Código Civil Comentado - Art. 430, 431, 432 - Da Formação dos contratos – – Preliminares VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado - Art. 430, 431, 432
- Da Formação dos contratos – – Preliminares
 VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção II – Da Formação dos Contratos (art. 427 a 435)

 

Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

 

Até o momento, como alerta Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 430, p. 493-494, Código Civil Comentado, os autores detiveram-se na proposta. Viu-se que ela ainda não traduz um contrato, mas acarreta força vinculante para o policitante que a promove. Sua seriedade e precisão servem como ponto de partida ao aperfeiçoamento do negócio, pois define a estrutura e as linhas gerais do tipo contratual que será desenvolvido.

 

A aceitação será conceituada como o direito potestativo do oblato de constituir o contrato que lhe foi ofertado. Se, em regra, a declaração receptícia de aceitação se manifesta expressamente, nada impede que o silêncio circunstanciado importe em idênticas consequências.

 

A aceitação só será considerada como tal quando importar em definitiva vontade de contratar, mesmo que não corresponda a uma manifestação de vontade nos moldes tradicionais. Por isso, cuidando-se de internet, o ingresso cm determinado site por meio do toque de uma tecla implica aceitação, assim como o ingresso em um transporte coletivo indica o desejo de contratar. Nas ofertas ao público realizadas por máquinas (v.g., Flipper), o simples depósito de uma moeda implica aceitação.

 

No direito brasileiro, ninguém será obrigado a aceitar proposta de contratação, exceto quando se tratar de contrato preliminar (art. 464 do CC) ou dos contratos obrigatórios (v.g.„ seguro de responsabilidade civil de veículos).

 

Observou-se, ainda, que a formação do contrato de seguro é distinta de qualquer outro contrato consensual. A proposta parte da pessoa do segurado, não da seguradora (art. 759 do CC), pois aquele deverá declarar os elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco, para que a seguradora possa avaliar se aceitará ou não o contrato de seguro.

 

A partir do momento em que o oblato adere à proposta e se torna o aceitante, a oferta se converterá em contrato. Todavia, somente produz efeitos a aceitação que chega ao conhecimento do proponente. Em princípio, o aceitante acredita na consumação do contrato por ter expedido a resposta em tempo oportuno, ou seja, dentro do prazo previsto pelo ofertante.

 

Nada obstante, dispõe o artigo em exame que, caso a aceitação custe a alcançar o proponente, em razão de um evento alheio à vontade do aceitante, incumbirá àquele a imediata comunicação do evento, sob pena de eventual responsabilização civil. Em suma, pelo fato de o contrato não poder ser concluído pela extemporaneidade da aceitação, exige-se a boa-fé do proponente, no sentido de não iludir as legítimas expectativas do aceitante, comunicando-lhe prontamente o ocorrido, pois, caso contrário, culminará na efetuação de despesas e recusará outros negócios, na falsa crença de o contrato ter sido celebrado. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 430, p. 493-494, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na apreciação dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.4. Aceitação, p. 1003-1004, Comentários ao CC, art. 430:

 

A aceitação é declaração unilateral de vontade feita pelo oblato a fim de concluir a celebração do contrato. Trata-se de negócio unilateral, mas sub-reptício, pois deve chegar ao conhecimento do proponente, excetuada a regra dos contratos entre ausentes, os quais, como vimos, adotam a regulamentação geral de formação pela simples expedição da resposta.

 

A aceitação pode ter as seguintes classificações: a) expressa: é a regra geral. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este cientificará imediatamente o aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430). Chegar tarde significa chegar depois do prazo dado para a aceitação, embora a expedição tenha ocorrido antes; b) tácita: pode recorrer de duas formas: b¹) quando o negócio for daqueles em que não se exige expressa (como na proposta de doação para com prazo, por exemplo – CC-2002, art. 539); ou b²) quando o proponente tiver dispensado a aceitação expressa. Assim, se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa (art. 432), ou seja, reputa-se concluído o contrato se a recusa não chegar no prazo dado; c) contraproposta: é a aceitação dada através da formulação de novas condições contratuais, configurando nova proposta. Pode ocorrer dentro ou fora do prazo e será classificada em: c¹) contraproposta aditiva, quando se inserem nova cláusulas ou condições além daquelas constantes da proposta, seja pela simples adição de novos itens ou mesmo para aumentar, em favor do aceitante, as vantagens que lhe são oferecidas; c²) contraproposta restritiva, hipótese em que o aceitante impõe restrições ao conteúdo da proposta que lhe é feita, seja diminuindo as vantagens a serem auferidas pelo proponente ou simplesmente retirando itens constantes do termo; c³) contraproposta modificativa, que ocorre quando o aceitante solicita modificações de conteúdo da proposta, podendo implicar em modificação dos objetos do negócio, bem como de prazos, vencimentos ou quaisquer outros itens que se deseja alterar. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.4. Aceitação, p. 1003-1004, Comentários ao CC, art. 430. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Para o entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 430, acessado em 21/06/2022: Aceitação é como se denomina a manifestação do aceitante ou oblato. O dispositivo cuida de hipótese em que a aceitação chega tarde ao proponente. Tarde, no caso, significa não apenas fora de prazo eventualmente fixado para a resposta, nem apenas a que ultrapassa o prazo suficiente para chegar ao conhecimento do proponente (art. 428, II), mas a que, sendo extemporânea, deixa de ser acatada pelo proponente, i.é, o proponente deve comunicar imediatamente ao aceitante a recusa de se vincular ao contrato por causa da extemporaneidade da chegada da resposta. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 430, acessado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

 

É o entendimento de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 431, p. 494, Código Civil Comentado, que, quando a proposta for realizada entre pessoas presentes, a aceitação será imediata na ausência de prazo. Caso se imponha um termo, exige-se que a aceitação seja formulada ou expedida dentro desse prazo. No que tange aos ausentes, a aceitação deverá chegar ao conhecimento do proponente em prazo razoável, conforme as circunstâncias, ou, havendo prazo, a resposta será dentro dele expedida (art. 428, II e III).

