Código Civil Comentado – Art. 105 Dos Fatos Jurídicos - Do Negócio Jurídico Disposições Gerais - VARGAS, Paulo S. R. digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com - Whatsap: +55 22 98829-9130

 

Código Civil Comentado – Art. 105
Dos Fatos Jurídicos - Do Negócio Jurídico
Disposições Gerais - VARGAS, Paulo S. R.
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Livro III –  Dos Fatos Jurídicos-
Título I – Do Negócio Jurídico –
Capítulo I – Disposições Gerais
(art. 104 a 114)

 

Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em beneficio próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

 

Por vezes a estrutura da lei parece tão clara e sagaz, que o leigo é sugerido a pensar estar totalmente protegido na totalidade da vida por conta de um artigo que fala ou descortina um problema que por vezes parece insolúvel. E é. Uma vez não ter a humanidade ainda maturidade suficiente para espantar todas as nuances criadas por si mesmo, tão fértil se sente a mente de novas ideias velhas a cada momento que se nos depara. Prova disso é a variedade de diferentes condições de vida e de novas leis criadas para resolver cada nova forma de direção que cada um dá à sua própria vida e a Filosofia espancada pelos jurisconsultos, trazendo soluções cujas raízes parecem nunca terminar. No artigo 105, o relator aponta em sua doutrina este viés. (Nota VD).

 

Incapacidade relativa como exceção pessoal: Por ser a incapacidade relativa uma exceção pessoal, ela somente poderá ser formulada pelo próprio incapaz ou pelo seu representante. Como a anulabilidade do ato negocial praticado por relativamente incapaz é um beneficio legal para a defesa de seu patrimônio contra abusos de outrem, apenas o próprio incapaz ou seu representante legal o deverá invocar. Assim, se num negócio um dos contratantes for capaz e o outro incapaz, aquele não poderá alegar a incapacidade deste em seu próprio proveito, porque devia ter procurado saber com quem contratava e porque se trata de proteção legal oferecida ao relativamente incapaz. Se o contratante for absolutamente incapaz, o ato por ele praticado será nulo (CC, art. 166, 1), pouco importando que a incapacidade tenha sido invocada pelo capaz ou pelo incapaz, tendo em vista que o Código Civil, pelo art. 168, parágrafo único, não possibilita ao magistrado suprir essa nulidade, nem mesmo se os contratantes o solicitarem, impondo-se-lhe até mesmo o dever de declará-la de ofício.

 

Invocação da incapacidade de uma das partes ante a indivisibilidade da objeto do direito ou da obrigação comum: Se o objeto do direito ou da obrigação comum for indivisível, ante a impossibilidade de separar o interesse dos contratantes, a incapacidade de um deles poderá tornar anulável o ato negocial praticado, mesmo que invocada pelo capaz, aproveitando aos cointeressados capazes, que porventura houver. Logo, nesta hipótese, o capaz que veio a contratar com relativamente incapaz estará autorizado legalmente a invocar em seu favor a incapacidade relativa deste, desde que indivisível a prestação, objeto do direito ou da obrigação comum. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 105, (CC 105), p. 75, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Veja as referências consultadas gravadas no crédito ao final do artigo. Nota VD).

 

A visão de Sebastião de Assis Neto et al, exaltam a vontade, o voluntarismo jurídico que levam à autonomia da vontade e a autonomia privada que levam o ser humano a criar as diversas espécies de Fatos Jurídicos. (Nota VD).

 

Veja-se que, na vontade reside um dos pontos de maior destaque do direito no mundo moderno. Vale lembrar, ainda que de forma bastante sintética, que somente a partir da Revolução Francesa é que a história do mundo ocidental passou a conceber a liberdade e a vontade como predicados de todos os cidadãos, sem exceção.

 

A Vontade, no entanto, levada às últimas consequências nas primeiras legislações liberais de que é exemplo máximo o Código Francês de 1804 (Código de Napoleão), pode encaminhar o ordenamento jurídico a uma realidade de distorções e falhas na missão máxima do direito, que é a da pacificação da sociedade.

 

Com efeito, muito se discutiu, inclusive, se a vontade era, de fato, elemento verdadeiramente criador de efeitos jurídicos, já que, de qualquer forma, a vontade não seria capaz de agregar a nenhum fato o efeito jurídico se este não fosse previsto ou não proibido pela lei.

 

Caio Mário da Silva Pereira proclama com acerto, a fragilidade dessa discussão, já que, por outro lado, a lei, também, sem o concurso da vontade, não seria elemento suficiente para a geração de efeitos, máxime no estado democrático de direitos, em que, embora se conviva com o mandamento constitucional da legalidade (CF, art. 5º, II), segundo o qual ninguém será obrigado a fazer deixar de fazer nada senão em virtude de lei, tem-se, por outro lado, como fundamento da República (CF, art. 1º, IV), o postulado da livre iniciativa.

 

Como se vê, o voluntarismo jurídico é mola propulsora do direito da qual não se pode afastar, e cuja presença, nos estados democráticos, é inegável. Daí se fala, portanto, em autonomia da vontade, pela qual é a vontade do agente que determina a sua prerrogativa de vincular-se ou não a um direito ou dever, fala-se também em autonomia privada, pela qual, além de o cidadão escolher livremente se se obriga ou não, poderá determinar o conteúdo da obrigação.

 

É a vontade, portanto (embora esquecida como elemento essencial do negócio jurídico no artigo anterior), o motor de chamado comércio jurídico, é a condição sine qua non para que o cidadão saia da ampla e irrestrita liberdade para se vincular a uma obrigação, perdendo, com isso, parcela dessa natureza livre, pois a partir daí, assumirá o compromisso de cumprir bem e fielmente aquilo a que contratou.

