terça-feira, 31 de agosto de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.901, 1.902 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.901, 1.902
Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R.
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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das
Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –
Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -
(Art. 1.897 a 1.911)

 

Art. 1.901. Valerá a disposição:

I — em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado; 

II — em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que tique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Este artigo corresponde ao Art. 1.951 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.668 do Código Civil de 1916. 

Quase dando continuidade ao artigo anterior, o relator Ricardo Fiuza, segue em sua doutrina ao artigo em comento CC 1901: Moderando ou atenuando o estatuído no art. 1.900, II, o inciso I deste artigo diz que vale a disposição se a incerteza com relação à pessoa beneficiada pelo testador for incerteza relativa (superável, vencível) e não absoluta. O próprio testador indica, menciona duas ou mais pessoas, pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado. Da mesma forma, no inciso II, o herdeiro ou outra pessoa, que vai determinar o valor do legado, terá atuação balizada, limitada, pois o próprio testador decidiu remunerar os serviços (de médicos, enfermeiros etc.) que lhe foram prestados por ocasião da moléstia de que faleceu. A quantia será estabelecida, considerando a remuneração que é paga, normalmente, usualmente, para os respectivos serviços, e as circunstâncias do caso. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 902, CC 1.901, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jarbas da Silva Gomes, em artigo postado em maio de 2015 no site Jus.com.br aludindo ao artigo em comento, Art. 1.901. Valerá a disposição:

I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;

II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Regras Restritivas – Inalienabilidade: É possível gravar a legítima com cláusula Restritiva? R. Para parte da doutrina sim, desde que haja um justo motivo, e que este motivo precisa está declarado na cédula testamentária. Para outra parte da doutrina não é possível pois é um direito constitucional e não pode sofrer limitação por terceiros.

 Art. 1.848. Salvo se houver justa causadeclarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

 

§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Impenhorabilidade - não pode ser objeto de penhora; Art. 833.  São impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

Incomunicabilidade; Tem o objetivo de impedir que os bens integrem a comunhão estabelecida pelo casamento. Os bens assim clausulados formarão patrimônio exclusivo do cônjuge ou passarão a compô-lo se já o possui.

OBSERVAÇÃO: Essas cláusulas não são absolutas, porque o juiz poderá levantar ou sub-rogar quando houver justo motivo. (Jarbas da Silva Gomes, em artigo “Resumo de sucessões testamentárias”, postado em maio de 2015 no site Jus.com.br aludindo ao artigo em comento, Art. 1.901. Acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescendo Guimarães e Mezzalira et al. Não pode, também, o testador referir-se a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar, ou favorecer pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro, ou deixar a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado, ou, ainda favorecer as pessoas referidas nos CC 1.801 e 1802. Como se sabe, uma das características do testamento é ser personalíssimo, próprio do testador, e não delegar à vontade de outrem.

O que a lei permite, não obstante isso, é que a remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro, ou de outrem, possa ser determinada pelo terceiro o valor do legado; também aceita a lei que a disposição em favor de pessoa incerta possa ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado.

O poder de decisão do onerado não é absoluto. Deve ater-se ao conteúdo do testamento, à praxe, aos costumes, nunca cedendo à vontade individual do beneficiado. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.901, acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão sempre às públicas.

Este artigo corresponde ao Art. 1.952 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.669 do Código Civil de 1916.

 

Conforme entendimento do relator o deputado Ricardo Fiuza, se o testador não especificar de onde são os pobres, ou onde estão os estabelecimentos particulares, ou os de assistência pública, é que vigorará a presunção deste artigo, de que são os do lugar do domicilio do testador, ao tempo de sua morte (cf. BGB, Art. 2.072; Código Civil italiano, Art. 630; Código Civil português, Art. 2.225; Código Civil espanhol, Art. 749; Código Civil argentino, Art. 3.722; Código Civil chileno, Art. 1.056, aIs 3 e 5).


Na dúvida quanto às instituições de caridade ou de assistência que serão beneficiadas, dar-se-á, sempre, preferência às particulares, que, segundo o legislador, precisam de mais apoio e recursos do que as entidades públicas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 902, CC 1.902, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Eduardo Cesar Elias de Amorim, em artigo abordando nova e funcional ocorrência de Dano Moral, publicado há 5 meses (portanto ainda em 2021), publicou um artigo no site Jusbrasil.com.br, intitulado “Caracterização do Dano Moral pela Psicologia aplicada”, que tem tudo a ver com o artigo em comento, conceituando danos morais em suas esferas objetivas e subjetivadas a partir da comparação com critérios e conceitos da psicanálise, vez que na sua grande maioria das demandas judiciais que ensejam pedidos de indenizações por danos morais causados por terceiros.

Abordar a possibilidade processual de utilização da psicologia Freudiana às demandas judiciais que tratem de pedidos indenizatórios pela lesão à moral do indivíduo. Assim, como em um ato pericial realizado por especialista da área da psique poderá o magistrado coletar prova de lesão moral a partir dos critérios da Psicologia Aplicada facilitando mormente seu convencimento ou aclarando a superficialidade do dano que segundo conceitos psicológicos podem afetar o ego ou o id de cada postulante. 

Objetivando trazer à tona diferenciação entre o chamado mero aborrecimento, muito difundido entre doutrinadores e magistrados que tem neste instituto o princípio basilar para decidir se o acontecimento trazido à juízo teve o condão de lesar moralmente o indivíduo ou trouxe a este apenas um dissabor passageiro ou uma frustração de meras expectativas relacionadas a fatos do cotidiano do homem médio, o autor, trouxe como objetivo principal, ainda mais que o acima exposto, buscar o conceito Freudiano que divide a psique do ser em pelo menos dois hemisférios muito tênues, mas que são sensivelmente diferenciados pela sua própria natureza, fala-se do Ego e do Id. 

Duas essências do pensamento humano que divergem em tese e em comportamento, pois se tratam de superficialidades versus sentimentos intrínsecos e que analisados do ponto de vista jurídico que compõe qualquer esfera do relacionamento humano, pode demonstrar até que ponto uma lesão de direito pode ter afetado o ser em sua profundidade ou a modo raso a meio de merecer ou não ser indenizado pelo dano efetivo. 

Pontes de Miranda conceitua a expressão dano moral de modo muito prático ao estabelecer que a expressão dano moral tem concorrido para graves confusões, bem como a expressão alemã Schmerzengeld (dinheiro de dor). Às vezes, os escritores e juízes empregam a expressão dano moral em sentido amplíssimo (dano à normalidade da vida de relação, dano moral estrito, que é o dano à reputação, dano que não é qualquer dos anteriores mas também não ofende o patrimônio, como o de dor sofrida, o de destruição de bem sem qualquer valor patrimonial ou de valor patrimonial ínfimo), onde dano moral seria dano não patrimonial.