 

Destarte, a aceitação tardia desvincula o proponente, que não será vinculado à contratação, na medida em que a própria proposta exclui a sua irrevogabilidade diante de uma resposta intempestiva (art. 427 do CC). Porém, pode ocorrer de a aceitação tardia se convolar em uma nova proposta pelo fato de sofrer adaptações pelo aceitante. Se essa “contraproposta” for aceita pelo ofertante, haverá uma inversão de papéis: o proponente se transforma em aceitante e será viabilizada a contratação.

 

Em princípio, exige-se uma coincidência entre as duas declarações (oferta e aceitação) para a formação do contrato. A divergência do oblato indica o dissenso sobre aspectos principais ou secundários do negócio jurídico. A introdução de adições ou restrições, mesmo na aceitação tardia, acarreta a modificação da proposta e a possibilidade de nova aceitação, agora do proponente, assumindo foros vinculativos. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 431, p. 494, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

No entendimento dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.4. Aceitação, p. 1004, Comentários ao CC, art. 431; sobre a contraproposta, o art. 431 do Código Civil prevê: A aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova proposta.

 

Para os autores, a melhor interpretação que resulta do referido dispositivo é aquela segundo a qual (i) se a contraproposta for feita pelo aceitante, dentro ou fora do prazo, significará nova proposta, o que inverte, portanto, as posições dos agentes, figurando, agora, o aceitante como contraproponente e o proponente como contraaceitante; (ii) a aceitação pura, mas fora do prazo, também terá o mesmo efeito, ou seja, considerar-se-á nova proposta, invertendo, igualmente, as posições dos agentes. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.4. Aceitação, p. 1004, Comentários ao CC, art. 431. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Complementando, Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 431: Para que haja o encontro de vontades, a proposta deve ser aceita tal como formulada. Qualquer alteração introduzida pelo aceitante extingue a força vinculante da proposta inicial e passa a representar nova proposta que tem de ser aceita integralmente pelo proponente original. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 431, acessado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

 

Nas palavras de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 432, p. 495, Código Civil Comentado: Em regra, a aceitação do agente se manifestará de forma expressa. Seja pessoalmente, seja por outras vias acrescidas pela sociedade moderna, avulta o consenso, dispensando-se formalidades. A exteriorização da declaração de vontade propicia estabilidade nas relações negociais e dissemina o tráfego jurídico. Aliás, o art. 110 do Código Civil não reconhece a reserva mental como valiosa, sendo despicienda a vontade interna e real do declarante quando não coincidir com a manifestação do agente - exceto se o outro contratante sabia da motivação encoberta. Exemplificando, no ato do casamento, importará a vontade declarada pelo nubente, mesmo que no íntimo o matrimônio seja contraído com o objetivo de aquisição de nacionalidade.

 

Muitas vezes, contudo, os costumes e convenções sociais indicam condutas e gestos que evidenciam a aceitação, como o acenar com um movimento de braço em um lance de leilão. Cuida-se de aceitação implícita baseada em padrões sociais.

 

A dispensa expressa à aceitação também pode derivar da própria lei. Seria o caso da aceitação da herança, pelas formas tácita e presumida: tácita quando o herdeiro pratica atos compatíveis com sua condição, como o ingresso nos autos de inventário (art. 1.805 do CC); presumida quando não se manifeste ao ser interpelado sobre a aceitação da herança (art. 1.807 do CC).

 

Ademais, podem-se convencionar formas alternativas de aceitação em cláusula contratual. Basta pensar em um contrato de empreitada em que o negócio jurídico será renovado em caso de ausência de manifestação das partes em determinado prazo previamente assinalado.

 

A segunda parte do artigo se refere a casos em que o proponente dispensa a aceitação expressa pelo oblato. Assim, se é dado um prazo de trinta dias, superado o termo, a aceitação se presume pela conduta passiva do aceitante.

 

Recorde-se que, em princípio, o silêncio não autoriza a emissão da vontade negociai. Porém, o art. 111 do CC infere a manifestação de vontade extraída do silêncio, quando as circunstâncias e os usos autorizarem. Ou seja, há casos em que o silêncio revela um comportamento concludente e possui significado social relevante, produzindo efeitos positivos. Ao contrário da declaração expressa de vontade, vinculativa ao emissor pela sua responsabilidade e emanação objetiva de confiança aos declaratários, determinadas condutas admitem, conforme o tipo negociai, a vontade de conclusão do negócio jurídico. Basta pensar no silêncio dos que praticam contratos pela internet. O mero toque nas teclas gera a aceitação, uma conduta social típica marcada por uma manifestação tácita de vontade.

 

Portanto, de vez em quando valerá a máxima “quem cala consente”, cabendo ao magistrado decidir em certas situações qual será o prazo razoável para que isso ocorra, respeitando o princípio da boa-fé objetiva para preencher o conceito jurídico indeterminado do costume, a que alude o art. 432. Seria o caso das partes que já se habituaram por contratos anteriores a admitir o silêncio como aceitação.