 

Esse preceito, na verdade, já está presente desde o Direito Romano, quando se formulou a máxima pacta sunt servanda, pela qual o indivíduo, uma vez obrigado, deve dar cumprimento à sua obrigação. Repetindo, no entanto, o que já se disse, se levada às últimas consequências, sem um sistema de freios e contrapesos, a autonomia da vontade pode desaguar em um sistema jurídico recheado de falhas e injustiças. basta imaginar a situação imediatamente decorrente da chamada Revolução Industrial, em que se noticia que na Rússia czarista (ou pré-bolchevista) a liberdade de contratar acarretava verdadeiros absurdos, como a contratação de operários para jornadas de trabalho desumanas, de doze, quatorze ou até mesmo dezesseis ou dezoito horas diárias, já que, sem um sistema de freios e contrapesos, o trabalhador ficava à mercê daqueles que disponibilizavam as ofertas de trabalho sob pena de, sem emprego, não obter condições de subsistência.

 

Por isso, as legislações modernas contêm vários instrumentos de mitigação da autonomia da vontade e da autonomia privada, de forma que, embora a vontade continue a ser (em regra) elemento primordial para a prática dos atos jurídicos (sobretudo dos negócios jurídicos), existem limites legais e sociais para a sua manifestação ou declaração na vida prática, como a boa-fé objetiva, a função social do contrato, a proteção dos hipossuficientes (consumidores, inquilinos etc.) e outros tantos exemplos que servem para refrear a ambição do ser humano em conseguir lucro desmedido à custa, muitas vezes, da dignidade do próximo.

 

Pode-se dizer, portanto, que o voluntarismo jurídico, ainda hoje uma regra, encontra-se mitigado, de forma que s partes podem livremente contratar e determinar o conteúdo do negócio, no entanto, devem respeito aos limites impostos, em última análise pelo princípio d dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), que orienta, fundamentalmente, institutos como a boa-fé, a função social (da propriedade e do contrato), a proteção dos hipossuficientes, e, porque não dizer, a própria isonomia material, consubstanciada na máxima “tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais na medida das suas desigualdades”. Feitos esses esclarecimentos – absolutamente necessários – pode-se averiguar as diversas espécies de fatos jurídicos. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em   Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. V – Fatos Jurídicos, verificada, atual. e ampliada, item 3.2.1.1. Atos-Fatos jurídicos, comentários ao CC 105. Editora JuspodiVm, 6ª ed., p. 317, consultado em 23/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Embarcando na nave da equipe de Guimarães e Mezzalira, relativo ao artigo 105, da incapacidade relativa como exceção pessoal. Como precisamente qualificado por Maria Helena Diniz, a incapacidade relativa é uma exceção pessoal. Ou seja, apenas pode ser alegada por quem a aproveita. Nada mais natural, afinal de contas, sendo um instituto voltado à proteção da pessoa natural que não tenha ainda o necessário discernimento para a prática de determinados atos da vida civil, seria uma subversão à finalidade desse instituto permitir que outras pessoas a invocassem em prejuízo do próprio relativamente incapaz. Assim, v.g., não pode a pessoa que se obrigou a determinada prestação em favor de uma pessoa com dezessete anos invocar essa condição para se livrar dessa respectiva prestação.

 

Incapacidade relativa ante a indivisibilidade do objeto. A indivisibilidade do objeto invariavelmente impõe que se adote a mesma solução jurídica, ainda que existentes diferentes interessados em seu objeto. Sem esse caso, os cointeressados capazes poderão invocar a incapacidade relativa em favor do incapaz e de si mesmos. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 105, acessado em 24/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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Código Civil Comentado – Art. 104
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Livro III –  Dos Fatos Jurídicos-
Título I – Do Negócio Jurídico –
Capítulo I – Disposições Gerais
(art. 104 a 114)

 

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

 

I - agente capaz;

II — objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III — forma prescrita ou não defesa em lei.

 

Muito se tem a dizer em relação ao assunto Fatos Jurídicos. Ideal, então, começar-se pelo começo: Elementos essenciais do ato negocial; Capacidade do agente; Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; Consentimento dos interessados; Forma prescrita ou não defesa em lei. Discriminando cada item nas palavras do relator Deputado Ricardo Fiuza, fica assim:

 

Elementos essenciais do ato negocial: Os elementos essenciais são imprescindíveis à existência e validade do ato negocial, pois formam sua substância; podem ser gerais, se comuns à generalidade dos negócios jurídicos, dizendo respeito à capacidade do agente, ao objeto lícito e possível e ao consentimento dos interessados; e particulares, peculiares a determinadas espécies por serem concernentes à sua forma e prova.

 

Capacidade do agente: Como todo ato negocial pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do agente é indispensável à sua participação válida na seara jurídica. Tal capacidade poderá ser: a) geral, ou seja, a de exercer direitos (Geschafts J_ihigkeit) por si, logo o ato praticado pelo absolutamente incapaz sem a devida representação será nulo (CC, art. 167, 1) e o realizado pelo relativamente incapaz sem assistência será anulável (CC, art. 171, 1); b) especial, ou legitimação, requerida para a validade de certos negócios em dadas circunstâncias, zum Beispiel, pessoa casada é plenamente capaz, embora não tenha capacidade para vender imóvel sem autorização do outro consorte ou suprimento judicial desta (CC, arts. 1.649 e 1.650), exceto se o regime matrimonial de bens for o de separação. 

 

Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: O negócio jurídico válido deverá ter, como diz Crome, em todas as partes que o constituírem, um conteúdo legalmente permitido (in allen ihren Bestandteilen einen rechtlich zulãssigen Jnhalt). Deverá ser lícito, ou seja, conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública e à moral. Se tiver objeto ilícito será nulo (CC, Art. 166, fl). E o que ocorrerá, zum Beispiel, com a compra e venda de coisa roubada. Deverá ter ainda objeto possível, física ou juridicamente. Se o ato negocial contiver prestação impossível, como a de dar volta ao mundo em uma hora ou de vender herança de pessoa viva (CC, art. 426), deverá ser declarado nulo (CC, arts. 104, II, e 166, II). Deverá ter objeto determinado ou, pelo menos, suscetível de determinação, pelo gênero e quantidade, sob pena de nulidade absoluta (CC, art. 166, lI).

 

Consentimento dos interessados: As partes deverão anuir, expressa ou tacitamente, para a formação de uma relação jurídica sobre determinado objeto, sem que se apresentem quaisquer vícios de consentimento, como erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, ou vícios sociais, como simulação e fraude contra credores.