Outros tem como dano moral o dano à normalidade da vida de relação, o dano que faz baixar o moral da pessoa, e o dano à reputação. Finalmente, há senso estrito de dano moral: o dano à reputação (Tratado de direito privado, XXVI, § 3.107, p. 30-31 in Dano Moral de Youssef Said Cahali, 2ª Ed., p. 21). Valorizar-se-ia que tal respeitosa definição realmente abrangesse todas as dimensões que o conceito de dano moral precisa para se perpetuar e integrar o ordenamento jurídico nacional como fonte de real justiça e não de enriquecimento ilícito como ocorrera no passado recente, nem como ato de “desvaloração” (No sentido de atribuir pouco ou baixo valor), da moral humana como tem-se visto nos tribunais e decisórios brasileiros. No início, havia a indústria do dano moral, onde qualquer dor era levada a apreciação do judiciário como fonte de renda fácil e possíveis acordos mirabolantes, normalmente intentados contra pessoas jurídicas que não desejavam ver seus nomes e marcas de valor associadas a políticas de descaso ou lesão da esfera moral, quer fosse em relação a clientes consumidores, quer fosse em relação a terceiros do meio social e econômico em que estivessem inseridos. Foi um período certamente difícil, mormente aos magistrados que se viam tentados a não utilizar a figura indenizatória como máquina de fazer dinheiro para beneficiar partes que se movimentavam por interesses escusos e patrimonialistas valendo-se do judiciário para enriquecer, ante vítimas reais que ali buscavam a verdadeira reparação da lesão moral evidenciada com o intuito de ver amenizada a dor causada por seus algozes.

Como em todo ciclo social, pude ser observada a retração da Justiça, mostrando-se temerosa em conceder aos lesados gordas indenizações que certamente iriam fazer com que aquele que provocara a lesão, no dito popular, pensasse duas vezes antes de repetir a conduta. Política esta, vista também pouco eficiente, pois ao invés do imaginado, veio a abarrotar o terceiro poder de ações demandadas quase que aleatoriamente, através da liberdade concedida pela via indireta da AJG Assistência judiciária gratuita que quando mal usada, facilita o exercício da aventura jurídica. 

Atualmente o que se vê é a busca incessante de encontrar um mecanismo judicial para conter as demandas despojadas de realidade subjetiva e aquelas nas quais o dano moral, a ofensa real deixe de ser reparada, - reparação e desincentivo - para que além de reparar o dano causado, o causador abstenha-se de repetir o feito, ao tempo em que o lesionado reparado, sinta o calor da justiça corando sua face.

Em breve comparativo, em todo o mundo e desde o direito romano, a moral do ser é protegida de acordo com os costumes, ao início, dando espaço maior para interpretações de líderes e poderosos que a cada tempo atribuíam um valor à lesão da subjetividade do homem e de seus princípios de acordo com critérios pouco democráticos, vinculando o tema, afastando da Justiça e após muito tempo buscando a reaproximação que aqui se defende. Alguns ordenamentos jurídicos mais avançados já comportam facilmente medidas de contenção da violação moral do ser humano, quer seja como cidadão, como integrante social e agente integrador da sociedade, ou até mesmo quando seus instintos mais íntimos são alvejados. Nos ordenamentos jurídicos mais avançados podem se encontrar legislações aprimoradas a cada critério donde compilados trecho de comparação de Cristiano Carrilho:

 

1) No direito Chileno - O Código Civil chileno, em seu artigo 2.314 permite amplamente a reparação dos danos morais. No que pertinente às imputações injuriosas, como a honra e o crédito de uma pessoa, a reparação somente caberia se ficasse suficientemente provado o dano emergente (CARMO,1996:300). A Constituição chilena (Decreto n. 1.345, de 08/10/81) em seu artigo 19 assegurou a honra como um verdadeiro direito subjetivo, ao dispor que: "La Constituición assegura a todas las personas: (...) 4º El respeto y protección a la vida provada y pública y a la honra de la persona y de sua família."

 

2) No direito Espanhol - O Código Civil Espanhol de 1890, devido ao seu laconismo, consagrava a irreparabilidade do dano moral. A partir de 1912 os espanhóis inclinaram-se à reparabilidade. Reprisando o art. 1.382 do Código Civil Francês, a legislação espanhola assim dispõe em seu Código Civil de 1890: "El que por accion causa daño a outro, interveniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado."

 

A partir de 1912 os espanhóis passaram a agasalhar o entendimento da reparabilidade do dano moral, muito embora a Suprema Corte de Justiça, em precedente jurisprudencial memorável, não tenha se apoiado na interpretação do artigo 1.902 do Código Civil, tendo antes se decidido por equidade, abeberando-se nas vetustas Partidas para dar suporte jurídico ao entendimento jurisprudencial. (Gubern apud Carmo, 1996:300).

 

3) No direito Inglês - Conforme analisado por Eduardo Gabriel Saad (Eduardo Gabriel Saad (1997:702), na Inglaterra, o critério legal (exemplary damages) de indenização de danos morais tem grande abrangência, pois, alcança até aqueles de somenos importância, o que denota exemplar respeito pelos atributos da pessoa humana. De salientar-se, porém, que, no Direito Inglês, o dano de caráter patrimonial é o pressuposto do dano moral. Sem aquele, este não se configura.

 

4) No direito Libanês - O Código do Líbano, de 1932, traz expressivas disposições nos artigos 134, 2ª parte e 136: "Art. 134, 2ª parte. Le dommage moral entre en ligne de compte aussi bien que le dommage matériel." "Art. 136. En pricipe, la réparation revêt une forme pecuniaire; elle este allouée en dommages - intérêts mais il appartiente au juge de lui donner une forme plus aproprié aut intérêts de la victime; elle intervient alors en nature; elle peut consister notamment dans insertions par la voie de la presse."São apenas ilustrativas, pois em maioria, o Dano Moral é protegido e sua reparação exigível e lembrando que a este trabalho se infere apenas trazer linhas da psicanálise para servir de instrumento capaz de alinhar o decisório judicial ao caso concreto.

 

Enfim, Lesão: busca-se no dicionário o perfeito conceito do vocábulo para a partir daí dar prosseguimento aos valores referentes ao artigo em comento CC 1.902, tecer mais:

- lesar v.t. 1. Causar lesão a; contundir, ferir. 2. Ofender a reputação ou violar o direito de. 3. Prejudicar (Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa 3ª Edição Revista Ampliada 2ª Imp. Editora Nova Fronteira) .Ora, em sendo assim, temos então a certeza que lesão pressuponha ofensa, ferimento, violação e confirmamos em:

- lesão sf. 1. Ato ou efeito de lesar (-se). 2. Pancada, contusão. 3. Dano, prejuízo. 4. Violação dum direito. 5. Med. Dano produzido em estrutura ou órgão. Por ser inconteste o conceito, sua aplicabilidade também deveria ser. Mas sabemos que ao anexar o vocábulo, moral ao termo, ingressasse em uma seara controversa e polêmica, pois a subjetividade toma conta de todo o problema. Neste momento percebe-se que a palavra moral do mesmo dicionário, prescinde de uma análise mais detida. Moral sf. 1. Ciência do bem e do mal, teoria do comportamento humano enquanto regido por princípios éticos (varia de cultura para cultura e se modifica com o tempo no âmbito de uma mesma sociedade); ética 2. Corpo de preceitos e regras que visa a dirigir as ações do homem, segundo a justiça e a equidade natural. 3. Os princípios da honestidade e do pudor; moralidade.

