Direito Civil Comentado - Art. 975, 976, 977 - continua Da Capacidade - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 975, 976, 977 - continua

Da Capacidade - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

Título I – Do Empresário (Art. 966 ao 980) Capítulo II - Da Capacidade

– vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1º. Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2º. A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Na interpretação de Barbosa Filho, considerada a hipótese consignada no artigo imediatamente antecedente, de exercício da empresa por parte de incapaz, é conjugada a possibilidade de o representante ou assistente (pai, tutor ou curador) ser impedido do exercício da atividade empresarial e, portanto sob pena da configuração de ilícito, não poder, concretamente, agir como dirigente da produção ou da circulação de bens e serviços. Nesse caso, o próprio representante ou assistente deverá deixar de atuar diretamente, designando um ou mais profissionais encarregados da efetiva administração da empresa, chamados gerentes. Este gerentes exercem sua função em caráter precário, por mio de celebração de contrato e sempre mediante aprovação judicial individualizada, concedida para cada qual tendo em conta o exame de sua idoneidade e qualificação técnica. O juiz pode, também, mesmo descaracterizada a hipótese de impedimento, compelir o represente ou o assistente a nomear gerentes, considerada a conveniência técnica ou gerencial concreta. De qualquer forma, os gerentes, frise-se, são escolhidos pelo representante ou assistente do incapaz e são eles os responsáveis in elegendo pelos atos praticados por tais administradores, conferido ao juiz um poder de veto, a fim de impedir a contratação de pessoas tidas como inidôneas. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 988 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No histórico apresentado na página de Ricardo Fiuza, a disposição do art. 975 não sofreu qualquer alteração durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional, ficando mantida sua redação original. O Código Comercial de 1850 somente admitia a designação de um novo gerente ou administrador de sociedade mercantil, na hipótese de falecimento de sócio, caso este estivesse habilitado para o exercício de atividade comercial, i.é, se pudesse ser qualificado juridicamente como comerciante (art. 309). Essa nomeação era sempre dependente de autorização judicial. De acordo com o Código civil de 116 (art. 1.403), também dependia de outorga judicial a participação de herdeiro menor devidamente assistido para a continuidade da sociedade civil, podendo o juiz decidir pela inviabilidade da manutenção do vínculo societário, se presentes riscos patrimoniais que justificassem tal medida. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 510, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Levando como título o artigo “Da autoridade do juiz para nomear gerentes de empresa continuada por incapaz” Pedro Ribeiro Agustoni Feilke, (graduando de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, postado no blog palcojuridico.blogspot.com.br, em 11/2010, acessado em 15/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD), faz uma análise sistemática sobre o CC 975, em comento.

(...) de fato, é elogiável a posição assumida pelo legislador ao permitir a continuidade da atividade empresarial em tais casos, uma vez que contribui com a economia do país. De certa forma, é incontroverso o disposto do referido artigo e seus respectivos parágrafos, não restando maiores dúvidas quanto à sua compreensão e interpretação.

Contudo, no artigo seguinte, CC 975, há uma falha na interpretação assumida por parte da Doutrina. É letra da lei acima colacionada que, no caso de o representante ou assistente do incapaz ser pessoa impossibilitada de exercer atividade empresarial, deverá ser nomeado por este outro ou outros gerentes, com a aprovação do juiz. No ponto mais polêmico do dispositivo sob comento, o parágrafo primeiro também estende esta nomeação a “todos os casos em que o juiz entender ser conveniente”. Então surte o ponto fulcral deste pequeno estudo.

Respeitada a doutrina diversa, crê-se que o parágrafo primeiro do CC 975, em momento algum tem o condão de dar livre-arbítrio ao juiz para escolher um gerente irrestritamente e sem critério pré-definido. Este é o entendimento adotado por alguns juristas pátrios.

Sustentam, por meio de interpretação vista como equivocada, que o expresso no parágrafo primeiro é um mandamento que se sobrepõe ao restante do artigo, i.é, possui caráter incondicional, podendo ser aplicada em qualquer oportunidade que o juiz entender conveniente.

Primeiramente, partindo de argumentos puramente semântico-interpretativos, entende-se ter sido o artigo em comento, inserido no ordenamento para proteger o incapaz. Entretanto, tal proteção não é contra o comportamento temerário do representante ou assistente impossibilitado de exercer a atividade empresarial, mas sim uma forma de vencer tal impedimento do seu representante ou assistente. Em outras palavras, o texto legal não visa à proteção do incapaz contra o seu representante ou assistente, mas uma alternativa de continuidade outra que a administração dos bens daquele por estes.

Em tal contexto, é sugerido que o representante ou assistente do incapaz atuará em seu melhor interesse, uma vez que é este o seu papel. Assim, é o represente ou assiste do incapaz a pessoa indicada para nomear gerentes para a administração da atividade empresária, conforme preleciona o caput do CC 975.

Prosseguindo naturalmente tal raciocínio, o parágrafo único apenas dá al juiz um poder maior de nomear gerentes em outras ocasiões, no entanto, poder que não é absoluto, mas apenas de veto a gerente que não seja conveniente ao magistrado.

Em síntese, ao juiz é conferido o poder amplo e irrestrito de veto à nomeação de gerentes, sem critério de conveniência estabelecido previamente. No entanto, não é dado ao magistrado a faculdade de iniciativa de escolha a fim de nomear gerente não indicado pelo representante ou assistente do incapaz. Esta é a orientação de todo nosso ordenamento direito civil e processual.

Por último, cabe reafirmar alguns pontos do referido artigo. Como já mencionado, a intelecção do texto legal leva a crer que o legislador pretendeu dar o poder de decisão do gerente ao representante do incapaz, uma vez que este já foi escolhido por juiz da área cível, e não pode representar uma ameaça aos interesses do incapaz, do contrário, estaria o ordenamento jurídico pondo em cheque a decisão do juiz civil para contrapor a ela o juiz da área empresarial.

A restrição feita no CC 975 e em seu parágrafo primeiro nada tem a ver com a intenção, a integridade e o caráter do representante. O que se está discutindo é a questão técnica, isto é, a capacidade técnica do representante de exercer a atividade empresarial, e é isto que o juiz deve analisar, uma vez que esta é a sua competência.

Deste modo, o caput do CC 975 quer garantir a continuidade da atividade empresária nos casos em que a lei do Direito Empresário proíbe o representante de atuar como tal. O parágrafo único do referido artigo complementa o caput, estendo ao juiz um poder de avaliar a impertinência do representante ou de eventual gerente nomeado de atuar como empresário, em análise técnica, muito embora o critério de conveniência não faça qualquer restrição ao magistrado.

O que não se pode aceitar, de certo, é a nomeação feita livremente pelo juiz de eventual gerente, uma vez que tal ato destoaria por completo do nosso ordenamento jurídico, sendo o juiz parte estranha e imparcial no caso. O que pretendeu dizer o parágrafo único do CC 975 ao dispor que “será nomeado gerente em todos os casos que o juiz entender ser conveniente”, é que independente da impossibilidade do exercício da atividade empresária pelo representante do incapaz, o juiz pode compeli-lo a nomear gerente, por critério de conveniência deixado à escolha livre do magistrado.

Reforçando os argumentos ora esposados, o parágrafo segundo do CC 975 dá a maior prova de que o gerente deve ser sempre e invariavelmente nomeado pelo representante do incapaz (passando, claro, pelo crivo de conveniência do juiz), uma vez que a este é imputada a responsabilidade in eligendo pelos atos perpetrados pelo gerente nomeado.