 

Para além do Código Civil, nas relações consumeristas entendeu o legislador que é inaplicável a regra do art. 111 do CC. O silêncio do consumidor remete frequentemente a condutas abusivas do fornecedor de produtos e serviços. O art. 39, III, do Código de Defesa do Consumidor, taxa como abusiva a prática da remessa de produtos e serviços sem a prévia solicitação do consumidor, como o envio de cartões de crédito. A inércia do consumidor não importará em aceitação, pois o produto enviado será considerado “amostra grátis”. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 432, p. 495, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Refazendo o caminho dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.4. Aceitação, p. 1004, Comentários ao CC, art. 432, alhures, na alínea b² do art. 430: b²) quando o proponente tiver dispensado a aceitação expressa. Assim, se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa (art. 432), ou seja, reputa-se concluído o contrato se a recusa não chegar no prazo dado; (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.4. Aceitação, p. 1004, Comentários ao CC, art. 432. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo apreciação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 432, os contratos devem ser interpretados segundo os usos e costumes. Se é usual, p. exe., que um comerciante adquira produtos de um distribuidor para revenda, de forma continuada, não poderá alegar ausência de aceitação se, após longo prazo, deixar de recusar os produtos que recebeu com base na prática comercial costumeira. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 432, acessado em 21/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 427, 428, 429 - Da Formação dos contratos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 427, 428, 429
- Da Formação dos contratos – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção II – Da Formação dos Contratos (art. 427 a 435)

 

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Na apreciação de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 427, p. 489-490, Código Civil Comentado: “Pelo princípio do consensualismo - salvo nos contratos que exigem a forma como substância do ato -, o acordo de duas ou mais vontades é bastante para o aperfeiçoamento do negócio jurídico bilateral. O consentimento é pressuposto de existência do negócio, na medida em que sem ele não há o suporte fático para que o ato ingresse no mundo jurídico.

Quando aludimos a duas vontades, falamos de duas partes e não de duas pessoas. Parte e pessoa não se confundem, pois a parte, como “centro de interesses”, pode se compor de várias pessoas. Por isso, a formação do contrato requer a participação de vontades lastreadas em posições econômicas antagônicas, objetivando uma composição de interesses, funcionalizada a uma colaboração intersubjetiva com respeito à boa-fé objetiva e à função social do negócio jurídico. Não é conveniente falar em polos opostos, mas em uma aproximação de parceiros para a realização da finalidade comum do adimplemento da obrigação.

Note-se que nem todos os contratos são formados de maneira instantânea, mediante simples convergência de oferta e aceitação. Existem os contratos de formação progressiva, como os contratos reais. Neles, a tradição da coisa é requisito para o aperfeiçoamento do negócio jurídico e não a sua fase de execução. Assim, em um contrato de penhor ou de comodato, a manifestação de vontade é insuficiente, pois é reclamada a entrega do bem móvel ou imóvel para que possa o negócio se formar.

A oferta, ou policitação, é a declaração receptícia de vontade pela qual alguém (policitante) efetivamente dirige a vontade a outrem (aceitante), pretendendo celebrar um contrato. É um equívoco entender oferta e aceitação como dois negócios unilaterais sucessivos, pois nenhuma das partes declara o efeito apenas por si desejado, mas espera o acordo da outra. O proponente deseja a aceitação, enquanto o aceitante se manifesta nos limites da anterior oferta.

Para ser considerada como tal, a oferta será qualificada pela firmeza, precisão e completude, consubstanciando todos os elementos do contrato que será celebrado. A proposta é uma manifestação de vontade com carga de definitividade. Caso contrário, tratar-se-á de mero convite para a apresentação de uma proposta, ou o início das tratativas (negociações preliminares), sem efeito vinculante, pois o declarante deseja apenas sondar parceiros e iniciar um futuro contrato. Exemplificando, uma proposta de compra e venda que omita menção ao preço não gera contrato em caso de aceitação por parte do oblato, em razão da falta de indicação do valor, um dos elementos essenciais do referido negócio jurídico (art. 481 do CC). É vedado ao juiz fixar o quantum diante de sua indeterminação pelo proponente.

Aliás, as negociações preliminares indicam um período de intenso debate entre pessoas que mais à frente se decidirão ou não pela realização do contrato. Mesmo a efetivação de uma minuta ou carta de intenções não gera vinculação. Ao comentarmos o art. 422, vimos que eventualmente a lesão à boa-fé objetiva na fase das tratativas justificará a responsabilidade civil pré-contratual, pela ofensa aos deveres anexos ou laterais que irrompem do contato social, por parte daquele que atrai a confiança do negociante e injustificadamente rompe as conversações, causando-lhe prejuízos. Não se trata ainda de responsabilidade contratual, pois o recesso se deu antes da convergência entre oferta e aceitação.

Há uma relevante incongruência na letra do artigo em comento. A proposta de contrato não obriga o proponente, pois o termo obrigação se refere a uma relação jurídica em que alguém se vincula perante outrem no cumprimento de uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

Ou seja, o fato de o proponente efetuar a proposta não implica obrigatoriedade de contratar em definitivo. Isso só ocorrerá após a aceitação. Em verdade, visando à proteção da segurança das relações negociais, o legislador diz que o proponente se encontra em situação de sujeição, posto que executará precisamente os termos da proposta caso o oblato exerça o direito potestativo da aceitação, submetendo aquele à concretização do conteúdo integral da proposta.