 

Forma prescrita ou não defesa em lei: As vezes será imprescindível seguir determinada forma de manifestação de vontade ao se praticar ato negocial dirigido à aquisição, ao resguardo, à modificação ou extinção de relações jurídicas. O princípio geral é que a declaração de vontade independe de forma especial (CC, art. 107), sendo suficiente que se manifeste de modo a tornar conhecida a intentio do declarante, dentro dos limites em que seus direitos podem ser exercidos. Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir determinada forma, cuja inobservância invalidará o negócio.  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 104, (CC 104), p. 73-74, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 23/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Veja as referências consultadas gravadas no crédito ao final do artigo. Nota VD).

 

Fontes consultadas: W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 184-7); Antônio Junqueira de Azevedo, Negócio jurídico e declaração negocial, tese apresentada para a obtenção do título de titular de Direito Civil da FDUSP, 1986; Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 115-6); Hermann Isay, ZurLehre von Willenserklãrungen nach dem BGB, 1902 (p. 43); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 233, 235, 236 e 256); Clóvis Beviláqua, Teoria geral do direito civil (p. 228 e 257); Vicente Ráo, Ato jurídico, 1961 (p. 118); Saiget, Ii contrat immoral (p. 66); R. Limongi França, Ato jurídico, cit., in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 9 (p. 26); idem, Forma do ato jurídico, cit., in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 38 (p. 192); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 152-63); Unger, System des oesterreichischen allgemeinem Privatrechts, cit. (p. 43); Crome, System des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1900, v. 1 (p. 362-3 e 373); Brugi, Istituzioni di diritto civile italiano, cit. (p. 153); Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 1 (p. 294-5); Orlando Gomes, Introdução, cit. (p. 350); Inocêncio Galvão Telles, Dos contratos em geral, Coimbra, 1947 (p. 246); Norberto de Almeida Carride, Vícios do negócio jurídico, São Paulo, Saraiva, 1997; Sebastião José Roque, Teoria geral, cit. (p. 113-20).

 

 A Teoria dos fatos jurídicos, segundo Sebastião de Assis Neto et al, é a mais importante para o estudo de todo o Direito Civil, quiçá de todos os ramos do Direito. Com efeito, é através de fatos juridicamente relevantes que o Direito se realiza, transforma-se ou se extingue.

 

Mas nem todos os fatos da vida humana são tidos como juridicamente relevantes, fatos ocorrem que não importam para o Direito, porque não são capazes de influenciar em dada a esfera jurídica das pessoas ou das coisas. Um simples acontecimento do cotidiano, sem nenhuma modificação relevante, não será qualificado como fato jurídico.

 

Serão jurídicos, portanto, todos os fatos que possam trazer consequências para o mundo jurídico, quer seja criando, modificando, extinguindo, resguardando ou transmitindo direitos. Os fatos da vida que não sirvam a esses efeitos não são classificados como jurídicos (o acordar diariamente, o escovar os dentes, uma brisa calma etc.), a não ser que, ainda indiretamente, possam ser considerados causadores de efeitos como a criação, a modificação, a transmissão, a garantia e a extinção de direitos.

 

Para melhor enquadramento dessa matéria entre os tópicos já vistos, o autor relembra as três categorias distintas de fenômenos estudados na Teoria Geral do Direito Civil:

 

Sujeitos de direito	Objetos de direito	Relações jurídicas
São todas as pessoas capazes de adquirir direitos. Aqui se trata de pessoas capazes ou incapazes, porque estas podem adquirir direitos, mas, para exercê-los, devem ser representadas ou assistidas conforme o caso; fala-se também, nesse ponto, de pessoas naturais ou jurídicas, porque todas são capazes de adquirir direitos ou de transmiti-los a outrem.	São todos os bens suscetíveis de apropriação e que podem ser objeto de interesse pelos sujeitos de direito. Sua divisão e classificação já foi elucidada nos tópicos anteriores;	A relação jurídica é o vínculo capaz de unir dois ou mais sujeitos de direito ou esses sujeitos com um ou mais objetos de direito. Para que surja a relação jurídica entre sujeitos ou entre sujeito e objeto, e necessária a ocorrência de um fato jurídico.

 

A relevância do estudo dos fatos jurídicos, portanto, surge nesse ponto. Sem a ocorrência de um fato capaz de criar, modificar, resguardar, transferir ou extinguir um direito, não haverá relação jurídica a ser disciplinada pela norma legal. Toda a existência do direito, portanto, depende da ocorrência dos fatos juridicamente relevantes. Ainda que o fato seja caracterizado por um agir contrário ao direito (ato ilícito), será qualificado como fato jurídico porque do dano também surge um direito, qual seja, o de ressarcimento em favor do prejudicado e em detrimento do ofensor.

 

Mesmo em outros ramos do Direito, a categoria do fato jurídico estará sempre presente. No Direito Administrativo, verba gratia, os atos administrativos, tais como concebidos pela teoria administrativista, nada mais são do que atos jurídicos especificamente praticados pela Administração Pública. No Direito Processual, os atos processuais são atos jurídicos capazes de influenciar na relação jurídica processual. Até no Direito Penal, a prática do ato delituoso se configura como fato jurídico, porque vincula o criminoso a uma relação jurídica com o Estado, o qual passa a ser titular do chamado jus puniendi (direito de punir) em seu desfavor.

 

A parte geral do Código Civil de 2002 adotou nova nomenclatura para os fatos jurídico. A legislação de 1916 utilizava, de forma genérica, a designação atos jurídicos para todos os atos que vissem criar, conservar, modificar, transmitir ou extinguir direitos, fossem eles negociais ou não. Muito embora a teoria dos negócios jurídicos já fosse conhecida no início do Século XX, máxime em face do Código alemão, o antigo Estatuto brasileiro, não trouxe em suas definições a diferenciação entre ato jurídico stricto sensu e o negócio jurídico.