 

- Moralidade sf. 2. Conduta moral; princípios. Desta forma, a equação pode muito facilmente ser montada pois que tem então o dano moral, como a Lesão (ferimento) ou Violação ou Prejuízo à princípios éticos e de honestidade. Mais um pouco, vê-se que a parte subjetiva é completada pela palavra honestidade, que se define como:

 

- Honesto adj. 3. Diz-se da pessoa que age ou fala de acordo com seu pensamento; que tem boa-fé; franco, sincero. Então temos todos os elementos para repetir que o Dano Moral é o Ferimento ou Violação ou Prejuízo à princípios éticos, derivados do pensamento subjetivo e da boa-fé, devendo ter portanto, critérios pessoais de avaliação.

 

Mero aborrecimento - O aborrecimento já tem sua definição mais prática e unificada, mas ao seguir a linha acima de partir das definições conceituais do vocábulo, onde, Aborrecimento s.m. 2. Contrariedade, descontentamento. O aborrecimento assim explicado traz certa leveza na interpretação dos acontecimentos que podem ser interpretados como Dano Moral, significando hierarquia informal entre os fatos para que se possa delimitar até onde vai este e se inicia o Dano Moral efetivo.

 

No aborrecimento, tem-se uma contrariedade, um descontentamento com uma situação cotidiana ou mesmo um fato específico, e esta situação deriva da força de agressividade aos princípios pessoais, variando entre o ocorrido e sua solução, ou ainda, da profundidade e não da propriamente da extensão deste. Quando é abordada a profundidade e não propriamente dito a extensão do dano, estabelece-se um novo critério de observação, pois somente assim, a marca deixada pelo fato poderá servir como base para que o magistrado possa avaliar a diferenciação entre o Dano Moral e o Mero Aborrecimento. Uma marca, o quão mais profunda, indicará mais possibilidade de haver sido lesada a psique do indivíduo, violando seus princípios pessoais mais arraigados, ou apenas uma contrariedade, um descontentamento passageiro e que por vezes, conta até mesmo com rápida solução, não sendo indelével a marca deixada.

 

Lesão à psique - O trabalho está baseado na abordagem Freudiana para definir a profundidade das marcas ocasionadas pelos fatos que podem arranhar as relações sociais, comerciais e ainda aquelas que são passíveis de apreciação do poder judiciário na busca de uma reparação.

 

A psique de Sigmund Freud estabelece-se pela subjetividade humana como águas onde somente o próprio indivíduo pode navegar, e, portanto deixando aparentemente hermético seu conteúdo. Se assim considerado, o conteúdo da mente humana, a psique, somente poderia ser observada pelo próprio ser, o que faria impossível qualquer avaliação das lesões não patrimoniais intentadas contra o indivíduo e que consequentemente afetam sua dignidade e subjetividade sem vínculos de proteção civil relacionada ao patrimônio.

 

Porém, há que se lembrar do patrimônio intelectual, aquele formado pelas experiências e sensações vividas por um ser e que podem ser únicas e irrepetíveis do sentido leigo, e cuja reposição jamais poderiam ser reconstruídas.

Freud desenvolveu mecanismos de acesso a esse espaço mental que precipuamente necessita ser avaliado para estabelecer caminho seguro ou minimamente passível de apreciação para que confrontado ao fato gerador da insatisfação, esta possa ser medida em sua profundidade e para tanto, a psicanálise pode ser também ferramenta para investigar a mente humana que busca reparação judicial.

 

Lesão do Ego - Primeiramente, há de se conceituar o ego estabelecido por Freud, para então passar-se a analisar a modalidade de entendimento da sua aplicabilidade como forma de mensurar a profundidade de certa lesão moral. Assim, tem que o Ego é a parte do aparelho psíquico que está em contato com a realidade externa.

 

O Ego se desenvolve a partir do Id, à medida que a pessoa vai tomando consciência de sua própria identidade, vai aprendendo a aplacar as constantes exigências do Id. Como a casca de uma árvore, o Ego protege o Id, mas extrai dele a energia suficiente para suas realizações. Ele tem a tarefa de garantir a saúde, segurança e sanidade da personalidade. Uma das características principais do Ego é estabelecer a conexão entre a percepção sensorial e a ação muscular, ou seja, comandar o movimento voluntário. Ele tem a tarefa de auto preservação. Com referência aos acontecimentos externos, o Ego desempenha sua função dando conta dos estímulos externos, armazenando experiências sobre eles na memória, evitando o excesso de estímulos internos (mediante a fuga), lidando com estímulos moderados (através da adaptação) e aprendendo, através da atividade, a produzir modificações convenientes no mundo externo em seu próprio benefício.

 

Lesão do Id - O Id contém tudo o que é herdado, que se acha presente no nascimento e está presente na Constituição, acima de tudo os instintos que se originam da organização somática e encontram expressão psíquica sob formas que nos são desconhecidas.  O Id é a estrutura da personalidade original, básica e central do ser humano, exposta tanto às exigências somáticas do corpo às exigências do ego e do superego. As leis lógicas do pensamento não se aplicam ao Id, havendo assim, impulsos contrários lado a lado, sem que um anule o outro, ou sem que um diminua o outro.

 

O Id seria o reservatório de energia de toda a personalidade. O Id pode ser associado a um cavalo cuja força é total, mas que depende do cavaleiro para usar de modo adequado essa força.

 

Os conteúdos do Id são quase todos inconscientes, eles incluem configurações mentais que nunca se tornaram conscientes, assim como o material que foi considerado inaceitável pela consciência. Um pensamento ou uma lembrança, excluído da consciência, mas localizado na área do Id, será capaz de influenciar toda vida mental de uma pessoa.

 

A lesão ao Id é sempre mais profunda, vez que infere golpe aos valores de base de cada ser, daquilo que carrega consigo somando ações da vida comum e do senso de ética e razão para pautar-lhe o caminho da ética e da sublimação da sociedade em detrimento da individualidade nociva, mas sem que se perca a sensibilidade de percebermos, o Judiciário também, que é a soma dos Ids que deve se sobrepor aos Egos.

 

O Ego é referenciado como a parte do ser que se preocupa com a externalidade de si. Uma lesão ao Ego difere basicamente da lesão ao Id no que tange aos valores e princípios protegidos, vez que somos a somatória do Ego e do Id, porém, mais de nós é o Id, pois coincide com a nossa essência, com aquilo que realmente somos ou queremos ser em prol de um mundo melhor. 