A “irrevogabilidade” da proposta não possui caráter absoluto, sob pena de se confundir com o próprio contrato. Portanto, perde a obrigatoriedade por duas razões: quando resulte de seus termos ou da própria natureza do negócio e das circunstâncias do caso. Na primeira hipótese, incluem-se os casos em que o ofertante declara a alguém o desejo de futuramente lhe locar determinado imóvel - inclusive com manifestação quanto ao valor. Trata-se de mera intenção, que não se confunde com a imediata vontade de contratar. Da mesma forma, não obriga a proposta que embute a previsão de facultatividade de vinculação pelo ofertante em caso de aceitação, como nas declarações “salvo confirmação” ou “sem compromisso”. Assim, só a aceitação posterior do proponente determinará a conclusão do contrato, pois em princípio apenas deseja conhecer melhor as intenções do declaratário.

Apesar da omissão do Código, temos que a morte ou a superveniente interdição do proponente não revogam a proposta. A declaração de vontade se assemelha à norma, uma vez que inicialmente é subjetivada na pessoa de seu autor, mas, emitida a manifestação, adquire autonomia e se desprende da pessoa do ofertante, passando a circular no mundo jurídico. Se houve a responsabilidade do emitente ao emanar a vontade e a confiança do aceitante em sua seriedade, a boa-fé objetiva exige que os herdeiros e o representante do policitante assumam a declaração de vontade, exceto em se tratando de negócios jurídicos que envolvam obrigações personalíssimas”. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 427, p. 489-490, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 15/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Formação dos Contratos. Este é o tópico 1, Capítulo IV, no Livro dos autores: Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Item I. Noções Introdutórias., p. 993, Comentários ao CC, art. 426 e 427:

A formação dos contratos é tema de bastante interesse, tanto na teoria como na prática, pois a partir da constatação de que a manifestação da vontade das partes se aperfeiçoou, após períodos prévios de negociação, é que se entende gerada, em tese, a obrigação contratual. Além disso, ainda que não se forme definitivamente o contrato, pode-se ter por gerada obrigação, a qual, no entanto, não será contratual, mas sim pré-contratual.

Com efeito, sem a efetiva formação do vínculo contratual, não há falar-se em criação de deveres contratuais, muito embora, tendo em vista a aplicação do princípio da boa-fé, possa ser caracterizada, ao menos, uma responsabilidade pela causação de danos em fase anterior à efetivação do pacto, seja em função de meras negociações preliminares, ou mesmo em sede de contrato preliminar.

Costuma-se, em respeito a essa constatação, dividir a formação dos contratos, portanto, em três fases distintas, as quais podem estar todas, presentes em alguns casos, mas apenas algumas em outras hipóteses:

Fase de Pontuação	Fase de Policitação	Fase de Contrato Preliminar
Ou de negociações preliminares, na qual as partes simplesmente realizam o primeiro contato e discutem acerca do objeto da futura proposta de contrato e suas condições.	Ou oblação, em que uma das partes realiza uma proposta submetida à aceitação ou recusa da outra.	Que é o pacto pelo qual se estabelece a obrigação de celebração de um contrato definitivo.

No tópico 2. Fase de Puntuação (Negociações preliminares) – Ceve ser observado que, antes da formação do contrato, através da aceitação da proposta, em virtude do conteúdo do art. 427 do Código civil, não se fala em obrigação, já que o dispositivo citado reza que “a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

Vale dizer: a proposta obriga o proponente, não havendo proposta, não há obrigação.

Não obstante, é inafastável a conclusão, retirada da boa-fé objetiva, de que, numa fase de negociações preliminares ou tratativas (ou fase de puntuação), pode ocorrer, não raro, que se crie justa expectativa, na pessoa de um dos agentes, de futura formação do vínculo contratual através da proposta.

Faça-se figurar o caso em que, diante dos termos utilizados por alguém que convida outrem para uma entrevista de emprego, chega-se a dizer: “a vaga é praticamente sua! Basta preencher os requisitos”. No momento da entrevista, no entanto, tendo o pretenso candidato à vaga sofrido despesas com a sua locomoção até o local (imagine-se que seja uma cidade a milhares de quilômetros da sua), aquele que lhe havia criado a justa expectativa reflui e deixa de formular a proposta formal de contrato.

Evidentemente, tem-se, aí, a geração de prejuízos em mera fase de negociações preliminares. Se nessa etapa não se pode criar a obrigação principal – porque não manifestada a vontade nesse sentido, através de proposta ou oblação - deve ser reconhecido, pelo menos, o dever secundário de indenizar eventuais danos que se tenham causado com a criação de justa expectativa (surrectio) de iminente possibilidade de contratação, sob pena de violação dos deveres anexos de informação, lealdade e confiança recíproca, decorrentes da boa-fé objetiva, a qual, malgrado o texto do art. 422 deste Código (que urge ser modificado) deve ser aplicada não só na fase de execução do contrato, mas também nas etapas pré e pós-contratual, consoante ressai dos Enunciados 25 da I Jornada e 170 da III Jornada de Direito Civil do CJF:

Enunciado 25	Enunciado 170
“O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé contratual e pós-contratual”.	“A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a exceção do contrato, quanto tal exigência decorrer da natureza do contrato”.

 

(Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item I. Noções Introdutórias Item 2. Fase de Puntuação (Negociações preliminares), p. 993-995, Comentários ao CC, art. 427. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 15/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ora, segundo o parecer de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 427, acessado em 15/06/2022: Em regra, o mero acordo de vontades faz o contrato (consensus facite contractus).