Ora, se conferíssemos ao juiz o poder de livre escolha de um gerente e este nomeasse um que o representante sequer conhece, seria uma afronta jurídica sem precedentes imputar uma responsabilidade in eligendo ao representante que sequer escolheu o gerente! Neste sentido é claro o parágrafo segundo do CC 975, ao ressalvar que, mesmo tendo o juiz aprovado o gerente nomeado, a responsabilidade do representante ou assistente não é elidida.

Entra em choque com a teoria pátria de reparação de dano, neste particular, a ideia dos que defendem que cabe ao juiz este livre poder de escolha. Como pode haver dever de reparação sem a existência de uma ação? Ou esquecem os juristas empresariais que o Direito não é um mapa retalhado, onde as diferentes áreas não se interpenetram, não sectorizam-se sem ligação alguma? A tríade para a configuração de um dano ressarcível e o consequente dever de reparação depende de uma ação ou omissão, um dano e um nexo causal.

Somente haveria um dano, sem ação do representante nem tampouco nexo causal. Por estes motivos aqui esposados creio ser extremamente discutível a posição dos que creem estar o juiz incumbido de um livre poder de escolha dos gerentes da atividade empresária desenvolvida pelo incapaz. (Pedro Ribeiro Agustoni Feilke, (graduando de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, postado no blog palcojuridico.blogspot.com.br, em 11/2010, acessado em 15/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD)

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 976, e a eventual revogação desta serão inscritas ou averbadas no Registro Público de empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando não puder ser autorizado.

Assim pensa Barbosa Filho que, visando ao regular exercício da atividade empresarial, o incapaz, se menor, não tendo atingido ainda os dezoito anos de idade, deverá obter sua emancipação, ganhando plena capacidade ou, em todos os casos, pelo menos, uma autorização judicial, quando, então os pais ou o tutor, respaldados na decisão prevista no CC 974, atuarão em nome e por conta do incapaz ou, simplesmente, assisti-lo-ão quando da celebração de cada negócio jurídico. Em qualquer das duas hipóteses, dada sua gravidade, exige-se a documentação escrita. Se efetivada a emancipação, em correspondência com o inciso I do parágrafo único do art. 5º, a certidão extraída do instrumento público firmado pelos pais, da decisão judicial do assento de casamento ou relativa à colação de grau em curso de ensino superior deverá ser apresentada à Junta Comercial competente, visando a seu arquivamento, de modo a atestar, totalmente, a plena capacidade civil. Se concedida autorização lastreada no CC 974, a certidão da decisão autorizativa será, da mesma forma, levada ao órgão de registro público das empresas mercantis, assim como, diante da precariedade de sua natureza, a mesma documentação decorrente de sua eventual revogação. Efetivada a inscrição do incapaz, a firma, como demonstração da vinculação efetiva quando da celebração dos negócios jurídicos, será utilizada pelo representante do incapaz ou pelo gerente designado e, excepcionalmente, pelo próprio incapaz, desde que sua incapacidade não seja absoluta, mediante autorização específica, concreta e pontual de seu responsável, materializada, também, em documento escrito. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 989 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segue-se o histórico que, da redação final deste dispositivo é a mesma constante do projeto original, salvo emenda de redação apresentada pelo Relator, para adequação da norma à vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. Tem paralelo no Código Civil de 1916, que previa a emancipação do menor por outorga dos pais ou pelo exercício de atividade mercantil (art. 92, § 1º, I e IV). O Código Comercial de 1850, por sua vez, regulava dois regimes diferenciados para o exercício de atividade empresarial por parte de menor com mais de dezoito anos: o regime de autorização, de natureza precária e revogável (art. 1º, III, primeira parte), e o regime definitivo da emancipação, cuja idade mínima foi reduzida em face do Código Civil de 1916 (art. 1º, n. 4, segunda parte). A Lei n. 8.934/494 estabelece a obrigatoriedade de arquivamento dos atos e documentos que, por determinação legal, como ocorre no caso de autorização ou emancipação do menor empresário, sejam atribuídos ao Registro Público de empresas Mercantis (art. 32, fl. e).

Na doutrina apontada por Ricardo Fiuza, o CC 976 enuncia que, em caso de emancipação do menor empresário, o título ou documento de emancipação, que deve constar de escritura pública, de natureza irrevogável, deve ser inscrito na Junta Comercial. Quando ocorrer a hipótese de autorização, que é um ato precário e revogável, esse ato de autorização será averbado na Junta Comercial. O uso da firma, ou seja, o exercício dos poderes de gerência e administração da empresa, caberá ao gerente designado pelo juiz, pelo representante do incapaz, se habilitado para o exercício de atividade empresarial, ou, na hipótese de o menor ser autorizado ou emancipado, a ele próprio. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 511, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Os itens 9 e 10 do Registro Público de Empresas, apontado por Rogério Zompero, apresentando uma revisão bibliográfica sobre as características mais relevantes da atividade registrária, incluindo o tratamento dado aos novos tipos de sociedades empresariais surgidas no país, a partir do item 2.9.2 – Das inconsistências nos atos de registro, apontam a documentação necessária e a respeito da obrigatoriedade de emancipação nos seguintes termos: 9) Documento de identificação: Documentos admitidos - cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social ou Carteira Nacional de Habilitação (modelo com base na Lei no 9.503, de 23/9/97). Se a pessoa for estrangeira, é exigida identidade com a prova de visto permanente e dentro do período de sua validade ou documento fornecido pelo Departamento de Polícia Federal, com a indicação do número do registro (Vide Instrução Normativa DREI nº 10). A(s) cópia(s) do documento de identificação deverão ser apresentadas em cópia autenticada; 10) Emancipação: Maior de 16 e menor de 18 anos, apresentar Certidão de Emancipação em cópia autenticada ou indicar sua forma (artigo 976, CC); Quando se tratar de Empresário é necessário o arquivamento da respectiva Certidão de Emancipação (01 via original e as demais em cópia autenticada) em requerimento próprio selecionando o ato apropriado no Cadastro VRE. (Registro Público de Empresas, acessado no site jus.com.br. Acessado em 15/05/2020, publicado por Rogério Zompero em 02/2018, elaborado em 10/2015 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime de comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