 

Para o nascimento dos atos jurídicos (que são os fatos que derivam da ação humana) é necessário que concorram certos elementos de existência, como o agente, a vontade, a forma e o objeto. O segundo desses elementos citados (a vontade) tem sido o alvo de números debates doutrinários, principalmente do ponto de vista do objetivo primordial dos atos e negócios jurídicos, que é a geração de seus efeitos. Pode-se classificar os efeitos dos fatos jurídicos em: (a) efeitos aquisitivos; (a¹) originária ou derivada; (a²) gratuita ou onerosa; (a³) a título universal ou singular; (a⁴) simples ou complexa; (a⁵) imediata, eventual ou a termo; (b) efeitos modificativos (subjetiva, objetiva); (c) efeitos translativos; (d) efeitos conservativos: (d¹) atos de defesa dos direitos (ajuizamentos de ações), (d²) ações e medidas cautelares de garante, (d³) uso de cláusulas acessórias, (d⁴) atos de autodefesa, defeso das próprias razões; (e) efeitos extintivos.

 

Enfim, como se vê, o voluntarismo jurídico é mola propulsora do direito da qual não se pode afastar, e cuja presença, nos estados democráticos, é inegável.  (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. V – Fatos Jurídicos, ver., atual. e ampliada, item 1. e 2. Fatos e Efeitos, Comentários ao CC 104. Editora JuspodiVm, 6ª ed., p. 312 a 314, consultado em 23/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Por sua vez, a equipe de Guimarães e Mezzalira assim discriminam o artigo 104: Fatos jurídicos, são os acontecimentos naturais que tenham a aptidão de criar, modificar ou extinguir direitos. Diversos outros fatos podem não ter consequência alguma para o direito, razão pela qual não se amolgam à definição de fatos jurídicos. Uma chuva que caia no meio do oceano, ou o vento que ocorra em um campo, pode ser absolutamente irrelevantes para o direito. Em tais casos, esses acontecimentos são considerados fatos ajuridicos, ou fatos juridicamente irrelevantes,

 

Esses mesmos fatos, porém, podem trazer consequências jurídicas, tornando-se juridicamente relevantes. Basta imaginar se a chuva que cai no meio do oceano vem a afundar uma embarcação, extinguindo o direito de propriedade que uma pessoa tinha sobre ela, fazendo surgir o direito ao recebimento da respectiva indenização securitária, resolvendo um contrato de transporte etc. Em tal caso, nesse mesmo acontecimento produz consequências jurídicas, tornando-se relevante para o direito.

 

Atos jurídicos. São atos jurídicos os acontecimentos causados pela ação humana, com a aptidão de criar, modificar ou extinguir direitos. Em síntese, pode-se apontar que a distinção entre os fatos jurídicos e os atos jurídicos reside justamente no concurso da vontade humana. Se determinado acontecimento juridicamente relevante ocorre sem influência da vontade humana (chuva, ad esempio), caracterizar-se-á um fato jurídico. Por outro lado, se determinado acontecimento juridicamente relevante ocorre por força da vontade humana (plantação em um campo, pintura de um quadro, construção de uma casa), ter-se-á um ato jurídico. Os atos jurídicos comportam ainda classificação quanto à sua ilicitude, podendo ser divididos em atos jurídicos lícitos e atos jurídicos ilícitos.

 

Negócios jurídicos. São os atos de vontade humanos dirigidos à realização de determinado efeito ou consequência jurídica. Ao praticar um negócio jurídico, o sujeito age com a finalidade de produzir efeitos em sua esfera de direitos. Ao fazer uma oferta de compra de determinado imóvel, o sujeito tem em vista justamente a celebração desse contrato de compra e venda. Neste caso, portanto, o ato jurídico é praticado pelo sujeito visando à realização de um efeito jurídico previamente imaginado e querido. Por força de tal definição, pode-se observar que os negócios jurídicos são uma espécie de ato jurídico. Por essa razão, a doutrina costuma classificar os atos jurídicos em atos jurídicos em sentido estrito e em negócios jurídicos. Enquanto que nos negócios jurídicos o sujeito pratica o ato querendo   a produção de determinados efeitos jurídicos, os atos jurídicos em sentido estrito são praticados pelo sujeito com indiferença quanto às suas consequências jurídicas. Diversas são as classificações da doutrina acerca dos negócios jurídicos. Os negócios jurídicos podem ser (a) unilaterais, bilaterais ou plurilaterais, (b) onerosos ou gratuitos, (c) cumulativos ou aleatórios, (d) inter vivos ou causa mortis, e (e) solenes e não solenes (f) principais ou acessórios.

 

Elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia do negócio jurídico. Tradicionalmente, a doutrina civilista costuma analisar o negócio jurídico em três diferentes planos: o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia. Para bem compreender o negócio jurídico, portanto, é necessário analisar primeiramente se o negócio jurídico reúne todos os elementos necessários à sua existência. Existindo, deve-se então perquirir se todos esses elementos contêm os predicados necessários à sua validade. Por fim, mesmo existindo e sendo válido, é necessário verificar a presença de eventuais fatores de eficácia, cuja presença ou ausência eventualmente podem impedir o negócio jurídico de produzir seus regulares efeitos. Tornou-se clássica a categorização dos elementos do negócios jurídicos de Antonio Junqueira de Azevedo: “a) elementos gerais, i.é, comuns a todos os negócios; b) elementos categoriais, i.é, próprios de cada tipo de negócio; c) elementos particulares, i.é, aqueles que existem em um negócio determinado, sem serem comuns a todos os negócios ou a certos tipos de negócios”. (Antonio Junqueira de Azevedo, Negócio Jurídico. Existência. Validade e Eficácia. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 32.) Por sua vez, os requisitos de validade são as exigências que o legislador reque para que esses elementos sejam admitidos pelo direito para a validade do negócio. Assim, par example, o agente é um elemento essencial do negócio jurídico. E sua ausência fatalmente levará à inexistência do negócio jurídico. Por sua vez, exige o legislador que esse agente seja capaz. Sem esse predicado exigido por lei para a validade do negócio jurídico, ele existirá, mas não será válido. Poe fim, os fatores de eficácia são todas as circunstâncias que podem influenciar a eficácia de um negócio jurídico. Como regra geral, todo negócio jurídico existente e válido produz efeitos. Contudo, pode ocorrer de existirem circunstâncias que impeçam ou posterguem a eficácia dos negócios jurídicos, como é o caso da condição suspensiva (CC, art. 125).