A qualidade de vida está intimamente ligada a esta equação de Egos e Ids feridos e frustrados, na medida em que damos mais valor a um que a outro. À essência e a superficialidade, o mero aborrecimento e o dano moral, ou dano à moral derivada do Id, da estrutura básica de cada ser humano e que o direito precisa proteger fortemente, caso contrário, corre-se o risco de valorização exacerbada do Ego em detrimento do Id de uma sociedade que precisa e merece ser mais Id que Ego. (Eduardo Cesar Elias de Amorim, em artigo abordando nova e funcional ocorrência de Dano Moral, publicado há 5 meses (portanto ainda em 2021), publicado no site Jusbrasil.com.br, intitulado “Caracterização do Dano Moral pela Psicologia aplicada, comentários ao CC 1.902, acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Simplificando com Guimarães e Mezzalira, et al, os tempos mudam e os pobres não mais se encontram, costumeiramente, nas portas das igrejas, mas em lugares os mais diversos. Conveniente seria a disposição em benefício de instituições de proteção aos menos favorecidos. A letra da lei é genérica, não sendo usual essa disposição nos testamentos nos testamentos hoje elaborados.

As doações aos pobres, quase sempre, destinam-se a instituições particulares, dedicadas a ajudar os menos favorecidos.

O estabelecimento público fica em último lugar porque recebe dotações do poder executivo; sabe-se, ainda, que há desvio de verbas, que não chegam ao destino, apropriando-se delas os dirigentes. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.902, acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

segunda-feira, 30 de agosto de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.899, 1.900 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.899, 1.900
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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das
Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –
Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -
(Art. 1.897 a 1.911)

 

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

Este artigo corresponde ao Art. 1.949 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.666 do Código Civil de 1916.


Segundo os comentários do relator Ricardo Fiuza, na interpretação das leis, não é a mens legislatoris que importa, devendo ser apreendida a mens legis. Na interpretação de disposição testamentária , o aspecto subjetivista prevalece, e o que se tem de permitir e revelar é a vontade do testador, a real vontade do testador (cf. BGB, Art. 2.084; Código Civil espanhol, Art. 675; Código Civil português, Art. 2.187, 1; Código Civil argentino, Art. 3.619). Aplica-se, aqui, o princípio geral exarado no Art. 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 991, CC 1.899, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lara Meireles Lopes e Luiz Guilherme Martins, mencionam o artigo 1899, em comento. Onde abordam a sistemática do instituto jurídico denominado como testamento, que nada mais é que uma maneira de se dispor de parte de seu patrimônio, destinando-o para uma ou várias pessoas especificadas, obtendo o nome de ato de última vontade praticado pelo testador. 

O Direito adotado (aferido) pelo Estado do Brasil abarca em sua legislação traz três formas de fazimento de testamento ordinário: O público que é realizado pela figura fatídica de um tabelião: O particular que é elaborado a mão limpa pelo testador, e que deve ser assinado e revisado por três testemunhas: E o testamento cerrado, conhecido como místico, que é elaborado de caráter sigiloso pelo autor testador, passando para que o tabelião o aprove.

O conhecimento de testamentos denominados como especiais que se abrem vertentes em três formas: O marítimo, este modelo de testamento é elaborado pelo testador ou é ditado em navios nacionais para aquele que o comanda: O aeronáutico, que acontece em viagem de aeronaves da nação em questão: E o militar, vindo com força como sendo a disposição do ultimo ato de querer de militares ou pessoas que laborem para as forças armadas, estando esses testamentos resguardados no artigo 1899, 1900 do código civil de 2002.

Modelos testamentários como estes já explanados podem ser feitos por qualquer indivíduo, estando ele em qualquer destas situações que se faz presente de sua vida, claro que respeitando as exceções, observando algumas pessoas que são declaradas incapazes para algumas dessas formas descritas.

Existe também uma forma de testamento que é expressamente proibido a sua utilização pelo CC / 2002, conforme versa o artigo 1863 do Código Civil, que viria a ser o testamento conjuntivo, a sua proibição se dá porque suas disposições constituem assemelhados de pacto sucessório, que vai contra a natureza essencial dos testamentos que é a possibilidade de revogabilidade.

Se ocorrer a destruição ou a perda da carta sigilosa, também conhecida como cédula testamentária, não caberá reconstrução, pelo fato de haver riscos de fraudação ao ato de ultima vontade do morto. Deste presente modo sem a carta sigilosa não se poderá recompor o pleiteio do testador, porque poderia contrariar a natureza do ato.

Cumpre-se incialmente esclarecer que a maneira de testar civil (testamento civil) possui eficácia post mortem, sendo ele um instrumento onde a pessoa afirmaria a realização de disposição de ultima vontade, geralmente especificados às questões patrimoniais, entretanto pode ser ele elaborado quanto às questões de cunho pessoal, um exemplo da mesma no reconhecimento de um filho.

Relata-se durante a caminhada ligeira pela terra, a enorme satisfação em explanar do patrimônio liquido adquirido durante a breve estadia na terra, mas pouco se fala ou se reflete sobre um patrimônio ainda maior que viria a ser o corpo físico, saúde e o estar bem.

A parte mais populosa dos brasileiros sacraliza a vida não gostando muito de falar sobre evento morte que todos irão passar. Outrora se faz necessário uma especifica reflexão para quando houver a ausência, por exemplo, de capacidade jurídica, quando a saúde e a lucidez não estiverem mais atuando, ficando o ser inepto de realizar qualquer ato, decidindo ou proclamando suas vontades.

O brasileiro então não sabe lidar muito bem com o tema morte e ademais que o norteia como se nunca fosse um dia passar pela mesma, fugindo de discursões ou ate mesmo bate papos que leve a tal reflexão. 

No Estado Brasil a fundamentação da legislação que possibilita o ato de testar está acoplado do artigo 1857 em diante, do Código Civil 2002, com suas notórias especificações. Em cada tipo especifico de testamento elencado nos artigos do código civil de 2002, possui as formas de fazimento do mesmo. Alguns são realmente de uma forma mais complicada de elaborar, mas nada que o acompanhamento de alguém que possua capacidade de postular não o consiga realizar. 

Há a existência é claro de requisitos que impedem que alguém possa realizar o ato de testar, como diserta o artigo 1860 do referido código civil, que os incapazes, e aqueles que no ato de testar não estiverem gozando de pleno discernimento não poderão os mesmos realizar testamento. Os maiores de dezesseis anos estão autorizados para dispor de seu patrimônio, ou parte dele se tiverem herdeiros necessários.

Havendo também a possibilidade do herdeiro aceitar ou recusar a herança, portanto, dentro de toda a legalidade que a legislação trás sobre a matéria.

Existe a vedação de forma clara sobre a não possibilidade de criação de testamento conjuntivo, seja simultâneo e recíproco estando fundamentado no artigo 1863 do Código Civil de 2002.

Grande parte da população nacional desconhece a fundo este instrumento jurídico que resguarda os direitos e bens àquela pessoa que tanto se gosta e zela, não deixando obviamente os herdeiros necessários desamparados, como impõe a legislação com o pouco saber e pouco fazer do brasileiro no que tange a elaboração do testamento, conclui-se que não se tem percebido a elaboração com mais frequência deste.