No entender de Barbosa Filho, o presente artigo encontra-se deslocado, visto não conter regras próprias ao empresário individual, mas, isso sim, à validade da contratação de sociedade para a formação do empresário coletivo quando os sócios se qualificarem como cônjuges. Os sócios não são empresários e as regras gerais acerca da contratação da sociedade constam dos CC 981 a 985. Abrange-se, aqui, a hipótese de os contratantes serem unicamente o marido e a mulher, bem como quando os dois cônjuges, em conjunto, celebram sociedade com terceiros, permanecendo sócios entre si. Em geral, a contratação é permitida, podendo um cônjuge figurar como sócio do outro. Com o fim de evitar seja a contratação da sociedade mera ficção ou instrumento para a realização de fraudes, ficou proibida, porém, a sociedade celebrada por cônjuges quando o regime de bens adotado for o da comunhão universal de bens ou o da separação obrigatória. No primeiro caso, ao casar, foi formado um único patrimônio, abarcando todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, enquanto, no segundo caso, afastada, levando em consideração a condição pessoal dos cônjuges, a possibilidade de qualquer confusão patrimonial, seria promovido um tangenciamento da incidência das normas de específica proteção. A nova regra criou, inicialmente, certa incerteza, pois, dado o silêncio da legislação pretérita, havia, no Brasil, grande número de sociedades entre cônjuges, mesmo ante antigas discordâncias de caráter doutrinário. As sociedades constituídas antes do início da vigência do novo Código não foram atingidas, dado o princípio da preservação do ato jurídico perfeito, inserido no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, como o reconhecido pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio (Parecer DNRC/Cojur n. 125/03, descartada, então, a necessidade de alteração do quadro social ou do regime de bens adotado. Apartado o problema intertemporal, considerada a prática de atos após o início da vigência do Código de 2002, se, ao reverso, já tiver sido constituída a sociedade e ocorrer a posterior celebração do matrimonio entre os sócios, restará materializada uma hipótese de nulidade superveniente, o que implicará, para a preservação da sociedade, na necessidade de adoção de regimes diferentes dos vedados, fazendo-se lavrar pacto antenupcial, ou, de maneira mais radical, da retirada de um dos nubentes. Problema interessante decorrerá, por fim, quando os nubentes forem sócios e tiverem de assumir o regime obrigatório de separação de bens (CC 1.641), pois surgem apenas duas opções: a) um dos nubentes retirar-se-á da sociedade; b) será abandonada a ideia de celebrar o casamento, surgindo uma situação de fato, que poderá culminar em uma união estável. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 989/90 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com histórico apresentado sem a doutrina de Ricardo Fiuza, o dispositivo em questão não foi alvo de qualquer espécie de alteração quando da tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. Não tem precedente no Código Civil de 1916. Na redação primitiva do Código Comercial de 1850 (art. 1º, n. 4) a mulher casada somente poderia exercer atividade comercial, separadamente de seu marido, se por este fosse autorizada. Com o novo regime jurídico regulado a partir do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62), com a instituição da garantia da meação da mulher sobre o patrimônio do casal, a jurisprudência passou a inclinar-se na direção da possibilidade jurídica da constituição de sociedade comercial entre cônjuges. Essa orientação jurisprudencial dominante, originária do Supremo Tribunal Federal, vem agora a ser reconhecida e consagrada pelo Código Civil de 2002, em vigor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 511, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob orientação do Dr. Stolze, uma sociedade formada por cônjuges de acordo com o

Código Civil/2002, em seu CC 977, do Livro de Direito de Empresa, dispõe ser "facultado aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória".

Tal dispositivo, duramente criticado pela doutrina, deverá causar controvérsias e colocar em difícil situação determinadas sociedades que, há anos, atuam no mercado. Advirta-se, aliás, que nos termos do seu art. 2031, "as associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir da sua vigência", abrindo-se igual prazo aos empresários.

Naquilo, pois, que os atos constitutivos dessas pessoas jurídicas forem incompatíveis com a nova disciplina legal, o legislador abriu o prazo de um ano para que se procedessem com as necessárias modificações. Com isso, uma primeira interpretação do Código conduz à ideia de que a sociedade formada com a presença de marido e mulher, desde que casados sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória, tem o prazo de um ano para ter o seu contrato social modificado, com a saída de um ou de outro, e o ingresso de um terceiro, sob pena de ser considerada ineficaz.

A impressão que se tem é de que a lei teria "oficializado a figura do laranja". Tudo isso porque, inadvertidamente, o legislador firmou uma espécie de "presunção de fraude" pelo simples fato de os consortes constituírem sociedade, impondo-lhes o desfazimento da sociedade, se forem casados sob os regimes referidos pelo CC 977.

Não concordamos com essa postura. A condição de casados, por si só, ou a adoção deste ou daquele regime, não poderia interferir na formação de uma sociedade, sob o argumento da existência de fraude.

Toda fraude deve ser apreciada in concreto, e não segundo critérios apriorísticos injustificadamente criados pelo legislador.

O que dizer, então, daquela sociedade formada há anos por pessoas casadas em regime de comunhão universal de bens. Desfazer-se da empresa. Providenciar um substituto às pressas?

Em nosso entendimento, a solução está na alteração do regime de bens, desde que não haja prejuízo a terceiros de boa fé, especialmente os credores.

Como sabemos, o 1639, § 2°, admite a "alteração do regime, no curso do casamento, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas, e ressalvados os direitos de terceiros".

Já defendemos, aliás, que, a despeito de o art. 2.039 determinar que "o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1° de janeiro de 1916, é por ele estabelecido", esta regra apenas explicita que para os casamentos anteriores ao Código de 2002, o juiz, quando da separação ou do divórcio, não poderá lançar mão das regras do novo Código Civil referentes às espécies de regimes de bens (arts. 1658 a 1688), para efeito de partilhar o patrimônio do casal. Deverá, pois, aplicar ainda os dispositivos do Código de 1916 (arts. 262 a 311).

Entretanto, no que tange à sua modificação (inovação do Código de 2002 – art. 1639), pelo fato de o regime de bens consistir em uma instituição patrimonial de eficácia continuada, gerando efeitos durante todo o tempo de subsistência da sociedade conjugal, até a sua dissolução, a alteração poderá ocorrer mesmo em face de matrimônios anteriores à nova lei (1).

Aliás, essa possibilidade de incidência do Código novo em face de atos jurídicos já consumados, mas de execução continuada ou diferida, apenas no que tange ao seu aspecto eficacial, não é surpresa, consoante se pode constatar da análise do CC 2035 do presente Código, referente aos contratos.

E note-se que mesmo as pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória poderão, excepcionalmente, e desde que o juiz avalie a justa causa da medida, realizar a mudança do regime. Darei um exemplo. Imagine que dois jovens se casem por força de suprimento judicial (art. 1517, parágrafo único). Neste caso, o regime é o de separação obrigatória (art. 1641, III). Teria sentido, pois, à luz da mudança de paradigmas proposta pelo novo Código, que estas pessoas vivessem 40, 50 ou 60 anos unidos sob o intransponível regime da separação obrigatória? Ou não poderia o julgador, analisando com cautela o caso concreto, afastar a rigidez da norma e, sem prejuízo aos terceiros de boa fé, permitir a modificação de regime? (2)

Por tudo que se expôs, concluímos que, mesmo casados antes de 11 de janeiro de 2003 – data da entrada em vigor do novo Código -, os cônjuges poderiam pleitear a modificação do regime, eis que os seus efeitos jurídico-patrimoniais adentrariam a incidência do novo diploma, submetendo-se às suas normas.

Tal providência se nos afigura bastante útil especialmente para as centenas – senão milhares – de pessoas casadas sob o regime de comunhão universal e que hajam estabelecido sociedade comercial antes da entrada em vigor do novo Código.

É preciso, diante das perplexidades existentes em inúmeros pontos do novo diploma, que afastemos formalismos inúteis, visando imprimir plena eficácia à nova lei, sem prejuízo da dinâmica das relações econômicas, e, principalmente, dos ditames constitucionais, a exemplo da valorização social do trabalho e da livre iniciativa.

Por isso, defendemos a possibilidade da mudança do regime de bens, a critério do magistrado, a quem se incumbe a tarefa de avaliar, ouvido sempre o Ministério Público, em procedimento de jurisdição graciosa e com ampla publicidade, a conveniência da medida.

NOTAS

1 - Este também é o pensamento de LUIZ EDSON FACHIN e SILVIO DE SALVO VENOSA, consoante palestras ministradas pelos ilustrados juristas na inauguração do Curso Satelitário IELF-PRIMA (SP), por ocasião do Seminário sobre o Novo Código Civil coordenado por PABLO STOLZE GAGLIANO.

2 - Assim pensa SILVIO VENOSA, segundo nos foi passado pessoalmente pelo ilustre professor paulista, em consulta que fizemos a respeito do tema.

