Código Civil Comentado – Art. 227, 228, 229
Da PROVA - VARGAS, Paulo S.
Whatsap: +55 22 98829-9130 –
Livro III – Dos Fatos Jurídicos-
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não
ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que
foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio
jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da
prova por escrito.
Na
interação do relator Ricardo Fiuza, sua doutrina acrescenta pouco ou nada do
estabelecido no caput do artigo em pauta; ou: Testemunha
instrumentária: Testemunha instrumentária é a pessoa que se pronuncia sobre
o teor do instrumento público ou particular que subscreve. Nas obrigações
oriundas de atos ilícitos, qualquer que seja seu valor será permitida prova
testemunhal (RT, 516\70 e 449\100). (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 227, p. 136-137, apud Maria
Helena Diniz Código Civil Comentado
já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acessado em 12/03/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na
assistência ao artigo, Nestor Duarte, nos
comentários ao CC art. 227, p.
179 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, fala da prova
testemunhal, que é sempre admissível quando o negócio não exige forma especial.
A prova exclusivamente testemunhal terá cabimento quando o negócio, na data da
celebração, não ultrapassar o décuplo do maior salário-mínimo (art. 401 do CPC/1973,
sem correspondência no CPC/2015). Complementar ou subsidiariamente, em negócios
de qualquer valor a prova testemunhal será aceita, quando houver começo de
prova escrita. Excepcionalmente, ela é permitida, também, qualquer que seja o
valor do negócio, quando “o credor não pode ou não podia, moral ou
materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de
parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel” (art. 402, II, no
CPC/1973, correspondendo, este sim, ao art. 445 no CPC/2015 com a seguinte redação: “Também se admite
a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou
materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de
parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das
práticas comerciais do local onde contraída a obrigação” Nota VD). (Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 227, p.
179 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. Acessado
em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na
ilustração passada pela equipe de Guimarães e Mezzalira, todo o caput do
artigo está abolido, tachada toda a redação e fazem a seguinte menção:
Limites
à prova testemunhal. Trazendo uma exceção à regra de que todos
os meios de prova admitidos em direito são hábeis a provar a existência de
fatos ou coisas (CC, art. 212), o presente artigo limita o uso da prova
testemunhal aos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior
salário mínimo vigente. Isso não ignifica que a prova testemunhal seja completamente
desprovida de eficácia probatória em negócios cujo valor supere esse limite.
O
parágrafo único do art. 227 expressamente admite que a prova testemunhal seja
valorada em cotejo com outros meios de prova. A experiencia forense mostra que
a prova testemunhal é o meio de prova mais suscetível às subjetividades da
percepção humana e, portanto, a que menos contribui para trazer objetividade e
clareza à elucidação dos fatos. Por essa razão, houve por bem o legislador
trazer essa baliza ao julgador que se veja diante da necessidade de valorar uma
prova testemunhal, lembrando-o dessas suas deficiências. (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários
ao CC 227, acessado em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Art.
228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I — os
menores de dezesseis anos;
II
— aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental,
não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III
— os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se
quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV
— o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o
inimigo capital das partes;
V — os
cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau
de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.
Parágrafo
único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o
juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.
Segundo
explanação do relator, que à inteligência de VD, parece obsoleta, por
saber-se revogados os incisos II e III, com redação dada pela Lei n. 13.146, de
2015, em vigência, bem como a inclusão pela mesma Lei 13.146 do § 2º, também em
vigência, Ricardo Fiuza diz:
Condições
de admissibilidade de prova testemunhal: Condições precípuas
de admissibilidade de prova testemunhal são a capacidade de testemunhar, a
compatibilidade de certas pessoas com a referida função e a idoneidade da
testemunha. Todavia, para provar fatos que só elas conheçam, o órgão judicante
pode admitir o depoimento de pessoas que não poderiam testemunhar.