Um testamento pode ser feito com poucos gastos, o testamento publico é aquele realizado no cartório de notas através de um ato de registro, escrito na frente do tabelião de notas e o testador, elaborado em livros e folhas próprias, na presença de duas testemunhas, que não poderão ser vinculadas (parentes) do testador ou daquele que se beneficia com o ato praticado ali. Para a realização do mesmo basta que o interessado compareça ao cartório de notas, munido dos documentos necessários e então fazer a marcação do dia e hora para a lavratura do testamento com o tabelião.  

Para finalizar encerram os autores nas considerações finais com a ponta verde de esperança, que o brasileiro possa pensar na possibilidade de realizar o seu testamento evitando conflitos desgastantes agilizando os processos sucessórios depois da morte – de outra forma não poderia ser - e amparando aqueles que zelam até mesmo depois da morte.

Bibliografia disponibilizada: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988./VENOSA, Silvio de  Salvo, curso de direito civil , V. VII , página 229. /BRASIL. Código Civil de 2002, artigos 1857,1860 /.notarido.org.br/ (Lara Meireles Lopes e Luiz Guilherme Martins, publicaram artigo em novembro de 2017, intitulado “Testamento: a não realização de um instrumento jurídico que resguarda ato de última vontade do morto”, onde mencionam o artigo 1899, em comento. Trabalho encontrado no site Jus.com.br. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários de Guimarães e Mezzalira et al, de um modo geral, o testamento deve ser interpretado consoante o que estiver escrito. As interpretações que o juiz poderá fazer não deverão, jamais, fugir à personalidade do testador. Se ele era um rude camponês, seu linguajar é aquele mesmo e a sapiência do magistrado será para penetrar nas palavras de um homem de pouco linguajar. Recomenda-se aos testadores que repitam tantas vezes quantas forem necessárias, as mesmas palavras e verbos, em se preocupar com a beleza da literatura.

“O que se percebe é a busca da vontade declarada pelo falecido e não simplesmente a vontade interna que não se manifestou. O preceito tem como inspiração a teoria da confiança, que decorre da boa-fé objetiva e se afasta da teoria subjetivista da declaração” (Tartuce, Flávio. Simão José Fernando. Op. cit., p. 330).

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Inventário. Interpretação de cláusula testamentária. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Ou seja, deve-se atender mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem. Considerando que da leitura dos dois testamentos da falecida, não se conclui que ela também quis gravar com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade os bens legados à neta, é de rigor a declaração de que os bens testados em favor da agravante são de livre disposição. Deram Provimento. (TJRS-AI 70028685949 – 8ª CC – Rel. des. Rui Portanova – J 04/06/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.899, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1900. É nula a disposição:

1 — que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em beneficio do testador, ou de terceiro;

II — que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; III — que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV — que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V — que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Buscando anotações anteriores, este artigo corresponde ao Art. 1.950 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.667 do Código Civil de 1916.

 

Buscando a doutrina do relator Ricardo Fiuza, no inciso I, está vedada a condição captatória, já repelida desde o direito romano (Dig., 28, 5, fls. 29 e 71, § 1o). Num Código que abomina o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo (Art. 1.863), é lógico que, para garantir a liberdade do testador, fulmine de nulidade a cláusula que estabelece a reciprocidade da instituição de herdeiro ou legatário, ou seja, que vincule a disposição ao fato de o favorecido também dispor, por testamento, em benefício do testador ou de terceiro (cf. Art. 2.231 do Código Civil português; Art. 635 do Código Civil italiano; Art. 794 do Código Civil espanhol; art. 1.059 do Código Civil chileno; art. 1.809 do Código Civil argentino).

 

É nula, também (inc. III), a disposição que favoreça pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro (BGB, art. 2.065; Código Civil argentino, ais. 3.619 e 3.711). Seria o mesmo que delegar a faculdade de testar, ferindo o princípio de que o testamento é ato personalíssimo. A manifestação de vontade do testador, em aspecto substancial, dependeria do arbítrio de terceiro. Ver, todavia, o Art. 1.901, 1.


Por motivos idênticos, não pode o testador deixar ao arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado (inc. IV). Não obstante, ver o Art. 901, II. O inciso V é desnecessário, afirmando que são nulas as disposições em favor das pessoas mencionadas no Art. 1.801 (não legitimadas a suceder), o que o Art. 1.802 já resolveu. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 991-902, CC 1.990, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Isabela Feloni, em artigo intitulado “Testamento público, cerrado, particular e suas formas de nulidade, revogação e rompimento”, publicou em 2019, belo e providencial trabalho no site Jusbrasil.com.br, no qual, a partir do item 5 – Nulidade Absoluta e Relativa, onde abrange o artigo em comento, CC 1900. O leitor, ao querer tomar conhecimento de todo o histórico em relação às demais formas de testamento, deverá, pois, procurar o crédito ao final do texto.

 

Cuida neste capítulo, da nulidade testamentária que é admitida em todas as formas de testamento visto neste artigo. Trata-se do negócio jurídico eivado de vícios diretamente ligados a sua validade, que impedem a produção dos efeitos jurídicos oriundos da vontade do testador.

 

De antemão, devemos lembrar que a nulidade do testamento pode se dar por duas formas: absoluta ou relativa. No qual a principal diferença entre as duas são que, para a nulidade absoluta, tem-se o testamento nulo, enquanto que para a nulidade relativa, o testamento anulável.

 

O testamento nulo será declarado quando eivado dos seguintes vícios, em acordo com o art. 1.900 do Código Civil: I -Incapacidade do testador; II - Impossibilidade ou ilicitude do objeto; III - Inobservância da forma prescrita em lei; IV - Designação expressa em lei, art. 1.801 e 1.802 do Código Civil; V - Ter sido elaborado sob condição captatória; VI - Referir-se a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; VII - Beneficiar pessoa incerta, deixando a determinação de sua identidade a cargo de terceiro; VIII -Deixar ao arbítrio de terceiro a fixação do valor do legado.

 

Os artigos 1.801 e 1.802 do Código Civil complementam as disposições a cima nos trazendo, alhures, as vedações quanto a nomeação dos legatários.

 

Por outra via, existe a nulidade relativa, no qual o testamento pode ser anulável. Nesta forma de nulidade, há  intervenção de um terceiro interessado que “reclama ao magistrado” e lhe é acatado. Os efeitos jurídicos só serão produzidos a partir da publicação da sentença em relação aqueles que alegaram a nulidade.


Portanto, nesta modalidade, observa-se os seguintes erros: Fraude contra credores do espólio; Dispor de mais da metade da herança quando houver herdeiros necessários; Dolo que induz o testador em erro; Coação contra o testador, impedindo-o de testar livremente; Erro substancial na designação do legatário, herdeiro ou do objeto;

 

Nesta ultima alínea, o legislador, ao formular o artigo 1.789 do Código Civil restringiu a vontade do testador, assegurando aos herdeiros necessários a sucessão de 50% do patrimônio, chamados de parte indisponível, portanto, ao legatário, se destina metade do patrimônio a dispor.