 (* Dr. Pablo Stolze Gagliano é Juiz de Direito, professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFBA, professor de Direito Civil Convidado da EMAB, ESMIP e do Curso JusPodivm. Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, IRIB, Acesso 15/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Direito Civil Comentado - Art. 972, 973, 974 - continua Da Capacidade - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 972, 973, 974 - continua

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Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

Título I – Do Empresário (Art. 966 ao 980) Capítulo II - Da Capacidade

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Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Lecionando Barbosa Filho, a aptidão para o exercício da atividade empresarial, no que diz respeito ao empresário individual, decorre da conjugação sequencial de dois requisitos essenciais. Em um primeiro plano, festa necessário que a pessoa física seja plenamente capaz, i.é, tendo adquirido a capacidade de direito por meio do nascimento com vida, e não permaneça enquadrada, quanto à capacidade de gozo ou de fato, em quaisquer das hipóteses elencadas nos CC 3º e 4º deste Código, emitindo sua vontade sem obstáculos, de modo livre e consciente. Duas situações, aqui, chamam a atenção. O inciso V do CC 5º manteve a emancipação decorrente da manutenção de estabelecimento com economia própria, tal qual previsto no Código de 1916 (art. 9º, § 1º, V), com o fim de evitar possa o menor, maliciosamente, se beneficiar das regras de proteção próprias ao incapaz, mas o puro e simples exercício da atividade faz surgir apenas o “empresário de fato”, sendo imprescindível a formal emancipação para que o menor possa regularmente obter sua a prévia inscrição, tornando-se “empresário de direito”. Há, por outro lado, a possibilidade da perda da capacidade de gozo, em razão de circunstâncias supervenientes, o que, por certo, na prática, gera grandes embaraços, mas que, agora, foi objeto de tratamento legislativo específico, no CC 973. Num segundo plano, é necessário seja a pessoa desimpedida, i.é, não seja, em razão de sua condição profissional ou pessoa, proibida do exercício da atividade empresarial, tendo o Código Civil de 2002 deixado para o âmbito da legislação extravagante sua pormenorização. Entre os impedidos incluem-se os magistrados (art. 36 da Lei Complementar n. 35/79), os membros do Ministério Público (art. 44 da Lei n. 8.625/93), os servidores públicos civis e militares, os estrangeiros não residentes no Brasil (arts. 98 e 99 da Lei n. 6.815/80) e, até julgadas extintas suas obrigações ou quando condenados por crime falimentar, os falidos. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 986 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com o histórico, o Código Comercial de 1850 condicionava o exercício da atividade empresarial às pessoas capazes, maiores de vinte um anos (art. 1º), tal como estabelecia o art. 9º do Código Civil de 1916. Com a redução da maioridade pelo Código Civil de 2002 para dezoito anos (CC 52), foi excluído, durante a tramitação do projeto, o parágrafo único constante da redação original desse dispositivo, que previa: “Somente se tiver dezoito anos, poderá o menor emancipado pelo casamento exercer atividade de empresário”, em razão de emenda da autoria do Senador Josaphat Marinho.

Segundo a doutrina de Fiuza, como norma geral, qualquer pessoa maior de dezoito anos, brasileiro ou estrangeiro, pode ser empresário, na condição de titular de firma individual ou administrador de sociedade. Os maiores de dezesseis anos, legitimamente emancipados, também adquirem capacidade civil para o exercício de atividade empresarial. O CC/2002, ao contrário do Código Comercial de 1850 (art. 29, não relacionou as pessoas impedidas de serem empresários. São proibidos de exercer a atividade empresarial aqueles expressamente impedidos por força de lei especial, como os servidores públicos civis federais (Lie n. 8.112/90, art. 117, X), estaduais e municipais, os militares da ativa das forças Armadas e das Policias Militares (Decreto-Lei n. 1.029/69, art. 35), os magistrados (Lei Complementar n. 35/79, art. 36, leu), os membros do Ministério Público (Lei n. 8.625/93, art. 44, III), os corretores, leiloeiros e despachantes aduaneiros, assim como os empresários falidos enquanto não reabilitados (Decreto-Lei n. 7.661/46, arts. 138 e 195). Na condição de servidores públicos lato sensu, são também impedidos de exercer atividade empresarial o Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores dos Estados, Prefeitos Municipais e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral. Os membros do Poder Legislativo, como Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, não são proibidos de exercer atividade empresarial, salvo se a empresa “goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada” (CF, art. 54, fl, a). A legislação trabalhista (CLI, art. C), por seu turno, também restringe o exercício de atividade empresarial aos empregados que não sejam expressamente autorizados pelo empregador. Não pode também ser empresário a pessoa condenada a “pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; contra a economia popular, contra o sistema-financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação” (Código Civil, art. 1.011, § 1º, Lei n. 6.404/76, art. 147, § 19. A norma do CC 972 veda o exercício de atividade empresarial, por meio de firma individual ou como administrador de sociedade, mas não impede, todavia, que qualquer das pessoas proibidas participe de sociedade empresária ou de sociedade simples na condição de sócio quotista ou acionista, desde que a ela não sejam atribuídos poderes de gestão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 507, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dissolvendo-se dúvidas com Elisete Almeida, existem dois tipos de capacidades: a capacidade de direito e a capacidade de gozo. Por exemplo: um nascituro pode ser sucessor (capacidade de direito), no entanto, esta capacidade está sujeita a uma condição: nascimento completo e com vida, porém, mesmo com o nascimento, ele não pode suceder, pois falta-lhe a capacidade de gozo.

Lendo-se os arts. 1º ao 5º CC, talvez torne mais fácil a compreensão quanto ao CC 972 em comento. No CC/2002 constata-se que a capacidade de gozo é inexistente para os menores até aos 16 anos de idade, sendo que qualquer ato praticado deve ser através de representação dos responsáveis e, se assim não for, o ato será nulo; depois tem-se os menores entre 16 anos e 18 anos, nestes casos a capacidade é relativa, os atos praticados devem ser assistidos pelos responsáveis, se assim não for o ato poderá ser anulado. Aos 18 anos atinge-se a plena capacidade civil. Tenha-se em atenção não ser direito de gozo e capacidade, mas, sim, capacidade de direito e capacidade de gozo. A capacidade de direito pode existir mesmo antes no nascimento da pessoa, a partir da concepção, já a capacidade de gozo, entre os 0 e os 16 anos não existe, entre os 16 anos e os 18 anos será relativa e aos 18 anos será completa (se não houver uma interdição). (Elisete Almeida, em resposta a pergunta no site jus.com.br, em 2.012, Acesso em 14/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ricardo Negrão (2012, p. 73) detalha que a incapacidade cessa aos dezoito anos completos ou pela concessão dos pais, ou de um deles, na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial ou por sentença do juiz. Ainda terá que ser ouvido o tutor se o menor tiver dezesseis anos completos, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior pelo estabelecimento Civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (Cristian Rodrigues França, Silvana Faria Pereira, Adriele Luani Razini, Mariana Lunardelli, publicado em 05/2015, site jus.com.br. Acesso em 14/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Na preleção de Barbosa Filho, mesmo ostentando capacidade civil plena, um indivíduo pode não apresentar a específica aptidão para o exercício da atividade empresarial, i.é, para ser empresário, em razão de sua condição profissional ou pessoal. nesse caso, é preciso levar em consideração a hipótese de uma pessoa impedida manter, concretamente, a produção ou a circulação de mercadorias ou serviços destinados ao mercado. Estará caracterizada, então, uma situação de ilicitude, mas, mesmo assim, os atos praticados deverão ser considerados válidos e plenamente eficazes, vinculando o patrimônio de seu autor, o impedido, de maneira a não poder ele colher, diante de terceiros, qualquer benefício do voluntário e malicioso descumprimento da proibição inserida nas normas legais. Não pode o impedido, para se desonerar, alegar o impedimento em seu favor, subsistindo toda responsabilidade peculiar e decorrente dos negócios jurídicos celebrados, de acordo com sua exata concepção. Ademais, consumado um ilícito, conforme a natureza do impedimento violado, subsistirão consequências de natureza penal ou administrativa, as quais deverão ser suportadas pessoalmente pelo impedido, que, indevidamente, assumiu a posição de empresário. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 987 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico referente o artigo em comento, o dispositivo não foi objeto de qualquer alteração durante a tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. O Código de 1916, ao tratar das sociedades civis, já atribuía responsabilidade pessoal ao sócio que viesse a contrair dívidas para a sociedade sem estar investido dos necessários poderes (art. 1.395). De modo mais direto e preciso, a vigente lei das sociedades por ações (Lei n. 6.404/76) também estabelece a responsabilidade pessoal do acionista administrador que praticar atos com violação da lei ou do estatuto (art. 158). O Decreto n. 3.708/19, no tocante às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, estipulava que era cabível ação de perdas e danos, sem prejuízo da responsabilidade criminal, contra o sócio que usar indevidamente da firma social ou dela abusar (art. 11).