As declarações são unilaterais. A declaração do ofertante, proponente ou policitante denomina-se oferta, proposta, publicitação, oblação ou policitação. Deve conter todos os elementos essenciais do negócio proposto. Pode se dar por meio de proposta de contrato ou de oferta ao público. A proposta séria obriga o proponente, mas admite retratação enquanto não for aceita pelo oblato (art. 428. IV, do Código Civil). O proponente responde pelos prejuízos causados.

Antes de o Código de Defesa do consumidor entrar em vigor somente a proposta de contrato vinculava (art. 1.080 do Código Civil de 1916). A informação e a publicidade não vinculavam. O art. 429 do Código civil de 2002 estendeu às relações comuns o caráter vinculante que o art. 30 do Código de Defesa do Consumidor estabeleceu para a publicidade e a informação nas relações de consumo.

Para obrigar, a vontade tem de ser séria. Exemplos de declarações não sérias as feitas por brincadeira (jocandi causa), com reserva mental conhecida do destinatário (art. 110 do Código Civil), com caráter puramente potestativo (“se eu quiser”), por mera cortesia e as incompletas. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 427, acessado em 15/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

Na apreciação de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 428, p. 490-491, Código Civil Comentado: As exceções ao princípio da irrevogabilidade da proposta constam dos incisos I a IV do presente dispositivo. Aliás, são tantas as exceções, que podemos mesmo indagar se a irrevogabilidade é verdadeiramente a regra. Para facilitar a compreensão, cabe diferenciar entre a proposta à pessoa presente e aquela à pessoa ausente, bem como a oferta feita com ou sem prazo.

A proposta à pessoa presente é aquela em que existem plenas condições de imediata resposta pelo aceitante. Dispensa-se, todavia, a presença física das partes, basta a interlocução.

Quando o inciso I dispõe sobre “meio de comunicação semelhante” ao telefone, exprime a presença na aceitação pela internet e outros meios de comunicação em tempo real.

A pessoa ausente é aquela que não possui meios para responder prontamente ao ofertante, como nas hipóteses da emissão da proposta por telegrama ou fax. Nesse caso, o contrato se aperfeiçoa com a expedição da aceitação pelo oblato, sendo insuficiente a mera recepção da proposta pelo ausente para a conclusão do contrato. A expedição da aceitação apenas não bastará quando o policitante se comprometer a aperfeiçoar o contrato com a recepção da resposta.

A oferta com prazo estipulado pelo policitante cria para o destinatário a legítima expectativa de que a sua aceitação naquele termo vinculará as partes. Daí que a irrevogabilidade da oferta acompanhada de prazo de aceitação é uma consequência do princípio da confiança e da necessidade de seriedade e segurança no tráfego jurídico. Aliás, a retirada da oferta antes de expirado o prazo conduz à obrigação de reparação de danos em favor daquele que assumiu despesas por acreditar na conclusão do contrato. A retratação é indenizável, independentemente da cogitação de culpa do proponente.

Pois bem, tratando-se de oferta entre presentes, cai a obrigatoriedade em não havendo imediata aceitação. Excepciona-se a proposta elaborada com a concessão de prazo determinado, a fim de que o aceitante possa conhecer melhor os seus termos. Em sede de internet, qualquer aceitação poderá se realizar enquanto a oferta se mantiver no servidor, pois quando subtraída do site já não será acessível ao público e não mais subsistirá.

Quando o contrato que obriga imediatamente o aceitante é uma relação de consumo, devemos sempre recordar o prazo de reflexão a que alude o art. 49 da Lei n. 8.078/90. O mesmo se aplica aos contratos eletrônicos a distância (contados da data em que o consumidor enviou a aceitação ao fornecedor). O consumidor que adquire produtos ou serviços fora do estabelecimento do fornecedor é muitas vezes sugestionado por pressão psicológica. Daí o direito potestativo de, no prazo decadencial de sete dias, resilir unilateralmente o contrato mediante denúncia (art. 473 do CC).

Já na proposta sem prazo endereçada a pessoa ausente (inciso II), ela deixa de ser obrigatória quando decorre tempo suficiente para que a resposta alcance a pessoa do proponente. Há um limite razoável de tempo, aferível pelas circunstâncias, em que a resposta do aceitante deva chegar ao conhecimento do policitante, sob pena de perda da eficácia do ato de aceitação. O razoável seria uma espécie de termo moral ou prazo tácito, que será aferido na linha da equidade.

Consoante o inciso III, nas hipóteses de estipulação de prazo fatal para a aceitação, a única possibilidade de quebra de obrigatoriedade da proposta resultará da não expedição da resposta (aceitação) no prazo dado pelo ofertante. Inegavelmente, será ainda caso de considerar a retratação aquele em que o arrependimento do proponente alcançar o destinatário antes mesmo que este tenha ciência da proposta (inciso IV). Basta supor a retratação por via de carta com Sedex daquele que enviou proposta por carta ordinária. A retratação será ineficaz caso chegue posteriormente à proposta. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 428, p. 490-491, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 15/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Com praticidade e leveza o relator Ricardo Fiuza comenta o dispositivo 428 em sua doutrina: O dispositivo enumera as causas excludentes da obrigatoriedade da proposta, considerando determinadas circunstâncias em que essa se operou, com ou sem prazo. Nas propostas sem prazo, entre presentes, a não-aceitação imediata conduz à não-obrigatoriedade da oferta, desobrigando o proponente. Entre ausentes, o elemento de desoneração situa-se no tempo hábil para que a proposta seja recebida pelo oblato, por ele respondida e recepcionada pelo proponente. A suficiência do tempo é juridicamente indeterminada para ser apurada a imediatidade da aceitação. Nas propostas com prazo, cessa a obrigatoriedade findo o prazo assinado. Entre ausentes, tem-se atendido o prazo, quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado.