 

Os requisitos de validade do negócio jurídico: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Costuma-se apontar que os elementos essenciais a todo e qualquer tipo de negócio jurídico são a forma, o objeto, s circunstâncias negociais (assim entendida como as circunstâncias que fazem com que uma manifestação de vontade seja socialmente vista como dirigida à produção de efeitos jurídicos), o agente, o tempo e o lugar. No que se refere ao tempo ao lugar e às circunstâncias negociais do negócio jurídico, o legislador não exigiu nenhum requisito de validade geral. salvo para disciplinar alguns negócios jurídicos específicos, os negócios podem ser realizados em qualquer tempo e lugar e sob quaisquer circunstâncias, sem que isso comprometa sua validade. Por outro lado, quanto aos demais elementos essenciais do negócio jurídico, diz o art. 104 do Código Civil que “a vaidade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”. Sendo o negócio jurídico, antes de tudo, um ato de vontade praticado pelo agente, exige o legislador que esse agente tenha capacidade jurídica para expressar sua vontade. Para a validade do negócio jurídico, portanto, é necessário que o agente seja capaz. Sendo absolutamente incapaz, o negócio jurídico será nulo (CC, art. 166, inc. I). sendo apenas relativamente incapaz, será anulável (CC. Art. 171, inc. I). Além disso, todo negócio jurídico tem necessariamente um objeto. Esse objeto, por sua vez, será exatamente o que as partes almejam conseguir com a realização do negócio jurídico. A doutrina costuma classificar o objeto do negócio jurídico em objeto imediato (a ação humana) e objeto mediato (a coisa a que a ação humana se refere). Assim, ekzemple, num contrato de compra e venda de um imóvel. A prestação de dar será o objeto imediato do negócio e o imóvel seu objeto imediato. Para que o negócio jurídico seja válido, é necessário que seu objeto lícito, possível, determinado ou determinável. A licitude refere ao objeto imediato. É a ação humana que pode ser lícita ou ilícita. Uma substância entorpecente ou uma arma, till exemple, não são lícitas em si mesmo. É a ação humana de vender substâncias entorpecentes ou armas à população que ilícita. Por outro lado, a compra e venda de armas para equipar a polícia é plenamente lícita. A possibilidade e a determinação ao objeto, por sua vez, dizem respeito à própria coisa. Sendo fisicamente impossível, zum Beispiel, atravessar o oceano correndo, um negócio jurídico com esse objeto será nulo. A impossibilidade pode ainda ser jurídica e não física, como é a disposição da herança de pessoa viva. Além disso, o objeto deve ser determinado ou, ao menos determinável. Ou seja, é necessário que seja precisamente identificado ou ao menos identificável mediante a prévia estipulação de seu gênero e quantidade, ad esempio. A forma do negócio jurídico é o meio pelo qual o agente manifesta sua vontade. Não basta ao agente simplesmente querer a realização de determinado negócio jurídico. Para que esse negócio exista, é necessário que o agente exteriorize essa vontade a qual, manifestada em meio às circunstancias negociais específicas, será socialmente vista como dirigida à produção de determinados efeitos. Como regra geral, vige no direito brasileiro o princípio da liberdade das formas, a qual reputa válida todos os meios de exteriorização da vontade. Em alguns casos, porém, a lei exige determinada forma específica para a validade do ato. Em tais hipóteses, a inobservância dessa forma levará a nulidade do negócio (CC, art. 166, inc. IV). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 104, acessado em 23/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 101, 102, 103 DOS BENS PÚBLICOS - VARGAS, Paulo S. R. digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsap: +55 22 98829-9130

 

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Livro III –  Dos Bens Públicos-
Título I – Do Negócio Jurídico –
Capítulo I – Disposições Gerais
(art. 98 a 103)

 

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

 

Na palavra do relator Ricardo Fiuza, a respeito da alienabilidade dos bens públicos dominicais: “qualquer bem público dominical pode ser alienado, desde que sejam observadas as exigências legais”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 101, (CC 101), p. 72, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na visão de Sebastião de Assis Neto et al, “quanto à impenhorabilidade dos bens de domínio público, trata-se de inferência decorrente do sistema constitucional de cobrança de créditos em desfavor do Poder Público, encartado nos art. 100 da Constituição Federal e 535 do Código de Processo Civil de 2015, que implanta o pagamento através de precatório.

 

Exceção a esse princípio se encontra no parágrafo terceiro do referido art. 100 da Carta Magna, estabelecendo que, nas chamadas obrigações de pequeno valor, não se aplica o regime de precatórios. Veja-se: “§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Nesses casos, é possível o sequestro de contas públicas, a fim de satisfazer a obrigação de pequeno valor, a exemplo do que disciplina a Lei 10.259/2001, art. 17, caput e § 2º”.

 

Existe discussão jurídica a respeito da possibilidade de usucapião sobre bens públicos dominicais. Registra-se, aqui, a veemente discordância dos autores, quanto a essa tese. As razões desta discordância se encontram no capítulo relativo à aquisição da propriedade, particularmente ao estudo da usucapião, encontrados na parte do Direito das Coisas.

 

Já os bens do domínio privado do Estado (bens dominicais) também são imprescritíveis e impenhoráveis, no entanto, são disponíveis e podem ser alienados (art. 101), desde que sejam observadas as exigências da lei. Esta lei, no caso, é a Lei n. 8.666/93, que estabelece as regras para os contratos a serem celebrados pela Administração Pública. A regra geral é a da licitação, através de concorrência, excepcionados os casos previstos na citada legislação. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em  Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. IV – Bens Jurídicos, ver., atual. e ampliada, item 2.2.5. Dos bens públicos e particulares. Comentários ao CC 101. Editora JuspodiVm, 6ª ed., p. 290-291,  consultado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Comentário raso da equipe de Guimarães e Mezzalira, a respeito da livre disposição dos bens públicos dominicais. Estando livres de qualquer destinação específica, pode a administração pública fazer desses bens o uso que melhor lhe aprouver, inclusive dispondo desses bens, como se fossem bens particulares. Para tanto, deve apenas observar as exigências legais para a prática desses atos de disposição (CF, Art. 37, inc. XXI, lei n. 8.666/93). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 101, acessado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