Quanto à doutrina lecionada por Fiuza, o exercício da atividade e dos poderes do empresário na administração da empresa somente é válido se a pessoa estiver investida dos devidos poderes, o que implica, necessariamente, seu desimpedimento, i.é, não ser a ela vedado o exercício de atividade empresarial, nos termos do CC 972 e das leis especiais. Se a pessoa estiver proibida de ser juridicamente qualificada como empresário, os atos por ela praticados que possam representar obrigações para a empresa serão por ela assumidos pessoalmente, ou seja, com o comprometimento direto e objetivo de seu patrimônio particular, devendo este responder pelas obrigações contraídas. A empresa, ou, quando for o caso, a sociedade, somente assume as dívidas e obrigações que foram contratadas por empresário ou sócio administrador investido dos necessários poderes, sem qualquer tipo de impedimento para a prática de atos de gestão empresarial. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 507-508, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em artigo de Cristian Rodrigues França, Silvana Faria Pereira, Adriele Luani Razini, Mariana Lunardelli, publicado em 05/2015, site jus.com.br, contém uma breve análise ao CC 973 em comento. O artigo aborda os legalmente impedidos de exercer a atividade empresarial e suas consequências quando da pratica desta atividade por estes, em especial com relação à terceiros.

O Código Civil não definiu expressamente o que é empresa. Para a doutrina, entretanto, empresa é a organização destinada às atividades de produção e circulação de mercadorias, bens e serviços, chefiadas ou dirigidas por uma pessoa física ou jurídica, denominada empresário. Neste sentido são as lições de Carvalho de Mendonça:

"Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade."

Marcelo Tadeu Cometti (2009, p. 19 e 20) descreve empresa como um estabelecimento organizado, com bens corpóreos ou incorpóreos que oferece produtos e serviços para uma real necessidade à fim de obter lucro. A empresa é algo abstrato, ou seja, a empresa não é sujeito de direito.

Portanto, temos que a empresa somente terá "vida" por meio das atividades realizadas pela pessoa capaz civilmente de desenvolver atividade empresarial, ou seja, o empresário.

Lembrando que Ricardo Negrão (2012, p. 73) detalha que a incapacidade cessa aos dezoito anos completos ou pela concessão dos pais, ou de um deles, na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial ou por sentença do juiz. Ainda terá que ser ouvido o tutor se o menor tiver dezesseis anos completos, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior pelo estabelecimento Civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

O dispositivo 973 do CC, tema deste artigo, trata da pessoa legalmente impedida de exercer a atividade própria de empresário, i.é, há determinadas pessoas plenamente capazes a quem a lei veda a prática profissional da empresa em razões de ordem pública decorrentes das funções que exercem.

Henrique Chagas (2003) frisa que o impedimento deve ser interpretado restritivamente, pois a regra assegura a todos o direito ao livre exercício e qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos em lei. Portanto, o impedimento decorre da lei, exatamente por tratar-se de uma restrição de direitos.

O Código Civil de 2002 não relacionou as pessoas legalmente impedidas, assim sendo, de acordo com a doutrina majoritária e diversos normativos, não poderão ser empresários, na condição de titular de firma individual ou administrador de sociedade, as seguintes pessoas:

 Funcionários Públicos; os falidos, enquanto não reabilitados; Militares que estejam na ativa; os membros auxiliares do comércio (corretores, leiloeiros, despachantes aduaneiros; tradutores juramentados); os magistrados e membros do Ministério Público; os cônsules, quando remunerados; os estrangeiros não residentes no Brasil; os Deputados e Senadores (estes, somente em empresas que gozem de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público – artigo 54, II, da CF/88). O elenco é somente exemplificativo. Observação importante é que estas pessoas são impedidas de serem empresárias, mas não de serem sócias de empresas.

O mérito do art. 973 diz respeito à responsabilidade do legalmente impedido de exercer empresa, pois, conforme esclarece Maria Helena Diniz (2012, p. 125):

“A pessoa que, estando legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, vier a praticar atos empresariais, por eles responderá, com seu patrimônio pessoal, arcando com as obrigações assumidas e também reparando os prejuízos causados; além disso, sujeitar-se-á às penalidades administrativas e criminais (Lei de Contravenções Penais, art. 47) relativas ao exercício ilegal da profissão e poderá, se insolvente, incidir em falência (Lei n° 11.101/2005 art. 178, c/c CC, art. 1.011,$ 1°), embora não tenha direito de requerer sua recuperação judicial (Lei n° 11.101/2005, art. 48) ou extrajudicial (Lei n° 11.101/2005, art. 161).”

A prática do comércio realizada por pessoa impedida é considerada válida em relação a terceiros de boa-fé, isto porque, ainda que exista impedimento legal, a pessoa que exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços será considerada empresária e como tal passível de ver a sua falência decretada, tendo em vista a validade dos atos de empresa por ela praticados em face de terceiros de boa-fé, posto que, embora impedido de exercer a atividade empresarial, as pessoas não são consideradas incapazes e, por conseguinte, os seus atos são considerados válidos.

A proposta do legislador é proteger o terceiro de boa-fé que desconheça do impedimento legal, com isso o impedido deverá honrar as obrigações assumidas não podendo se prevalecer dos direitos inerentes ao empresário regular.

Exemplificando, toma-se por base a aplicação da Lei 11.101/2005 que trata dos institutos da recuperação judicial, extrajudicial e da falência da empresa aplicados exclusivamente à empresário ou sociedade empresária: os dois primeiros (recuperação judicial e extrajudicial) são procedimentos benéficos ao empresário, já que se trata da possibilidade do reerguimento da sua empresa que passa por crise econômico-financeira, já a falência é um processo agressivo de execução dos bens do empresário devedor que concentra todos os seus credores numa única ação, este último procedimento de benefício nada tem. Pois bem, aquele impedido legalmente de exercer a atividade empresarial, se assim o fizer, ficará submetido a uma possível ação de falência, se porventura não cumprir com as obrigações decorrentes da sua atividade, pois, deverá honrar com as obrigações contraídas; por outro lado nunca poderá se valer dos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial, destinados aos empresários que exercem regularmente a atividade empresarial.

Após o estudo realizado, verificou-se a percepção do legislador ao editar o artigo 973 do Código Civil, pois o dispositivo estudado impede algumas pessoas de serem empresárias, que, por causa da função que exercem, possuem acesso às informações privilegiadas.

Exemplificando: um Juiz de Direito está impedido de ser empresário, pois se o fosse, poderia um dia ocorrer à situação de ele, como empresário, ter uma lide processual contra sua empresa e ele, como juiz de direito, ser o juiz encarregado de decidir o caso.

Além de impedir tais pessoas de exercerem a atividade de empresário, o legislador deixou expresso que, se descumprida esta norma, o legalmente impedido arcará com as consequências e responsabilidades respondendo civil e criminalmente pelos atos praticados, podendo inclusive que as obrigações financeiras recaiam sobre seus bens particulares.