 

Outra circunstância impeditiva da obrigatoriedade ocorre quando a convergência volitiva não é alcançada por retratação oportuna do proponente, ou seja, quando a proposta é desfeita a tempo, implicando o arrependimento daquele a inexistência jurídica da oferta. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 428, p. 231, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo a redação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 428, o dispositivo estabelece as condições em que a proposta perde a força obrigatória para o proponente. Pessoa presente é a que está em relação direta com o proponente, em condições de dar-lhe resposta imediata. Por isso, considera-se presente, para efeito de aplicação do dispositivo, aquele com quem se comunica por telefone ou por meio de comunicação semelhante, i.é, comunicação que permita respostas imediatas. Pessoa ausente, no sentido empregado neste artigo, é, inversamente, a pessoa com quem não se está em comunicação direta.

 

O ambiente eletrônico virtual permite as duas situações. Comunicações por meio de chats, p. ex., equivalem a comunicações com pessoas presentes, comunicações por e mail são comunicações com a pessoa ausente. Certos programas podem estabelecer comunicação entre presentes ou ausentes, como o Whatsapp, a depender de o destinatário ter podido dar resposta imediata ou não.

 

O inciso IV cuida da revogação voluntária da proposta. A doutrina reconhece, ao lado desta, a revogação involuntária, que ocorre quando o pocitante torna-se incapaz ou morre antes da aceitação e de tais fatos tenha tomado conhecimento o aceitante antes da aceitação. Em tais circunstâncias não há que se falar em responsabilidade por prejuízos decorrentes da revogação involuntária, por absoluta ausência de culpa por parte do policitante, apesar da opinião contrária de Darcy Bessone (Do Contrato. Rio de Janeiro: Forense, p. 169).

 

Se a morte ou a incapacidade do policitante não forem de conhecimento do aceitante no momento da aceitação, o contrato se aperfeiçoa com esta, obrigando o incapaz ou seus sucessores a cumpri-lo, se possível (Caio Mário. Instituições..., V. III, p. 44, Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 3. P. 75; Farias, Cristiano C. de; Rosenvald, Nelson. Direito dos contratos, p. 72).

 

Se o policitante falir antes da aceitação, a proposta permanece válida e eficaz, mas pode ser revogada se prejudicar a massa ou gerar a anulabilidade do contrato por erro se o oblato a aceitar por desconhecer a falência. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 428, acessado em 15/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.

 

Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

 

Nas disposições de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 429, p. 492-493, Código Civil Comentado: “A proposta é a declaração de vontade dirigida a alguém com quem se quer contratar. A proposta ad incertam personam é a oferta ao público, que não perde a natureza de declaração receptícia de vontade, pelo fato de o oblato não poder ser identificado. A indeterminação será transitória, pois a formação do contrato demanda a determinação do aceitante. Portanto, a oferta não é propriamente realizada para uma coletividade, mas a cada um do público.

 

Assim, o Código Civil opera a distinção entre os termos proposta e oferta. Aquela dirigida a um destinatário determinado; esta, ao público em geral.

 

A oferta somente assume ares de defínitividade quando consubstancia os requisitos essenciais do contrato. Caso contrário, será considerada uma recomendação para que sejam encaminhadas propostas ao anunciante.

 

O sistema de oferta ao público adotado pelo Código Civil é diverso daquele concebido para o Código de Defesa do Consumidor, no qual a oferta pública é irrevogável. Já nas relações privadas, o dispositivo e seu parágrafo único excepcionam a obrigatoriedade quando resultar das circunstâncias ou dos usos, além da possibilidade de o próprio policitante revogar a oferta, quando tal ressalva for expressa na proposta ao público.

 

Na formação das relações contratuais de consumo é necessário corrigir previamente as profundas desigualdades materiais entre as partes, para que aquele que é submetido por pressões e métodos publicitários à efetivação do contrato alcance uma real autonomia da vontade. Essa vontade racional e ponderada só será alcançada se o conteúdo dos contratos não mais se reduzir às imposições subjetivas do fornecedor, atendendo objetivamente aos ditames da boa-fé objetiva e aos deveres anexos dela decorrentes.

 

Sendo a formação do contrato de consumo guiada pelo princípio da transparência (art. 4º do CDC), o equilíbrio entre os contratantes resultará principalmente da diversa noção de oferta preconizada pelo art. 30 da Lei Consumeirista. Não apenas toda informação constitui uma oferta vinculativa ao fornecedor, como o fornecedor sempre será qualificado como proponente, pois todas as suas manifestações serão presumidas como ofertas, cabendo a aceitação ao consumidor. Essa orientação acautela a correção e a lisura em tais relações, preservando as legítimas expectativas do contratante mais frágil.

 

Na medida em que a nova norma civil não alterou o regramento das relações especiais de consumo sobre a oferta ao público (arts. 29 a 38 da Lei n. 8.078/90), temos que as ofertas direcionadas a consumidores serão regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, enquanto aquelas formuladas para comerciantes - atacadistas - serão disciplinadas pelo Código Civil. Será tarefa árdua identificar hipóteses de ofertas ao público desvinculadas de relações de consumo cm contratos de adesão. Poder-se-ia cogitar de uma oferta efetuada por um empreendedor imobiliário para aqueles comerciantes que desejam adquirir lojas em um novo shopping center.