Para que o testamento seja declarado nulo ou anulável, o Código Civil estipulou em seu artigo 1.859 o prazo decadencial de 05 (cinco) anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data de registro. Neste período, aqueles que se sentirem lesados poderão ajuizar ação para anular o testamento, expondo suas razões ao juízo competente. Para que ocorra a discussão em relação a validade do documento, faz-se necessário o devido registro do testamento. (Isabela Feloni, do “Testamento público, cerrado, particular e suas formas de nulidade, revogação e rompimento”, publicado em 2019, trabalho no site Jusbrasil.com.br, no qual, a partir do item 5 – Nulidade Absoluta e Relativa, abrange o artigo em comento, CC 1900, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Guimarães e Mezzalira et al, comentam a partir do caput do CC 1.900 que declara nula a disposição testamentária, que institua herdeiro, ou legatário, sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro. Da mesma forma que o testamento conjuntivo, a lei quer a plena e ampla liberdade de testar, não podendo sofrer o testador influências de terceiros, ou promessas que induzam em erro sua legítima intenção de transmitir. Lembra Clóvis Beviláqua que nas disposições captatória pode haver dolo, ou, simplesmente, pacto sucessório, e em qualquer delas a instituição estará viciada. 

Não é usual a expressão “condição captatória”. Justifica-se, dessa forma, buscar a definição emitida por Eduardo de Oliveira Leite, com base em Beviláqua. Diz o autor “Condição captatória é a disposição em que o testador assina uma parte de sua herança ou toda a alguém,, sob condição de ser aquinhoado no testamento daquele a quem pretender beneficiar”. (Leite, Eduardo de Oliveira. Ob. cit., p. 461).

O testador busca um pagamento, uma reciprocidade à liberalidade emitida, o que é proibido por lei e contraria os princípios do testamento. Como visto, o artigo menciona diversas hipóteses, tentando configurar as mais usuais que poderiam causar nulidade da disposição. 

Acredita-se que o legislador, desde Clóvis Beviláqua, visou evitar uma manifestação de última vontade nula, contrariando aquilo que ele gostaria de exteriorizar em um instrumento como manifesta de última vontade.

Jurisprudência: Civil. Processual Civil. Recurso especial. Testamento. Legado. Nulidade. Ocorrência. 1. Pedido de nulidade de disposições testamentárias que favorecem legatária ao argumento de ser a mesma, concubina do testador, ajuizada em desfavor da recorrida, em fevereiro de 1995. Agravo em recurso especial distribuído em maio de 2012. Decisão reautuando o agravo como recurso especial publicado em agosto de 2012. 2. Controvérsia restrita à validade de testamento, onde a recorrida é aquinhoada com legado, possibilidade que seria vedada por ser concubina do testador. 3. Inviável o recurso especial quando a solução da controvérsia demandar o reexame de matéria fática. 4. A separação, de fato, do testador descaracteriza a existência de concubinato e, por corolário, afasta a pretensão da recorrente de ver nulo o testamento, por força da vedação legal de nomeação de concubina como legatária. 5. Recurso especial não provido. (STJ – REsp 1338220 SP 2012/0092404-4, Relator: Ministra Nancy Andrighi, DJ 15/05/2014, T 3, DJe 22/05/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.900, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

sexta-feira, 27 de agosto de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.897, 1.898 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.897, 1.898
Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R.
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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das
Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –
Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -
(Art. 1.897 a 1.911)

Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

Este artigo corresponde ao Art. 1.947 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.964 do Código Civil de 1916.

Na linha de raciocínio do Relator Ricardo Fiuza, as disposições patrimoniais do testador podem ordenar que o sucessor receba a universalidade da herança ou quota-parte (ideal, abstrata) dela, ou estabelecer que o sucessor ficará com um bem individuado, definido, destacado do acervo, ou quantia determinada.

No primeiro caso, a disposição é a título universal, e o nomeado é herdeiro; no segundo caso, a disposição é a título singular ou particular, e o beneficiado é legatário. Os sucessores, então, são herdeiros ou legatários (cf. Art. 2.030 do Código Civil português).

Ainda em nosso tempo, pode ser aproveitada a antiquíssima definição de Modestino: legatum en donatio testamento relicta (= legado é a doação deixada em testamento) (Dig. 30, II, fr. 36). A qualidade de herdeiro pode decorrer da lei e do testamento; só o testamento faz legatário. O legado, assim, é figura exclusiva da sucessão testamentária.

O legado pode ser deixado a herdeiro, chamando-se então, prelegado, e o beneficiado fica numa dupla situação. As normas sobre legado se aplicam ao prelegado (cf. Código Civil italiano, art. 661; BGB, art. 2.150; Código Civil espanhol, art. 890; Código Civil português, art. 2.264).

O legado se distingue da herança, como vimos, pelo objeto da vocação sucessória. O legatário tem de ser explicitamente indicado pelo testador. Mas não é a qualificação dada pelo disponente que decide. Se o testador diz que certa pessoa é “herdeira” de determinado imóvel, e que outra é “legatária” de um terço da herança, na verdade, apesar da denominação equivocada, temos, no primeiro caso, a instituição de legatário r, no segundo, a nomeação de herdeiro.

Para que o legatário possa assumir essa qualidade e exercer o respectivo direito, é necessário que aceite o legado. E a aceitação tem de ser total. Porém, se o herdeiro for também legatário, pode aceitar o legado (art. 1.808 § 1º ). O Código Civil português, art. 2.249, estatui: “É extensivo aos legados , no que lhes for aplicável, e com as necessárias adaptações, o disposto sobre a aceitação e repúdio da herança” (cf. Art. 649. Art. 1, do Código Civil italiano).

No direito francês, os legados se classificam em três categorias: lepdo universal, que confere a uma ou mais pessoas a totalidade dos bens do testador; legado a título universal, que beneficia o legatário com uma quota-parte ou fração da universalidade dos bens; legado particular, que não entra nas duas categorias anteriores, como, por exemplo, se o testador lega uma ou várias coisas determinadas (cf. Code Napoleôn, ais. 1.003, 1.010, Art. 1, e 1.010, Art. 2).

O sistema adotado pelo Código francês tem sido muito criticado - e nada tem que ver com o nosso: no direito brasileiro todo legado é particular, todo legatário é sucessor hereditário a título particular. Se o testador destinou a alguém coisa ou coisas determinadas, individuadas, destacadas, trata-se de legado, independentemente do valor da deixa. Pode ocorrer de o legatário receber mais do que o herdeiro.

A nomeação do herdeiro, ou legatário, pode ser pura e simples, bem como sob condição (suspensiva ou dilatória e resolutiva ou extintiva), para certo fim ou modo, ou por certo motivo. A nomeação pura e simples é a que não impõe qualquer ônus, encargo ou obrigação ao herdeiro ou legatário, tomando-se eficaz desde a morte do testador.