O artigo estudado é de suma relevância para a segurança jurídica no segmento empresarial, pois é capaz de prever, evitar e punir situações controversas. (Cristian Rodrigues França, Silvana Faria Pereira, Adriele Luani Razini, Mariana Lunardelli, publicado em 05/2015, site jus.com.br. Acesso em 14/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1º. Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2º. Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

No escrutínio de Barbosa filho, as questões relativas à incapacidade superveniente do empresário individual, bem como de sua sucessão causa mortis em favor de incapaz, deixadas de lado na legislação pretérita, são, no atual Código, objeto de disciplina específica, cuja finalidade precípua é viabilizar a continuidade da empresa, desvinculando a manutenção e o desenvolvimento da atividade empresarial da situação pessoal de dado indivíduo, em benefício de todos que gravitam, com maior ou menor grau de dependência, em torno da complexa estrutura formada. Nas hipóteses propostas, de incapacidade superveniente ou sucessão causa mortis, o absolutamente incapaz (CC 3º), por meio de representante, e o relativamente incapaz (CC 4º), devidamente assistido, podem, portanto, prosseguir no exercício da atividade empresarial. Essa continuidade depende da obtenção de autorização judicial concreta. Trata-se de um requisito primordial, sendo imperiosa a conjugação com as normas protetivas ou restritivas próprias ao exercício da tutela ou da curatela e à administração de filhos menores (CC 1.689 a 1.693, CC 1.745 a 1.748 e CC 1.781). Feito requerimento pelo pai, tutor ou curador, mediante decisão fundamentada, o pedido de continuação será deferido ou não, devendo o juiz, então, efetuar uma análise de conveniência e oportunidade, sopesando os riscos do ramo empresarial exercido e os benefícios potenciais auferidos pelo incapaz e, também, por toda a coletividade de terceiros interessados. A autorização será sempre instrumentalizada por um alvará e pode ser condicionada à prestação de caução, ostentando caráter de precariedade, uma vez que, como esclarece o § 1º, revogável a qualquer tempo, por nova decisão judicial fundamentada, alterada a conjuntura que a houver motivado, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito. Em todo caso, a revogação não prejudicará jamais os direitos adquiridos por terceiros, imprescindível à liquidação dos negócios pendentes. Ademais, o legislador teve a preocupação de criar um patrimônio de afetação, circunscrevendo a responsabilidade patrimonial do incapaz a determinados bens, ou seja, àqueles vinculados ao próprio exercício da empresa, salvaguardados aqueles adquiridos antes da sucessão em favor do herdeiro incapaz ou antes da interdição do empresário individual e sem utilização empresarial. Tal fato deve, obrigatoriamente, constar do alvará expedido, recomendando-se seja feito um arrolamento de todos os bens excluídos da responsabilidade derivada do exercício da empresa. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 988 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico, a redação desse dispositivo foi modificada durante a tramitação no projeto, quando foi suprimido o seu § 3º, que pede a ‘emancipação do menor comerciante quando este completasse dezoito anos’. Com a redução da capacidade de vinte e um para dezoito anos, tal regra ficou sem sentido. No Código Civil de 1916, havia a previsão de que, ocorrendo a incapacidade ou morte de um dos sócios na sociedade civil, tal fato seria causa de dissolução da sociedade (arts 1.402 e 1.403). O Código Comercial de 1850, de modo semelhante, previa a dissolução da sociedade na hipótese do falecimento de um dos sócios, salvo convenção em contrário estipulada no contrato social (art. 335, n. 4), hipótese em que a sociedade poderia continuar com os herdeiros do de cujus, desde que fossem maiores ou legitimamente emancipados; se os herdeiros fossem menores, nem com autorização judicial poderiam participar da sociedade (art. 308). Se o sócio falecido exercesse função de gerência ou administração na sociedade, os credores seriam também chamados para a nomeação do novo gerente (art. 309). O Código comercial de 1850, todavia, não continha qualquer previsão relativamente aos casos de interdição ou incapacidade superveniente de sócios, nas sociedades anônimas, a lei se refere, genericamente à hipótese de vacância do cargo de administrador, que poderá se dar por morte, interdição ou renúncia, sendo que, em qualquer hipótese, caberá ao Conselho de Administração designar o sucessor (Lei n. 64.047 & art. 150).

Segundo a doutrina de Ricardo Fiuza a norma do CC 974 contempla duas situações, a saber, os casos de falecimento e de interdição do empresário, que ocorre com sua incapacidade superveniente. Tanto em um caso como em outro, o Código Civil de 2002 permite a continuidade da empresa, sem necessidade da sua dissolução. No caso do interdito, será ele representado na empresa por meio de curador. Já na hipótese de falecimento do empresário, se o herdeiro for menor absolutamente incapaz, será ele representado por seus pais ou tutores, e, sendo relativamente incapaz, deverá ser assistido por seus pais em todos os atos que vier a praticar na condição de sócio. Em todos esses casos, a continuidade da empresa ou a viabilidade da sucessão na empresa dependerá, sempre, de autorização judicial. Não deverão integrar o capital da empresa os bens que o incapaz ou os herdeiros do falecido possuíam ao tempo da incapacidade ou da sucessão, quando esses bens integrarem o respectivo patrimônio pessoal não afeto à atividade empresarial. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 508-509, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No Lecionar de Osmar Brina Corrêa-Lima, o caput do art. 974 trata dos efeitos da incapacidade superveniente ao empresário individual. Intrigante a sua redação. Tente-se interpretá-lo conservando em mente três regras hermenêuticas: a) existe uma presunção juris tantum (relativa) de sabedoria do legislador; b) regra geral, inexistem palavras ociosas na lei; e c) “Deve-se evitar a interpretação que conduz ao absurdo” (Interpretatio illa summenda qua absurdum evitetur.).

É certo que a observância muito estrita dessas regras às vezes leva os doutrinadores a tentar explicar o inexplicável: a) regra geral, não existe regra sem exceção; b) todo ser humano é pessoa natural (A expressão "pessoa natural" contrapõe-se a “pessoa jurídica”); c) toda pessoa natural é sujeito de direitos e obrigações.

Regra geral, toda pessoa, natural ou jurídica, é capaz de exercer direitos e tem deveres na ordem civil (Segundo o art. 1º do Código Civil, "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". Sugere-se aqui a seguinte leitura: “Art. 12 - Toda pessoa (natural ou jurídica) é capaz (de exercer) direitos e (tem) deveres na ordem civil".).

Regra geral, toda pessoa natural somente adquire a plena capacidade para exercer pessoalmente os atos da vida civil ao completar dezoito anos. (CC 5º).

Excepcionalmente, a pessoa natural adquire a plena capacidade para exercer pessoalmente os atos da vida civil antes de completar dezoito anos: “I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (CC 5º - parágrafo único).

Excepcionalmente, a pessoa natural maior de dezoito anos, embora sujeito de direitos e obrigações, não possui a plena capacidade para exercer pessoalmente os atos da vida civil. Será considerada incapaz. A incapacidade para o exercício pessoal dos atos da vida civil pode ser absoluta ou relativa.

São absolutamente incapazes para o exercício pessoal dos atos da vida civil: “I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade” (CC 3º). Os absolutamente incapazes devem ser representados. É nulo o negócio jurídico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Código Civil, art. 166, I).

São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: “I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos” (CC 4. 0 parágrafo único do art. 4º dispõe que “A capacidade dos índios será regulada por legislação especial”.). Os relativamente incapazes devem ser assistidos. “É anulável o negócio jurídico por incapacidade relativa do agente. (CC 171, I).