 

Há um histórico em referência espancando o tema, pois tal era a redação primitiva do dispositivo quando de sua remessa à Câmara dos Deputados: “Salvo disposição especial de lei, os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”. Com as alterações propostas pelo Senado Federal e aprovadas posteriormente pela Câmara, adquiriu a presente redação. Disse o relator Ricardo Fiuza, quando da aprovação de seu parecer, o seguinte: “A Constituição Federal, em seus arts. 183, § 32, e 191, § 32 e parágrafo único, respectivamente, estabelece que ‘os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião’. Não fazendo ressalva à lei especial. Por conseguinte, o Código também não poderia conter ressalva dessa natureza. A emenda conciliou a redação do dispositivo ao já estatuído no § 3º do art. 183 e no parágrafo único do art. 191 da CF/88, embora o fizesse extensivamente, visto que o texto constitucional acima invocado restringe, especificamente, sua incidência ao chamado usucapião especial, nas espécies de usucapião-moradia e de usucapião pro labore. E de indagar se essa regra constitucional, limitada pela sedes materiae, terá aplicação a todas as demais hipóteses de prescrição aquisitiva. Embora a Constituição Federal silencie sobre a usucapião convencional, considerada em seus pressupostos básicos, é de ver que em atingindo as restrições constitucionais as espécies mais privilegiadas da usucapião, curial se toma que a vedação deva ser extensiva aos demais casos.

 

Então, na apreciação do relator Ricardo Fiuza, estuda a doutrina da Inalienabilidade dos bens públicos e a questão do usucapião: Os bens públicos, por serem inalienáveis (CC, arts. 100 e 101), não poderão ser usucapidos.

 

Imprescritibilidade e impenhorabilidade dos bens públicos como caracteres decorrentes da sua inalienabilidade: Os bens públicos são imprescritíveis, não podendo ser adquiridos por usucapião (CF/88, art. 191, parágrafo único; Ri), 463/66). Mas há alguns juristas, como Silvio Rodrigues, que, ante o disposto na Constituição Federal, art. 188, admitem a usucapião de terras devolutas. São impenhoráveis, porque inalienáveis, sendo, portanto, insuscetíveis de serem dados em garantia. A impenhorabilidade impede que o bem passe do patrimônio do devedor ao do credor, ou de outrem, por força de execução judicial (adjudicação ou arrematação). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 102, (CC 102), p. 72-73, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Veja as referências consultadas gravadas no crédito ao final do artigo. Nota VD).

 

Referências: Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, v. I (p. 444 e s.); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 100 e 101); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 174); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 67 do CC de 1916, v. I.

 

Diz a crítica de Sebastião de Assis Neto et al, por fim, tratar-se aqui também da imprescritibilidade dos bens de domínio público, que decorre do fato de que “os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (CF, art. 183, § 3º e 191, parágrafo único e CC, art. 102). Seu uso comum pode ser cedido a particulares de modo gratuito ou retribuído, conforme estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem (art. 103), no entanto, embora, segundo o dispositivo mencionado, se possa transferir ao particular o uso dos bens públicos, reconhece a jurisprudência que, nesse caso, não se configura posse em favor de particular, mas mera detenção, ainda que se trate de bem dominical. Segue transcrição:

 

Manutenção de posse. Ocupação de área pública, administrada pela “Terracap – Companhia Imobiliária de Brasília”. Inadmissibilidade da proteção possessória – A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão  público. – Não induzem posse os atos de mera tolerância (art. 497 do Código Civil/1916). Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido. REsp 489.732/DF. Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T. julgado em 05/05/2005. DJ 13/06/2005, p. 310).

 

Interdito proibitório. Ocupação de área pública, pertencente à “Terracap – Companhia Imobiliária de Brasília”. Inadmissibilidade da proteção possessória no caso. A ocupação de bem público, ainda que dominical, não passa de mera detenção, caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público. Não induzem posse os atos de mera tolerância (art. 497 do CC/1916). Recurso especial não conhecido e provido. REsp 146.367DF. Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T. julgado em 14/12/2004. DJ 14/03/2005, p. 308).

 

Reitera-se existir discussão jurídica a respeito da possibilidade de usucapião sobre bens públicos. Registra-se, contudo, desde já, a discordância dos autores quanto a essa tese.  (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em  Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. IV – Bens Jurídicos, ver., atual. e ampliada, item 2.2.5. Dos bens públicos e particulares. Comentários ao CC 102. Editora JuspodiVm, 6ª ed., p. 291,  consultado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na balada de Guimarães e Mezzalira et al, “Os bens públicos não podem ser usucapidos”, na vigência do Código Civil 1916, se entendia a jurisprudência que os bens dominicais podiam ser objeto de usucapião. Tal possibilidade foi completamente afastada com a vigência do CC/2002, que expressamente afirmou que “os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”. Sem ter feito qualquer tipo de ressalva em tal dispositivo, fica evidente que tal predicado atinge todos os bens públicos, inclusive os dominicais (STF Súmula 340).

 

Usucapião de terras devolutas. Devoluto é tudo o que está vago, desocupado. Assim, as terras devolutas são os terrenos públicos aos quais nunca se deu utilidade alguma. São os terrenos que nunca pertenceram a nenhum particular, tampouco tem nenhuma destinação pública. Diz a Constituição Federal que pertencem à União “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei” (CF, art. 20, inc. II). Todas as demais terras devolutas, por sua vez, pertencem aos estados (CF, art. 26, inc. IV). Por fim, diversos estados membros passaram a transferir a propriedade de suas terras devolutas aos municípios, como forma de viabilizar sua formação e desenvolvimento. Ensina Benedito Silvério Ribeiro que, “no Estado de São Paulo, a primeira Lei de Organização Municipal, sob n. 16, de 13 de novembro de 1891, conferiu às Municipalidades, para formação de cidades, vilas e povoados, as terras devolutas adjacentes às povoações de mais de mil almas em raio de círculo de seis quilômetros, a partir da praça central (§ 1º do art. 38). A Lei n. 14.916, de 6 de agosto de 1945, também de São Paulo, aumentou o raio de abrangência para 12 quilômetros no Município de São Paulo e 8 nos demais casos, até que sobreveio a Lei Orgânica dos Municípios (Dec.-Lei complementar n. 9, de 31-12-1969), dispondo constituir bens municipais, todas as coisas móveis e imóveis, direitos e ações que, a qualquer título, pertençam ao Município (art. 59). Estabelecia o art. 60 pertencer-lhe ‘as terras devolutas que se localizem dentro do raio de oito quilômetros, contados do ponto central da sede do Município e de doze contados da Praça da Sé no Município de São Paulo’. Integram, igualmente, o patrimônio municipal, as terras devolutas localizadas dentro do raio de 6 quilômetros, contados do ponto central de seus distritos (parágrafo único)” (Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de Usucapião, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 606-607).