Para a nomeação condicional, devem ser observados os arts. 121 a 130, que regulam a condição, ou seja, a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Esses preceitos são aplicáveis às disposições testamentárias, especialmente quanto à liceidade e possibilidade das condições (cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, As condições no direito civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, cap. 11, p. 47).

O art. 123, incisos I a III, enuncia que invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas, as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita e as condições incompreensíveis e contraditórias. Como o art. 116 do Código Civil de 1916, adota um regime uniforme para os negócios jurídicos, sejam inter vivos ou de última vontade.

O Art. 900, caput, do Código Civil francês edita que, em qualquer disposição entre vivos ou testamentária, as condições impossíveis, as que forem contrárias às leis ou aos bons costumes, serão reputadas não escritas.  Mas, em outros códigos, repercute ainda a velha disputa que ocorreu no direito romano clássico entre proculeianos e sabinianos. Estes últimos pregavam que o ato intervivos submetido à condição impossível era nulo (vitiatur et vitiat); porém, se se tratasse de instituição mortis causa, vinculada à condição impossível, seria cumprida, como se a condição não tivesse sido escrita (vitiatur sed non vitiat). Os proculeianos contestaram essa posição e não viam razão aceitável para tal diversidade (Gaio, Inst., III, § 98).

Os Códigos Civis da Espanha (art. 792), da Itália (Art. 634) e de Portugal (Art. 2.230) resolvem que as condições impossíveis ou ilícitas, nas disposições testamentárias, consideram-se não escritas, não apostas, ou seja, a condição é desprezada e vale a disposição testamentária, ao passo que nos negócios intervivos estabelecem a invalidade destes quando subordinados a tais condições. Seguem, pois, o regime dualista, adotando a solução sabiniana. Embora não exista em nossa legislação texto expresso sufragando a distinção, Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. l22~ p. 143) e Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 465, p. 175) acolhem a antiga distinção romana — seguida, igualmente, por Savigny e lecionaram que a impossibilidade e a iliceidade da condição não contaminam o ato mortis causa, como sucede nos negócios intervivos, tendo-se, ao contrário, como não escrita, valendo a disposição testamentária como pura e simples.

Estando vinculada a disposição testamentária a condição suspensiva. enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ela visa (Art. 125). A liberalidade só ganha eficácia, e será executada se ocorrer o evento futuro e incerto mencionado pelo testador. Como é implemento da condição, o direito que o favorecido adquire retroage à data da abertura da sucessão.

O Código Civil português, sem distinguir entre condição suspensiva e condição resolutiva, estabelece, no Art. 2.242,1: “Os efeitos do preenchimento da condição retrotraem-se à data da morte do testador, considerando-se não escritas as declarações testamentárias em contrário”. Se a condição é resolutiva, o beneficiado adquire o direito desde a data da abertura da sucessão, mas, verificada a condição, para todos os efeitos o direito se extingue (arts. 128, primeira parte, e 1.359).

No que se refere à condição suspensiva há uma diferença importante, conforme esteja aposta a negócio intervivos ou a disposição testamentária: se o negócio é intervivos (uma doação, por exemplo), e o adquirente falece antes do implemento da condição, transmite ao seu herdeiro o negócio condicional; na sucessão mortis causa, se o instituído (herdeiro ou legatário) morrer antes do implemento da condição, a instituição caduca, extingue-se, não terá efeito, e o herdeiro ou legatário condicional não transmite a sua qualidade aos próprios herdeiros (cf. Zeno Veloso, Condição, termo e encargo, São Paulo, Malheiros Ed., 1997, n. 76. p. 51; Código Civil português, Art. 2.317, alínea b; Código Civil francês, Art. 1.040; Código Civil argentino, Art. 3.799).

Mas, além de subordinar a disposição a uma condição, o testador pode especificar que a nomeação do herdeiro ou do legatário é feita para certo fim ou modo, ou por certo motivo. Por certo motivo é a disposição em que o de cujus explica a razão da liberalidade, identifica o que impulsionou a sua vontade, o que originou, influenciou ou estimulou a sua deliberação, como, por exemplo, se o testador afirma que nomeou o herdeiro por ser este um cientista notável, ou porque o socorreu em momento de dificuldade. Para certo fim ou modo é a disposição submetida a encargo, ou seja, ao beneficiado é imposta uma obrigação: O encargo tem de ser lícito e possível. Na condição, a liberalidade tem o efeito subordinado a evento futuro e incerto; o encargo é ônus, uma restrição à liberalidade, e no geral dos casos, não suspende a eficácia da disposição (art. 136). O modo, assim, não suspende a aquisição nem o exercício do direito do herdeiro ou legatário. A inexecução do encargo não tem a consequência de, ipso jure, tornar ineficaz a disposição. Os herdeiros do testador, ou quem apresente legítimo interesse, podem requerer em juízo a ineficácia da liberalidade, e a sentença opera ex nunc (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, t. 61, § 5.708, p. 275; Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 843, p. 274; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 2, n. 597, p. 287; Silvio Rodrigues, Direito civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 67, p. 131).

Registre-se, no entanto, a opinião contrária de Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 124, p. 146) e de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, Forense, 11. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 465, p. 176), no sentido de que o inadimplemento da disposição testamentária modal não acarreta a resolução do direito do herdeiro, ou legatário, não podendo nenhum interessado pedir a caducidade daquela, a não ser que essa caducidade esteja prevista na própria disposição testamentária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 988-990, CC 1.897, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a contribuição de Ninarete Martins, a nomeação de herdeiro ou legatário, diz o art. 1.897 retrotranscrito, "pode fazer-se pura e simplesmente". Sendo esta a  forma mais comum. Ocorre quando o testador não impõe nenhu­ma condição, ônus ou qualquer limitação ao direito do beneficiário, e a estipulação produz seus efeitos logo que se abre a sucessão. Por exemplo; "instituo Edméa minha herdeira".

Logo no item 1.6- Nomeação sob condição do trabalho produzido pela autora, o art. 1.897 do Código Civil, ao dispor que a nomeação de herdeiro ou legatário pode ser feita "sob condição, para certo fim ou modo", transpõe para o direito das sucessões a teoria dos elementos acidentais do negócio jurídico, que constituem autolimitações da vontade e são admitidos nos atos de natureza patrimonial em geral, com algumas exceções, como na aceita­ção e renúncia da herança. Admitida a condição no âmbito do testamento, são válidas todas as restrições contra ela estabelecidas no art. 123 do Código Civil.

Condição é o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negocio jurídico. Da sua ocorrência depende o nascimento ou a extinção de um direito. Sob o aspecto formal, apresenta-se inserida nas disposições escritas do negócio jurídico intervivos ou causamortis, razão por que mui­tas vezes se define como cláusula que subordina o efeito do negócio jurídi­co a evento futuro e incerto. O vocábulo é empregado ora para designar a cláusula que contém a disposição, ora o próprio evento.

Considera-se condição, proclama o art. 121 do Código Civil, "a cláu­sula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídica a evento futuro e incerto". Malgrado o testamento, como negócio jurídico unilateral não tenha "partes", o CC 1.897, como mencionado, permite a nomeação de herdeiro, ou legatário, sob condição.