Incapacidade
para testemunhar: Não podem ser admitidos como
testemunhas: os doentes ou deficientes mentais; os cegos e surdos, quando a
ciência do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos que lhes faltam; os
menores de dezesseis anos; o interessado no objeto do litígio (fiador de um dos
litigantes, ex- advogado da parte, sublocatário na ação de despejo movida
contra o inquilino); o ascendente e o descendente sem limitação de grau; o
colateral até o terceiro grau (RT, 481/189 e 494/137; Ciência Jurídica,
80/59), por consanguinidade ou afinidade (irmãos, tios, sobrinhos e cunhados);
os cônjuges; o condenado por crime de falso testemunho; o que, por seus
costumes, não for digno de fé; o inimigo da parte ou seu amigo íntimo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza
– Art. 227, p. 137, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo,
Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado
em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na mesma situação, fica a dúvida quanto à lição de Nestor
Duarte, pautada antes do regimento da nova Lei n. 13.146, de 2015,
mas que uma vez já exposta, há de se repetir:
A
testemunha tem de estar em condições de depor, o que se verifica em relação à
sua capacidade, idoneidade e compatibilidade, com a situação. (Diniz, Maria Helena. Código Civil anotado,
10. ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 237). O Código de Processo Civil divide em
três classes as vedações ou restrições a testemunhas: a) incapazes; b)
impedidas; c) suspeitas. Sendo, porém, “estritamente necessário, o juiz ouvirá
testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que
possam merecer” (art. 405, § 4o, do CPC/1973, correspondência no art. 447 do
novo livro/2015). Moacyr Amaral Santos (Comentários ao Código de Processo
Civil, 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. IV, p. 286) esclarece que a
capacidade de testemunhar consiste “na aptidão, reconhecida pela lei, de a
pessoa ser ouvida como testemunha”. São as inaptidões por idade ou por doença
que determinam a incapacidade. Impedida é a testemunha que, embora capaz, “pode
ser, em razão de sua posição jurídica relativamente às partes na demanda,
incompatível com a função de testemunhar”. Nesse rol estão a própria parte,
cônjuges e alguns parentes próximos ou afins e aqueles que intervém como
representante ou assistente da parte. A suspeição decorre das razões mais variadas,
como “condições especiais da testemunha, natureza do fato probando, forças
psíquicas como receio, afeição, interesse, vingança, irreflexão, paixão,
vaidade”. O Código Civil, consoante o parágrafo único, admite o depoimento de
todas as pessoas mencionadas no dispositivo, em que se incluem incapazes,
impedidos e suspeitos, “para a prova de fatos que só elas conheçam”, o que está
a reclamar harmonização com a lei processual (art. 2.043). (Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 228, p.
180 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. Acessado
em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Buscando maior precisão de informação em relação
encontrou-se nos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria
Izabel Melo, em Manual de
Direito Civil, no item 4.3 – Testemunha, dados interessantes para
atualização do Direito Civil Brasileiro. Veja-se p. 478 e 479:
Testemunha é a pessoa capaz, desinteressada, imparcial e
idônea, que é apta de atestar a veracidade de um fato. Confirmando essa
definição, o art. 228 reza que não podem ser admitidos como testemunhas: I.
os menores de dezesseis anos; IV. o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o
inimigo capital das partes; V. os cônjuges. Os ascendentes e os colaterais, até
o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.
Com efeito, o dispositivo faz antever, quanto à
testemunha, que ela deve ser: a) capaz: a lei estabelece
capacidade específica para se poder testemunhar, sendo esta adquirida a partir
dos dezesseis anos (inciso I), desde que não se tratasse de pessoa que, por
enfermidade ou retardamento mental, não tivesse discernimento para a prática
dos atos da vida civil (Inciso II) ou de cegos e surdos, quando a ciência do
fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam (Inciso III).
Esses incisos II e III foram revogados pela Lei 13.146 (Estatuto do
Deficiente), que inseriu o § 2º ao art. 228, segundo o qual “a pessoa com
deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas,
sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva”; b)
desinteressada: conforme se observa do inciso IV, a testemunha não pode se revelar
interessada no litígio, o que se presume, legalmente, se se tratar de amigo
íntimo ou inimigo capital das partes. Um exemplo de pessoa interessada em
determinado conflito, mas que não contém previsão na norma, é o daquele que,
dependendo do resultado do litígio, possa vir a responder perante uma das
partes por direito de regresso como se depreende do seguinte precedente
oriundo do STJ:
Civil e processual: Ação de reparação de danos. Direito de
regresso. Acidente de veículos. Ressarcimento de cobertura securitária.