 

Vê-se, pois, que as terras devolutas podem pertencer à União, aos Estados e aos Municípios, tendo todas as características comuns de não lhes ter sido dada utilidade alguma. Por essa razão, buscando compatibilizar o princípio da imprescritibilidade dos bens públicos com a função social da propriedade, doutrina e jurisprudência passaram a admitir que as terras devolutas municipais e estaduais fossem objeto de usucapião. Nesse sentido (TJSPO, Apel. n. 0010125-96.2009.8.26.0168, rel. Des. Cesar Ciampolini, j. 20.4.13). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 102, acessado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

 

Em sua doutrina, o relator fala do “Uso gratuito ou oneroso dos bens públicos”: Os bens podem ser utilizados gratuita ou onerosamente, conforme for estabelecido, por lei, pela entidade a cuja administração pertencerem. A regra geral é o seu uso gratuito, dado que são destinados ao serviço do povo ou da comunidade, que para tanto paga impostos. Todavia, não perderão a natureza de bens públicos se leis ou regulamentos administrativos condicionarem ou restringirem o seu uso a certos requisitos ou mesmo se instituírem pagamento de retribuição, ad esempio, pedágio nas estradas, venda de ingresso em museus, para contribuir para sua conservação ou custeio. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 102, (CC 102), p. 73, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Veja as referências consultadas gravadas no crédito ao final do artigo. Nota VD).

 

Referências: Sá Freire, Manual, cit., v. 2 (p. 570-87); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 173); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 68 do CC de 1916, v. 1; João Luís Alves, Código Civil anotado, cit., obs.ao Art. 68 do CC de 1916, v. 1.

 

Na apreciação de Daniela Martins. em artigo publicado há 2 anos no site danielaaraujomartins.jusbrasil.com.br/artigos, intitulado Bens Públicos, comentários ao artigo 103, item 5.2, Uso Comum, O uso comum ocorre quando o bem público esta disponível a toda a coletividade em igualdade de condições, sem necessidade da Administração Pública autorizar expressamente.

 

Geralmente o uso geral é gratuito, porém pode ser remunerado também, conforme determina o art. 103 do Código Civil, sendo estabelecido pela entidade que a administração pertencer. Para garantir a conservação da coisa pública e a proteção do usuário, o uso comum esta sujeito ao poder de polícia do Estado, para fazer a regulamentação do uso, a fiscalização e a aplicação de medidas coercitivas.

 

O administrado, por ser membro da coletividade, preserva o bem de uso comum em razão do interesse coletivo, porém esse interesse não possui natureza de direito subjetivo. O administrado pode ser titular de direito subjetivo público quando ele é individualmente considerado como utilizador.

 

Há casos em que a utilização do bem não se encaixa no uso comum e nem no uso privativo, pois mesmo sendo usado por um particular o uso possui particularidades que não se adequa a nenhuma das categorias de uso. Isso ocorre quando a utilização depende de requisitos determinados, sendo o uso remunerado ou dependente de titulo jurídico expedido pelo Poder Público, mesmo sendo um bem de uso comum.

 

O uso comum pode ser ordinário ou extraordinário. O uso é extraordinário quando mesmo sendo comum possui exigências que limitam o exercício de direito de uso, sem transforma-lo em um bem de uso privativo. O uso comum é considerado ordinário quando ele é praticado seguindo as regras determinadas, que são a da generalidade; a liberdade; a igualdade; e a gratuidade.

 

No item 5.3, a autora fala do uso privativo que ocorre quando a Administração Pública confere a uma determinada pessoa ou grupo de pessoas, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, o uso exclusivo de um bem público, por meio de um título jurídico individual.

 

O título jurídico individual que disponibiliza o uso privativo do bem pode ser público, que é a autorização, a permissão e a concessão; ou privado, que só ocorre em situações determinadas em lei. Em caso de bens dominicais, são eles a locação, o arrendamento, o comodato, a enfiteuse, a concessão de direito real de uso.

 

O uso privativo é considerado precário, pois pode ser revogado a qualquer tempo, mesmo sendo por prazo determinado, por parte da Administração, e quando não possui um prazo para a utilização fixo também pode ocorrer a revogação, e em ambos os casos, sem indenização. Em regra a autorização de uso e a permissão de uso são precárias, já a concessão é estável. É possível que o uso privativo estável do bem seja outorgado com prazo estabelecido, e assim não há a precariedade, tendo o particular uma segurança.

 

Os bens de uso comum do povo e de uso especial, por se tratarem de bens que estão fora do comércio jurídico de direito privado, são sujeitos ao regime jurídico de direito público. A sujeição a esse regime revela-se pela constituição do uso, pelo seu exercício, e sua extinção, que é decorrente do termino do prazo pela caducidade ou pela rescisão ou revogação.

 

A autorização de uso é um ato administrativo unilateral (mesmo sendo provocado pelo particular ele se perfaz com a manifestação de vontade exclusiva do Poder Público) e discricionário (pois pode ser dado ou negado), em que a Administração consente que um particular utilize um bem público exclusivamente, por meio de um título precário (pode ser revogado qualquer hora), podendo ser gratuita ou onerosa, simples (sem prazo) ou qualificada (com prazo).

 

A permissão de uso também é um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, de qualquer espécie, com a finalidade de atender interesses públicos.