 

Mas, para além dos contratos de adesão, a oferta ao público é visualizada em contratos de licitação, sobretudo em concorrências abertas pelo poder público, e em concursos para a escolha de empregados e a seleção de projetos.

 

Ao tratar da oferta ao público, o Código de Defesa do Consumidor é mais rigoroso que o sistema privado, pois o art. 35 da Lei n. 8.078/90 permite ao consumidor, em caso de recusa de fornecedor ao cumprimento, a possibilidade de demandar a tutela específica da obrigação nos termos da oferta, da apresentação ou da publicidade. Trata-se do princípio da suficiência, que a priori não se aplicaria ao Código Civil, para o qual se reservaria a indenização por perdas e danos quando o ofertante desonrasse a proposta ao público. Porém, a nosso viso, aplica-se imediatamente às normas civis a execução específica das obrigações de dar e fazer (arts. 461 e 461-A do CPC/1973, com correspondência no CPC/2015, nos artigos 497, caput e Parágrafo único, 499, 500, 537, 536, 537, 498, caput e Parágrafo único e 538 nesta ordem, nota VG), possibilitando ao aceitante a efetivação do direito subjetivo ao resultado útil do contrato.

 

A oferta ao público adquire vulto descomunal na sociedade tecnológica, em que a internet e os meios eletrônicos e de telecomunicação massiva facilitam a contratação a distância. O comércio eletrônico é praticado de forma absolutamente despersonalizada, por e-mail, on-line e por outros veículos virtuais. A confiança do contratante é atraída e os contratos surgem pela via da adesão da vontade nas compras de produtos e prestações de serviços. Qualquer espécie de contrato que não exija solenidade especial pode ser realizada pelas modernas vias “desmaterializadas”.

 

Haverá a necessidade de conceder superior proteção aos consumidores, em razão de sua especial vulnerabilidade técnica no trato dos mecanismos eletrônicos e no grande poder de sugestão das imagens e informações, muitas vezes falhas e distorcidas, empregadas por fornecedores em publicidades alocadas pelas ofertas públicas em sites, links e e-mails.

 

A proposta dos fornecedores consubstancia todos os elementos da oferta de consumo, sendo aplicável ao comércio eletrônico a vinculação assinalada no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo por se referir à expressão “qualquer forma ou meio de comunicação”. Assim, deverá o fornecedor, pela internet, concluir o contrato após a oferta, não podendo revogá-la após a sua publicação. Aliás, diante da ausência de regulamentação específica da matéria, apenas se exclui da abrangência do Código de Defesa do Consumidor a discussão acerca de autenticação dos documentos eletrônicos e as garantias quanto à utilização dos dados. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 429, p. 492-493, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 15/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Coletado em Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 429, p. 232, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: O CC-2002, reconhece a relevância jurídica da oferta ao público ou oferta ad incertam personarn para os efeitos da formação do contrato, tendo em conta a moderna sociedade de consumo e, no particular, o impacto das técnicas de comunicação mercadológica. Entretanto, ao estabelecer a equivalência, não avançou, satisfatoriamente, ao alcance do tratamento dado pelo Código de Defesa do Consumidor (Art. 30), por exigir os requisitos essenciais ao contrato, inerentes à oferta clássica, ou seja, a oferta somente equivale à proposta quando o seu conteúdo oferece os elementos essenciais à contratação, de modo a criar o vínculo obrigacional.

 

O dispositivo não adota o princípio da suficiência precisa da informação consagrado pelo CDC. Por este princípio, a oferta de massa toma-se vinculante, obrigando o proponente, quando suficientemente precisa a informação ou a publicidade, a tornar eficiente a realidade negocial. Nesse sentido, como afirma Cláudia Lima Marques, (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, (p. 304-18), a publicidade, nos termos do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, constitui fonte de obrigação para o fornecedor, “com os mesmos efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o contrato futuro”. Desse modo, pondera que os elementos oferecidos pela publicidade informativa “obrigam e vinculam desde sua veiculação”.

 

Na visão do ilustre Relator, o dispositivo não mais se ajusta à realidade social, diante do fenômeno das técnicas persuasivas da Oferta pública, impondo-se, daí, a compatibilidade do dispositivo com o moderno posicionamento doutrinário e jurisprudencial, no trato da questão. afastando-se a formulação tradicional da oferta. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 429, p. 232, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na consideração de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 429, oferta ao público ou a pessoa indeterminada é a feita por meio de anúncios circulares, catálogos, aparelhos automáticos, exposição em vitrines, entre outros. Ela obriga o proponente, se for suficientemente precisa (cf. arts. 30 a 35 do Código de Defesa do Consumidor):

 

A simples abertura de casa comercial representa oferta ao público, porque é vedado discriminar consumidores (art. 39, incisos II e IX, do Código de Defesa do Consumidor). Excluem-se os profissionais liberais, pela pessoalidade da prestação. Essa a consideração de: (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 429, acessado em 15/06/2022, dando uma falsa impressão de ter parado no tempo, sem levar as novidades internacionais do Direito via estruturas on line, trazidas pelos e-books e ofertas IA – Inteligência Artificial em geral; corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 424, 425, 426 - Dos Contratos em Geral – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 424, 425, 426
- Dos Contratos em Geral – VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção I – Preliminares (art. 421 a 426)

 

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Na apreciação de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 424, p. 485-486, Código Civil Comentado: É forçoso reconhecer que falar em contrato de adesão não implica reconhecimento de abusividade de cláusulas. Apesar do desequilíbrio de forças entre estipulante e aderente, um contrato de adesão pode ser equânime e não consubstanciar disposições iníquas.

