto quanto à sua ocorrência, que, quando operada, produz a extinção da primeira contratação. A electio também é condição suspensiva de aquisição pelo terceiro, retroativamente ao nascimento do contrato. Aliás, como a condição – elemento acidental do negócio jurídico – atua na esfera da eficácia e não da validade, a recusa da aceitação pelo terceiro não comprometerá o negócio jurídico.

Esses dados indicam a fundamental distinção entre o contrato com pessoa a declarar a cessão do contrato. Em comum a ambos, o nomeado adquire os direitos e as obrigações decorrentes do contrato. Porém, no modelo em estudo, havendo a aceitação do terceiro, a circulação da obrigação se verifica ao tempo da gênese do contrato, como se desde o seu nascimento a relação já tivesse sido estabelecida entre o contratante e o electus, sem nenhuma relação com o nomeante. Já a cessão do contrato é uma modalidade de transmissão da obrigação, produzida no momento intermediário entre o nascimento e a extinção da relação jurídica, ocorrendo a passagem da posição do cedente para o cessionário, com efeitos ex nunc, como verdadeira sucessão a título particular. O cessionário recebe o contrato do cedente. Já o electus nada recebe de que o elege – pois não há transferência -, mas recebe do contratante remanescente (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 537 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a cartilha de Ricardo Fiuza, aceita a nomeação, retroagem os efeitos do vínculo sobre o nomeado, ficando o contratante que exercitou a faculdade da cláusula em arnica eligentto liberado da obrigação. A lei não trata do momento da liberação, embora possa se concluir que o contratante originário retira-se do contrato, quando a aceitação operar-se como declaração de vontade e pela forma vinculada, ocorrendo a substituição (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a substituição da parte em decorrência do contrato com pessoa a declarar opera retroativamente, desde o momento em que foi realizado o contrato. O nomeado passa à condição de titular de todos os deveres e fica obrigado por todos os deveres decorrentes do contrato. A pessoa substituída fica destituída de todos os direitos e desobrigada em relação a todos os deveres decorrentes do contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I – se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceita-la;

II – se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

Acatamos o comentário do mestre Rosenvald, quando diz serem “muito interessantes os efeitos do contrato com pessoa a declarar. Enquanto não houver a escolha, o contra se situa em estágio provisório de suspensão de eficácia real e obrigacional. Assim, na compra e venda, a propriedade remanescerá com o vendedor”. Aquele que realizará a eventual indicação não poderá atuar, pois praticaria conduta incompatível com a vontade de designar o amicus – uma espécie de venire contra factum proprium. Excetuam-se, logicamente, os atos meramente conservatórios ou de administração temporária.

Mas, se o terceiro não for declarado, ou se declarado não aceitar o contrato, considerar-se-á este terminantemente realizado com o próprio contratante originário. em suma, o contrato provisório se converte em definitivo, pois não haverá produção de efeitos para o terceiro. o legislador não foi feliz ao incluir no caput o advérbio somente, o que dá a impressão de que, sem o ingresso de um terceiro, a eficácia da relação torna-se parcial. Em verdade, a eficácia é plena, não só entre os contraentes, mas com oponibilidade erga omnes, sobretudo nos contratos em que há transferência de propriedade.

Observe-se que não há identidade com o contrato preliminar (CC. 462), em que a celebração objetiva a futura transmissão de propriedade. Aqui, em sentido diverso, o objetivo é um contrato futuro. Nada obstante, é possível a associação das duas figuras.

Elogiável é igualmente a ineficácia da indicação quando o terceiro nomeado era insolvente e a outra pessoa desconhecia tal fato no momento da indicação. O legislador desejou evitar fraudes e abuso do direito potestativo de escolha, acautelando aquele que se obrigaria a contratar como electus (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 538 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua análise, Ricardo Fiuza afirma preservar-se o vínculo envolvendo as partes contrates originarias, quando não exercida a faculdade de nomeação ou nas hipóteses em que o nomeado a recusa ou, aceitando-a, apresenta-se insolvente, e a outra parte o desconhecia no momento da indicação. No caso, o contrato permanece válido entre os que o tornaram, sujeitando-se os contratantes às obrigações que lhe são cometidas (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Alerta Marco Túlio de Carvalho Rocha que de acordo com o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente vincula as partes: res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest.

O fato de uma das partes reservar-se o direito de indicar terceiro que venha a assumir sua posição contratual não derroga este princípio, pois, até o momento em que o terceiro indicado aceite sua indicação, o contratante original continuará vinculado. O inciso I do presente dispositivo explicita essa situação.

A insolvência da pessoa nomeada torna a nomeação ineficaz, ainda que seja aceita. É regra que protege a contraparte que, de outro modo, ficaria desprotegida. Apesar de o inciso II condicionar a ineficácia ao desconhecimento da “outra pessoa” sobre a insolvência do nomeado, este se presume, pois o art. 471, ao disciplinar a mesma hipóteses, não faz qualquer referencia a desconhecimento do estado de insolvência (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.

Em princípio, segundo análise de Nelson Rosenvald, poderia parecer que o legislador repetiu aqui o teor do artigo anterior (CC. 470, II), ao tratar da insolvência do terceiro nomeado como causa de ineficácia relativa do contrato perante o electus, perpetuando-se a relação contratual entre as partes originárias.

Nada obstante, há uma distinção temporal. O preceito em comento concerne à verificação da insolvência ao momento da nomeação do terceiro, enquanto o art. 470 se refere à constatação da insolvência ainda na celebração do contrato com cláusula de pessoa a nomear, em período anterior à identificação do terceiro. destarte, mesmo que a individualização ocorra tempos depois, a insolvência anterior e desconhecida pelo outro contratante é suficiente para afastar o nomeado da relação jurídica.

Em suma, a insolvência posterior é causa de ineficácia superveniente que se apresenta no momento em que o electus aceita a indicação, o que restringe os efeitos do contrato à pessoa do nomeante.

A norma também faz referência à ineficácia do contrato perante o terceiro que era incapaz ao tempo da nomeação. Como não há distinção entre incapacidade absoluta e relativa, seja qual for a sua medida, ela restringirá os efeitos do contrato aos contraentes primitivos. Apesar de a incapacidade ser causa de invalidade por nulidade (CC. 166, II) ou anulabilidade (CC.171, I), na espécie restará afetado o plano de eficácia, pois a estrutura do contrato se mantém intacta, na medida em que são respeitados os requisitos do CC. 104, quando da sua elaboração (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 538 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, o dispositivo repete a inteligência do art. 470, notadamente no atinente ao inciso II, e introduz o nomeado incapaz, em atenção à regra contida no inc. do art. 104 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Temos com Marco Túlio de Carvalho Rocha que o conteúdo deste artigo deveria constar na enumeração do artigo antecedente, que cuida dos casos em que a nomeação de pessoa a declarar, mesmo aceita pelo terceiro, é ineficaz.

Além da insolvência do terceiro nomeado – já prevista no inciso II do art. 470 – a incapacidade civil deste igualmente torna a nomeação ineficaz (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).