 

O uso privativo, mediante permissão ou autorização, de bens destinados ao uso coletivo não podem ser usados para uma finalidade exclusiva do interesse do particular, tendo que proporcionar algum benefício para a coletividade.

 

A autorização não cria uma obrigatoriedade de uso por parte do particular, o uso é facultativo, diferentemente da permissão, em que o particular é obrigado, sob pena de caducidade.

 

Se a Administração ao dar a permissão de uso, sendo qualificada ou condicionada, fixar um prazo, a precariedade do ato é diminuída, criando uma autolimitação ao seu poder de revogá-lo. A permissão qualificada tem a mesma estabilidade da concessão de uso, pois em caso de rogação antes do prazo cabe indenização ao permissionário. A diferença esta na formação do ato, enquanto a permissão é dada por um ato unilateral, a concessão depende de autorização legislativa e licitação.

 

No Estado de São Paulo compete ao Governador dar a permissão de uso, através de um decreto. A licitação não é necessária, mas ocorre em casos específicos determinados em lei. Concessão de uso é um contrato administrativo, oneroso ou gratuito, em que a Administração Pública disponibiliza a utilização privativa de bem público a um particular, para que ele faça uso dele de acordo com a destinação do bem.

 

A concessão de uso pode ser de exploração ou de simples uso; temporária ou perpétua; remunerada ou gratuita; e de utilidade pública ou privada. Pode ser também autônoma ou acessória, depende se é ou não conjugada com uma concessão de serviço público.

 

O uso privativo de bens imóveis da União, disciplinado pelo Decreto-lei nº 9.760/46 (havendo algumas alterações especialmente pelas Leis nº 9.636/98, 11.481/07, e 13.240/15). Em regra, o emprego de institutos do direito privativo para transferência de uso privativo, somente pode ser feita quando o bem é dominical.

 

O contrato de locação é uma maneira de uso de um bem imóvel da União, previsto no Art. 86 do Decreto-lei nº 9.760. É necessário que o bem não seja utilizado pelo serviço público, portanto, um bem dominical.

 

A locação é feita por um contrato, segundo o Art. 87 do mesmo decreto-lei, e não é sujeito a disposições de leis diversas que versão sobre locação. Além disso o contrato pode ser rescindido de pleno direito, e assim a União toma posse da coisa locada. A diferença entre a locação e a concessão de uso é que na concessão o particular utiliza o bem para exercer atividades de interesse público, já na locação o particular usa o bem público para benefício próprio.

 

A utilização dos imóveis da União pelos seus agentes e servidores é feita mediante permissão de uso, sendo o utilizador sujeito a pagar uma taxa mensal de uso correspondente a um milésimo do valor do imóvel. A locação também pode ser feita por arrendamento, em que ocorre a exploração de frutos ou a prestação de serviços, tendo um prazo máximo de 20 anos, a não ser que tenha lei determinando o contrário.

 

Aforamento ou enfiteuse são outros meios de se utilizar um bem da União. Esta modalidade não esta mais prevista no Código Civil de 2002, porem o § 3º do Art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina que “a enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima”. Mesmo com a proibição de constituição de enfiteuses as que foram criadas na vigência do Código de 1916 continuam valendo. A cessão esta prevista no Art. 64 do Decreto-lei nº 9.760, no § 3º, nos casos em que é de interesse da União permitir gratuitamente o uso de seu imóvel em condições definidas em contrato.

 

Há dois tipo de cessão de uso, o primeiro é sempre feito de maneira gratuita nas hipóteses previstas nos incisos I, e II do Art. 18 da Lei nº 9.636/98. O segundo tipo a cessão é onerosa, e ocorre quando é destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo (Art. 18, § 5º). É necessário que o Presidente da República faça um decreto autorizando a cessão, e assim será outorgado o uso privativo do imóvel da União por meio de um termo ou contrato.

 

A concessão de direito real de uso é um outro meio de um particular utilizar um bem público dominical, e esta previsto nos Arts. 7º e 8º do Decreto-lei nº 271/67. De acordo com o Art. 17, § 2º da Lei 8.666 a licitação, em casos de concessão de direito real de uso destinada a outro órgão ou entidade da Administração Pública, é dispensada.

 

O Art. 22 da Lei no 9.636/98 prevê sobre a permissão de uso, que consiste na utilização de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional.

 

O privado que utiliza o bem público pode ser perturbado pela Administração Pública ou por terceiros. Se foi um terceiro a pessoa que esta em uso do bem pode recorrer à Administração ou ao Judiciário, e se for a própria Administração deve ser analisado se ela esta agindo legitimamente ou ilegitimamente.

 

Na autorização, permissão e na concessão não há a possibilidade do usuário do bem se opor contra uma revogação se o uso do bem pelo privado está contra o interesse público. Se o uso é dado sem prazo a pessoa que está se beneficiando do bem não tem o direito de se opor, mas se for com prazo determinado, e o contrato foi extinto antes do prazo, o particular tem direito a uma compensação.

 

A ação possessória em relação ao uso privativo de bens públicos é aceita por alguns e rejeitada por outros, que alegam que os bens públicos, com exceção dos bens dominicais, estão fora do comércio jurídico, por se tratarem de coisas extra commersium. Os bens fora de comércio são insuscetíveis de apropriação, assim continuam na posse do proprietário ou de um terceiro que tenha adquirido um direito que lhe confira a posse. (Daniela Martins. em artigo publicado há 2 anos no site danielaaraujomartins.jusbrasil.com.br/artigos, intitulado Bens Públicos, comentários ao artigo 103, consultado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação da equipe de Guimarães e Mezzalira, o uso comum dos bens públicos pode ser oneroso ou gratuito. Dizer que o uso comum dos bens públicos de uso comum é livre e indiscriminado, significa apenas que esse uso não depende de nenhuma autorização ou licença administrativa para tanto. Isso não significa, contudo, que esse uso não possa sofrer certas restrições ou mesmo ser remunerado. Em muitos casos a conservação e a guarda de determinados bens será extremamente custosa, justificando, pois, que seu uso pelo povo seja remunerado. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 103, acessado em 21/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).