Testemunha. Contradita. Oitiva como informante. Cerceamento de defesa. Não
configuração. (...) II. Não se configura o cerceamento de defesa se a
testemunha arrolada pela ré é ouvida em juízo, apenas que, com admissão da
contradita, considerado como informante, por se tratar do próprio condutor do
veículo envolvido na colisão, portanto diretamente interessado no resultado da
causa e, à época, empregado da recorrente (...) IV. REsp não conhecido. (REsp
190.456/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T. julgado em 25/04/2000, DJ
28/08/2000, p. 87).
c) imparcial: visando garantir a
imparcialidade d testemunha, o inciso V do art. 228 impede que assim o sirvam
quem seja cônjuge, ascendente, descendente ou colateral, até o terceiro grau de
alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. De qualquer sorte, porém,
o § 1º do art. 228 admite que o juiz colha depoimento das pessoas nele
referidas, quando se trate da prova de fatos que só elas conheçam.
d) idônea: O CPC/1973 trazia
duas disposições (art. 405, § 3º, I e II) que não foram contempladas no
CPC/2015, afirmando que eram suspeitos para serem admitidos como
testemunhas: “I – o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado
em julgado a sentença; II – o que, por seus costumes, não for digno de fé”. O
último dispositivo era até complicado de ser utilizado na prática, dado o seu
grau de subjetividade. O CPC atual não traz estes dois comandos, apontando
como suspeitos, apenas, “I – o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II – o
que tiver interesse no litígio” (art. 447, § 3º, incisos I e II, CPC/2015). (Sebastião
de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume
Único. Cap. VIII – Da Invalidade do Negócio Jurídico, verificada, atual.
e ampliada, item 2. – A Importância do Estudo da Prova no Direito Material -
pp 478-479. Item 4.3 Testemunhas. Comentários ao CC. 228. Ed. JuspodiVm, 6ª
ed., consultado em 12/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre
fato:
I - a
cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;
II
- a que não possa responder sem desonra própria, de
seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;
III
- que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso
antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.
A
única alteração relevante procedida no dispositivo ainda pelo Senado Federal
foi o acréscimo, no inciso III, da expressão “perigo de vida”, além da
substituição de “pessoas aludidas” por “pessoas referidas” e de “inciso
anterior” por “inciso antecedente”.
Sem
grande ênfase, a doutrina do relator Ricardo Fiuza ficou assim, parecendo
pobre, mas realista: Dispensa do dever de prestar depoimento: Ninguém
pode ser obrigado a depor se por estado ou profissão tiver de guardar segredo
de fatos que lhe foram confiados, porque a não-revelação de segredo
profissional é dever imposto legal e constitucionalmente (CF/88, art. 52, XIV).
Também
há dispensa para depor sobre fatos: a) a que não se possa responder sem
desonrar a si próprio, cônjuge, parente sucessível ou amigo íntimo; b) que
possam expor o depoente ou, ainda, seu consorte, parentes e amigos, a perigo de
vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 229, p. 137, apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva,
2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado
em 13/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Dando maior atenção à relevância redacional, Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 229, p.
180-181 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, aplaude: O
dispositivo traz fundamento ético de alta relevância.
O
sigilo profissional muitas vezes é imposição legal (arts. 7º, XIX, e 34, VII,
da Lei n. 8.906/94). Também os vínculos familiares e de afeição justificam a
dispensa e, igualmente, os direitos da personalidade referentes à intimidade, à
honra e à integridade física (arts. 11 e 21).
Deve-se
atentar, porém, que se trata de faculdade que a testemunha tem de não depor,
nessas situações, mas não está desobrigada de comparecer à audiência para a
qual foi convocada. A isenção é, apenas, de não revelar os fatos. (Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 229, p.
180-181 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406
de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf,
vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e
atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 13/03/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Apreciando
a situação Sebastião de Assis Neto et al, visando
o respeito a determinadas situações jurídicas, como sigilos profissionais,
risco de dano pessoal ou patrimonial e mácula à honra, o art. 229 (revogado
pelo CPC/2015) rezava que ninguém (a não ser por sua espontânea vontade)
poderia ser obrigado a depor sobre fato: I. a cujo respeito, por estado ou
profissão, deva guardar segredo; II. A que não possa responder sem desonra
própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; III. Que
o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de
demanda, ou de dano patrimonial imediato.
A disposição, no entanto, remanesce ao art. 448 do
CPC/2015, verbis: Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:
I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos
seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou na colateral até o
terceiro grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar
sigilo. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume
Único. Cap. VIII – Da Invalidade do Negócio Jurídico, verificada, atual.
e ampliada, item 2. – A Importância do Estudo da Prova no Direito Material -
pp 478-479. Item 4.3 Testemunhas. Comentários ao CC. 229. Ed. JuspodiVm, 6ª
ed., consultado em 13/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