Regra geral, toda pessoa natural plenamente capaz pode ser empresária individual (Código Civil: “Art. 972 - Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil...”).

Relembrando: Eis o texto completo do art. 972: “Art. 972 - Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. Contudo, o art. 973 dispõe o seguinte: “Art. 973 - A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”. Desse artigo se extrai a seguinte conclusão: a pessoa legalmente impedida (ex.: o funcionário público, o juiz, etc.) pode se tomar empresária; contudo, se o fizer, poderá sofrer sanções de ordem administrativa (ex.: até mesmo perder o seu emprego público).

Regra geral, somente a pessoa natural plenamente capaz pode ser empresária individual. (CC 972). Somente a pessoa natural plenamente capaz pode tornar-se empresária.

Excepcionalmente, a pessoa natural incapaz poderá ser empresária. Essa afirmativa apoia-se, precisamente, no art. 974 do Código Civil, transcrito no início deste trabalho.

A incapacidade da pessoa natural pode decorrer: (a) da menoridade; ou (b) da existência de problemas ligados, direta ou indiretamente, à sanidade mental. (Arts. 3º e 4º do Código Civil).

A colocação dos ébrios, dos viciados em tóxicos, e dos pródigos como pessoas com problemas ligados à sanidade mental, certamente, poderá gerar controvérsia ou discordância; contudo, fica mantida aqui por mera conveniência didática.

Os incapazes em decorrência da menoridade devem ser representados ou assistidos pelos seus pais ou pelo seu tutor. O menor absolutamente incapaz deve ser representado pelos seus pais ou pelo seu tutor. O menor relativamente incapaz deve ser assistido pelos seus pais ou pelo seu tutor.

Os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes em decorrência da existência de problemas ligados, direta ou indiretamente, à sanidade mental devem ser, respectivamente, representados ou assistidos pelo seu curador. (Osmar Brina Corrêa-Lima (Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da UFMG e da Faculdade de Direito Milton Campos - Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, p. 222-224 - Acesso em 14/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 970, 971 Da Caracterização e da Inscrição - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 970, 971

Da Caracterização e da Inscrição - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

Título I – Do Empresário (Art. 966 ao 980) Da Caracterização e da Inscrição –

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Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

Como visualiza Barbosa Filho, o presente artigo contém norma de caráter programático, editada em perfeita correspondência com dois preceitos constitucionais específicos. O inciso IX do art. 170 da Constituição da República elegeu como um dos princípios básicos da ordem econômica o de fornecer tratamento favorecido pra as empresas de pequeno porte, desde que sejam constituídas de conformidade com a legislação nacional e mantenham sua sede e administração no território brasileiro. O art. 185, parágrafo único, da Carta Magna, também, de maneira genérica, preconizou tratamento legal especial para a propriedade rural produtiva. Em atendimento ao primeiro preceito constitucional, foi editada a Lei Complementar n. 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que revogou a Lei n. 9.841/99, estabelecendo novos parâmetros de definição, adotando o mesmo critério já cristalizado. Tomando como critério a renda bruta anual auferida, isto é, o faturamento anual, a LC. 123/2006 qualificou, em seus arts. 3º e 68, como pequeno empresário, o empresário individual (pessoa física) que aufere renda bruta anual de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais); como microempresa, a pessoa jurídica com receita bruta de até R$ 2.400.000.00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). Foram propostos regimes tributário, previdenciário e trabalhista simplificados e apoio creditício para o exercício de suas atividades. Estabelecidas várias exceções com o fim de evitar um rompimento com os propósitos ditados pelo constituinte, afastando, por exemplo, as sociedades por ações ou subsidiárias de outras da incidência do regramento especial; os limites de enquadramento são reavaliados periodicamente, inclusive considerada uma proporção mensal (§ 10 do referido art. 3º), permitindo-se, para o arquivamento de atos constitutivos e suas alterações, a substituição de certidões relativas a antecedentes criminais por simples declaração da inexistência de impedimento ao exercício da atividade empresária e dispensando-se a prova de quitação de débitos fiscais ou parafiscais (arts. 8º a 10). A Lei n. 8.171/91, por sua vez, teve como finalidade, ao fixar os princípios da política agrícola, atender ao segundo preceito constitucional citado, enquanto, no âmbito previdenciário, a Lei n. 10.256/2001 forneceu tratamento diferenciado aos empregadores rurais. Seja para os pequenos empresários, enquadrados numa das duas categorias definidas pela Lei n. 9.841/99, seja para os empresários rurais, preconizam-se, portanto, simplificação dos procedimentos necessários ao implemento de sua inscrição e tratamento diferenciado quanto aos efeitos decorrentes desse mesmo ato de registro. O texto legal, no entanto, não contempla um comando de imediata aplicação, dependendo, por meio da legislação extravagante, de explicitação. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 985 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conta o histórico de Ricardo Fiuza, este CC 970 ter sido objeto de grande polêmica durante a tramitação do anteprojeto original, inclusive por que abrangeu em um mesmo dispositivo os conceitos de empresário rural e de pequeno empresário, figuras juridicamente distintas em nosso sistema de direito positivo. Durante a tramitação do anteprojeto no Senado Federal, emenda da autoria do Senador Gabriel Hermes, transformada em subemenda pelo Relator-Federal, emenda da autoria do Senador Gabriel Hermes, transformada em subemenda pelo Relator-Geral, de dar ao texto forma mais objetiva e concisa. Isto porque, em justificação, constatou-se que o desenvolvimento acelerado da atividade rural estava a recomendar, a curto prazo, sua progressiva sujeição aos deveres e restrições impostas aos demais empresários. Na redação originária do anteprojeto, o empresário rural era definido como aquele que exerce “atividade destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais”. Por outro lado, os elementos inerentes ao conceito de pequeno empresário também podem alterar-se rapidamente, ao influxo das mudanças que são típicas da atividade econômica, tal como ocorre no âmbito de nossa legislação, que tem sido objeto de diversas alterações na definição da microempresa e da empresa de pequeno porte, a exemplo da Lei n. 8.864/94, substituída e revogada pela Lei n. 9.841/99.

Em sua doutrina, comenta Fiuza, da atividade rural ou agrícola, que, historicamente, sempre foi regulada pelo direito civil, considerada como função produtiva estranha à legislação mercantil. Essa separação remonta ao período do feudalismo europeu, quando havia nítida separação entre a propriedade imobiliária rural e a atividade comercial dinâmica exercitada pela burguesia ascendente, que habitava as cidades (burgos). O direito comercial moderno era, assim, um direito essencialmente burguês, que se apresentava em contraposição à atividade rural, de origem feudal. Desse modo, a atividade rural ou de exploração agrícola ou pecuária sempre esteve submetida ao direito civil, regulada por um ramo específico, denominado direito agrário. O agricultor ou pecuarista, assim, não se enquadrava, inicialmente, como empresário. Ele adquire essa condição e passa a ter sua atividade regulada pelo direito de empresa a partir de sua inscrição facultativa no Registro Público de Empresas Mercantis (CC 971). A Lei n. 9.841/00, art. 2º), por sua vez, define como microempresa a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R$ 244.000,00, e, como empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta anual superior a R$ 244.000,00 e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00. A empresa rural e o pequeno empresário, enquadrado este sob forma de microempresa ou empresa de pequeno porte, deverão merecer, assim, tratamento diferenciado que os favoreça no tocante a suas obrigações nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, facilitando, mediante a simplificação de procedimentos, sua continuidade e expansão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 507, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O Informativo da Fiscalização n. 03/2012, fala da obrigatoriedade da escrituração contábil.