A frase "derivando exclusivamente da vontade das partes" afasta do terreno das condições em sentido técnico as impostas pela lei (condições legais ou condiciones iuris}. Estas são pressupostos do negócio jurídico e não verdadeiras condições, mesmo quando as partes, ou o testador, de modo expresso lhes façam referência especial. [...] (Ninarete Martins, Graduada em História pela UFT, Bacharelada em Direito pela FACDO e Graduada em História pela UFT, em artigo publicado no site JurisWay.org.br, em maio de 2011, intitulado “Das disposições Testamentárias em Geral”, comentando sobre o artigo aqui pautado CC 1.897, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob a batuta de Guimarães e Mezzalira et al, o testador ode nomear herdeiro, que será denominado herdeiro testamentário, ou legatário. Poderá, também, escrever disposições como conselhos a seus filhos, normas que gostaria que fossem seguidas, sofre seu enterro, doações de parte do seu corpo etc. essas disposições poderão ser puras e simples, estabelecer condições para que os beneficiários recebam ou determinar encargos que devam cumprir. Evidente que o testamento é ato gratuito, o que significa que a disposição testamentária seguirá o mesmo princípio.

Quando uma condição é estabelecida, merecem destaque os arts 121 e ss do Código. As mais importante e corriqueiras são as suspensivas e resolutivas, admitidas todas desde que não firam a lei. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.897, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

Histórico - Este artigo corresponde ao Art. 1.948 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.665 do Código Civil de 1916.

No dizer do Relator, Ricardo Fiuza, Termo é o prazo, o espaço de tempo a que se subordina a eficácia do negócio jurídico. O termo pode ser inicial ou suspensivo e final ou resolutivo, aplicando-se, respectivamente, no que couber, as disposições relativas às condições suspensivas e resolutivas (arts. 131 e 135).

A não ser que se trate de substituição fideicomissária (Art. 1.951 e s.), a nomeação de herdeiro não pode estar vinculada a termo. Não se pode nomear herdeiro ex die, i. é, a partir de certo tempo, nem ad diem , ou seja, até certo tempo. Já entre os romanos, o henleirg, meado ex certo tempore ou ad certum tempus, vigorando o brocardo semel heres semper heres (cf. Art. 637 do Código Civil italiano; art; 2.243 2, do Código Civil português). O direito alemão, todavia, admite que a instituição de herdeiro fique sujeita a termo (BGB, art. 2.104; cf. Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, 2. ed., Barcelona, Bosch, 1976, t. 5, v. 1, § 43, p. 418. Entre nós, o egrégio Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 135) critica a disposição do Art. 1.665 do Código Civil de 1916, que corresponde ao CC 1.898, apontando: “Para sermos lógicos, deveríamos considerar também como não escrita a condição resolutiva, que torna função temporária a instituição do herdeiro, que interrompe a representação do herdeiro na qualidade de continuador da pessoa do de cujus.

Se, apesar da proibição, o testador designa o tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, a cláusula tem-se por não escrita. A instituição não fica prejudicada, e o direito do herdeiro é adquirido desde a data da abertura da sucessão.

Mas é admitida a aposição de termo ou prazo nos legados. Se o testador nomeou legatário, fixando termo inicial, o direito respectivo já se considera adquirido, e, se o legatário falece antes do decurso do prazo, transmite o seu direito a seus sucessores, que têm, no entanto, de aguardar o termo para pedir a posse do legado. Como se vê, é diferente a solução comparando com o caso de condição suspensiva. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 990-991, CC 1.898, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Giuliana Lima, em “Considerações sobre o testamento”, no item e.1.2. referindo-se aos itens  formais de nomeação de herdeiro e legatário quais no testamento devem constar, CC 1.898, e.1.2. Formas de nomeação de herdeiro e legatário:

 

- o disponente poderá instituir herdeiro ou legatário pura e simplesmente, sob condição, ou acrescentando qualquer cláusula, para certo fim ou modo, ou por certo motivo;

 

a) pura simples (art. 1923, § 1º, CC): quando efetuada sem imposição de qualquer cláusula, de modo que, não havendo qualquer limitação, a instituição de herdeiro ou legatário produzirá efeitos no instante em que a sucessão do de cujus se abrir, independentemente de qualquer fato;

 

b) condicional (art. 121 a 126 e 130 CC): se seu efeito estiver subordinado a evento futuro ou incerto (art. 121, CC); * se o herdeiro ou legatário falecer antes de se realizar a condição suspensiva, caducará a disposição testamentária, e não haverá transmissão de direitos aos sucessores do beneficiado porque este ainda não os adquirira.

 

c) modal ou com encargo (art. 136 e 562, CC): se se impuser ao beneficiado uma contraprestação (art. 1897), pois o modo ou o encargo é a cláusula pela qual se impõe uma obrigação àquele em cujo proveito se constitui um direito nos atos de liberalidade; há nomeação de herdeiro ou legatário “para certo fim ou modo”; a herança ou legado pode, portanto, vir subordinados a um encargo, que o herdeiro ou legatário terão de cumprir em decorrência natural da aceitação;

 

* O encargo não se confunde com condição *CC, art. 136), visto que o beneficiado não pode ser de modo algum constrangido a cumprir a condição, ao passo que o pode ser forçado à execução do modo ou encargo.

d) por certo motivo (art. 140, CC): quando acompanhada da razão que a determinou, visto que a disposição testamentária está preordenada a uma circunstância do passado;

 

e) a termo (art. 1898, CC): apenas nas disposições fideicomissárias, caso em que o fideicomissário é herdeiro ex die, e o fiduciário, herdeiro ad diem; logo, com o advento do termo, o fideicomissário investe-se no domínio e posse da herança, resolvendo-se o direito do fiduciário;


*Isto é assim porque, pelo Código Civil, CC 1898, ter-se-á por não escrita, salvo no fideicomisso, a designação do tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, proibição essa que não alcança o legatário, há que o legado pode ser deixado sob termo inicial ou final, em disposição fideicomissário ou não (art. 1924 e 1928, CC). (Giuliana Lima, em “Considerações sobre o testamento”, postado no site Jusbrasil.com.br, em 2016, item e.1.2. referindo-se aos itens  formais de nomeação de herdeiro e legatário quais no testamento devem constar, CC 1.898, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Concluindo Guimarães e Mezzalira et al, o que não pode acontecer é o testador escrever em disposição que o testamento só terá validade dois ou quatro anos depois de sua morte. Tão logo aconteça o óbito, abre-se a sucessão e o testamento será apresentado para aprovação e registro, produzindo seus efeitos da data do falecimento do testador.

Perigoso é confundir-se com legado que será entregue ao legatário após sua maioridade. Repita-se, com a morte do titular do patrimônio, tendo feito testamento, o ato legítimo deverá ser entregue ao juiz, via processo judicial, para aprovação, convocando os parentes, testemunhas etc. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.898, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).