Inúmeros são os dispositivos legais que tratam da obrigatoriedade de elaboração da escrituração contábil regular de todas as empresas independente do porte, enquadramento tributário ou situação fiscal (Constituição Federal; Lei das S/A; Lei da Recuperação Judicial; Normas do CFC etc.), aqui lembramos especialmente das NBC’s e dos CC 1.179, I e 1.180 da Lei n. 10.406/02 (CC):

Os dispositivos acima nominados são claros quanto à necessidade da feitura da escrituração contábil, podendo ser dispensada nos casos do pequeno empresário dito no artigo em comento.

O pequeno empresário aludido no CC 970, foi definido através da Lei Complementar n. 123/06 no seu artigo 68, com alterações sofridas pela Lei Complementar n. 139/11: “Art. 68. Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei n. 10.406/2002, o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira a receita bruta anual até o limite previsto no § 1º do art. 18-A.” (NR) que é R$ 60.000,00 a partir de janeiro de 2012.

Muito além da legislação hoje vigente, que a nosso ver é clara quanto à obrigatoriedade da escrituração contábil, chamamos especial atenção quanto a obrigação técnica e social do profissional militante na atividade contábil, no que se refere ao seu comprometimento em desenvolver a atividade fim de sua formação, ou seja, a própria CONTABILIDADE.

Tudo isso independente de qualquer dispensa fiscal que possa ser conferida as empresas optantes por regimes diferenciados de tributação.

(O informativo da fiscalização é elaborado pela Divisão de Fiscalização do CRC PR, com a coordenação das Vice-Presidências de Ética e Disciplina e de Fiscalização, trazendo esclarecimentos aos profissionais de contabilidade dos principais questionamentos recebidos. Acesso 13/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Na orientação de Barbosa Filho, entende-se, aqui, como atividade rural aquela correspondente a uma sucessão encadeada e organização de atos, cuja consecução se efetua por meio da agricultura, da pecuária, do extrativismo, resultantes na produção e circulação de bens destinados ao mercado. O conceito resguarda economicidade, pois não se trata, aqui, simplesmente da atividade desenvolvida fora da zona urbana, ou seja, rústica, mas daquela peculiar ao campo. Nesse sentido, o presente artigo provoca claro alargamento dos limites do direito comercial e um rompimento com vários dos conceitos antes viventes. O direito comercial nasceu na Baixa Idade Média e depois se desenvolveu como um ramo privatístico especial, em razão da necessidade dos mercadores de afastarem a incidência de normas próprias ao direito comum, atreladas a fórmulas primárias de produção e incompatíveis com a incessante busca do lucro e a realização de empreendimentos de escala. Por isso a atividade rural, efetivada, inicialmente, sob regime feudal, vinculada à terra e desfocada da circulação da riqueza móvel, sempre foi excluída do âmbito do direito comercial.

Pretende-se, agora, mesmo que parcialmente, remodelar a disciplina de tal atividade. Desde que estejam reunidos todos os elementos caracterizadores da empresa, a pessoa física ou jurídica, de quem emana a vontade criadora e dirigente da produção e circulação de bens oriundos da atividade rural, enquadra-se como empresário e ostenta a faculdade de se equiparar a todos os demais empresários, recebendo idêntico tratamento jurídico. Para tanto, basta que seja efetuado um ato de registro perante a Junta Comercial com atribuição específica sobre o local da sede eleita, cumprindo-se no caso do empresário individual, o disposto no já examinado CC 968. Efetuada a inscrição, o empresário rural é aquinhoado com todos os benefícios e assume todos os deveres comuns aos empresários, tais como previstos nas normas componentes do direito comercial, excluindo a incidência daquelas incluídas no direitos comum, o direito civil. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 985-986 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Por sua vez, Ricardo Fiuza, em sua doutrina aponta que, de acordo com o CC 971, é facultado a qualquer produtor rural organizar sua atividade econômica sob a forma de empresas que, neste caso, pode ser tanto sob firma individual ou por meio de sociedade empresaria, considerando que seu correspondente ato constitutivo deve ser levado para arquivamento na Junta Comercial. Este dispositivo equipara, para todos os efeitos legais, o exercício de atividade rural por intermédio do empresário rural ou da sociedade empresaria rural, quando a empresa tenha como objeto a exploração de atividade agrícola ou pecuária e esta for economicamente dominante para quem a realiza, como principal profissão e meio de sustento. A Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76, art. 22, § 1º), vale ressaltar, sempre submeteu à legislação mercantil as empresas organizadas sob a forma de S/A, independentemente de seu objeto social, inclusive para abranger as companhias agrícolas e pecuárias, existentes em grande número em nosso país. O produtor rural que, mesmo desempenhando atividade econômica agrícola ou pecuária, preferir não adotar a forma de empresa rural permanecerá vinculado a regime jurídico próprio, como pessoa física, inclusive para os efeitos da legislação tributária, trabalhista e previdenciária, com responsabilidade ilimitada e com comprometimento direto de seu patrimônio pessoal nas obrigações contraídas em razão do exercício de sua atividade. Ele pode ainda optar por organizar sua atividade rural como sociedade simples (CC 997 a 1.038), correspondente à antiga sociedade civil, a qual adquire personalidade jurídica própria com o arquivamento de seus atos constitutivos no cartório de registro civil das pessoas jurídicas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 507, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O fazendeiro como empresário rural, na visão de Reinaldo Marques da Silva, na promulgação da nova Lei de Falências manteve o sistema até então vigente, a saber, a falência e a recuperação judicial, bem como a extrajudicial que são aplicadas tão somente ao empresário e à sociedade empresária.

 

O setor agrícola, por sua vez, há muito já se queixava dos privilégios concedidos aos comerciantes. Por assim ser, em 1940, o Decreto Lei 2.627 facultou ao fazendeiro, de pequeno ou grande porte, a opção pelo regime comercial. Angariou, portanto, o fazendeiro, os privilégios antes reservados aos comerciantes, devendo, todavia, arcar com os deveres da legislação comercial, dentre eles, inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis, i.é, na Junta Comercial.

 

A legislação que se seguiu (parágrafo 1º do art. 2º da Lei 6.404/76 e CC 971), confirmou e ampliou a opção do fazendeiro de assumir a condição de empresário com todos os privilégios e deveres atinentes.

 

Assim, o empresário rural só gozará dos privilégios da legislação mercantil, por exemplo, poder pedir falência e recuperação judicial ou extrajudicial, se cumprir com todos os deveres previstos na legislação. Nesse sentido:

 

 “Apelação cível. Pedido de falência. Produtor rural. Sujeição à lei nº 11.101/05. Impossibilidade. Ausência de legitimidade passiva. O produtor tornar-se empresário é faculdade prevista no art. 971, CC, de maneira que precisa proceder sua inscrição na junta comercial. Requisito não observado. À unanimidade, negaram provimento ao apelo” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70073481178, Sexta Câmara Cível, Desembargador Relator Luís Augusto Coelho Braga, DJe 01/09/2017).

Cumpre ressaltar, todavia, que o produtor rural, seja ele pessoa física ou pessoa jurídica individual, continua sujeito, de forma ilimitada, salvo exceções, às obrigações contraídas junto a terceiros. Daí porque, mais recomendável é o empresário rural constituir sociedade limitada, ou seja, unir-se a um ou mais sócios, de modo a limitar a responsabilidade de cada sócio ao valor de suas respectivas quotas.

Assim, o empresário rural terá, portanto, tratamento favorecido, contanto que arque com os deveres que a legislação mercantil lhe impõe. Por isso, o fazendeiro deve bem ponderar se está disposto a cumprir os deveres de empresário para só então ter direito aos benefícios desta condição. (Reinaldo Marques da Silva, elaborado e publicado em 08/2018, acessado no site Jus.com.br em 13/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).