Todavia, a própria técnica unilateral de construção do contrato de adesão propicia a incidência frequente de cláusulas excessivamente desfavoráveis aos aderentes.

O art. 424 explicita justamente uma dessas hipóteses. Uma cláusula que implique renúncia antecipada do aderente a um direito subjetivo será certamente lesiva à função social interna do contrato (art. 421 do CC) e ao dever anexo de proteção (art. 422 do CC), ínsitos a qualquer relação contratual.

Basta cogitar de cláusulas de limitação de responsabilidade. Assim, se em um contrato negociado as partes podem, por cláusula expressa, reduzir ou excluir a responsabilidade pela evicção (art. 449 do CC), o mesmo não acontecerá em contratos de adesão diante da sanção de invalidade prevista no artigo em comento.

Certamente, poderá o estudioso estranhar a timidez do legislador em contraste com a amplitude das hipóteses de tutela de consumidores quanto às cláusulas que impossibilitem, exonerem, atenuem ou impliquem a renúncia de novos direitos (art. 51,I, II, III, V I, XV e XV I, do CDC).

Contudo, há antijuridicidade e ilicitude objetiva em qualquer atuação do estipulante ofensiva à cláusula geral do abuso do direito (art. 187 do CC). Coíbe-se todo e qualquer exercício excessivo e desmedido de direito subjetivo que importe na aposição de cláusulas despidas de legitimidade, a ponto de ultrapassarem os limites éticos do ordenamento.

Enfim, conjugando-se os arts. 423 e 424, parece-nos que o legislador concedeu especial atenção a dois momentos: a interpretação do contrato de adesão e a fiscalização sobre o seu conteúdo, prestigiando a equidade contratual. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 424, p. 485-486, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Segundo a interpretação dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo I – 2. Princípio Da Liberdade de Contratar – 1.2.5. Interpretação dos contratos de adesão, p. 972, Comentários ao CC, art. 424: o contrato de adesão se encontra definido no art. 54, caput do Código de Defesa do consumidor: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidos unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

As regras de interpretação do contrato de adesão são objetivas, pois visam atender ao princípio de ordem pública de proteção à hipossuficiência do consumidor. Não é demais lembrar que o art. 1º do CDC dispõe que “o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições transitórias”.

Assim, o próprio Código Civil dispõe que, quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423). Além disso, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente (art. 423). Além disso, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (art. 424 – interpretação objetiva).

O Código de defesa do Consumidor, também fornece critérios para a interpretação dos contratos de adesão, desde a interpretação mais favorável ao consumidor (Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor) até a proibição de cláusulas restritivas de responsabilidade, de utilização compulsória de arbitragem ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, I, IV e VII), por exemplo. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo I – 2. Princípio Da Liberdade de Contratar – 1.2.5. Interpretação dos contratos de adesão, p. 972, Comentários ao CC, art. 424. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em sua crítica apud Direito.com, Marco Túlio de Carvalho Rocha, nos comentários ao CC, art. 424, leciona o seguinte:

Ao realizar um contrato de locação, o locatário pretende a posse e o uso do bem; num contrato de compra e venda, o comprador pretende adquirir a propriedade da coisa vendida. A posse e a fruição do bem na locação e a aquisição do bem na compra e venda são da natureza do negócio. Uma cláusula que retirem ao aderente deve ser considerada nula pois contraria o próprio intuito negocial ínsito à sua situação.

O dispositivo determina a nulidade da cláusula relativa à natureza do negócio e, portanto, pressupõe a validade do negócio, i.é, embora determine a nulidade de cláusula essencial para o negócio, o dispositivo permite que o contrato produza os efeitos típicos validamente. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 424, acessado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

Na apreciação de Rosenvald, comentários ao CC art. 425, p. 486-487, Código Civil Comentado, o Direito romano, excessivamente preocupado com o rigor formal, restringia os contratos aos tipos de negócios jurídicos taxativamente enumerados. Porém, o individualismo e o liberalismo econômico subjacentes aos códigos modernos permitiram que as partes pudessem concluir contratos que não fossem especialmente regulamentados pelo legislador. Isso demonstra que a gênese dos contratos se encontra na vontade, devendo as formas se colocarem a seu serviço.

Consistem os contratos atípicos justamente nessa maior amplitude de ação reservada aos particulares em sua autonomia privada e liberdade contratual. Não se confundem com os contratos inominados, apesar de ser comum a confluência. O contrato atípico não está devidamente regulamentado, já o contrato inominado é aquele que não possui nomen juris. Exemplificando, o contrato de franquia é nominado e atípico. Enfim, todo contrato típico é nominado, mas a recíproca não é válida.

A liberdade contratual que permite a elaboração de contratos atípicos é objeto de controle pelos princípios da boa-fé, função social e justiça contratual. Ou seja, amplia-se a autonomia privada, mas não a ponto de ferir a ordem pública, como tal considerado o exposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil. Não se olvide de que qualquer negócio jurídico é sujeito ao regime de validade do art. 104 do Código Civil.

Existem contratos atípicos que se caracterizam por sua complexidade, já que conjugam aspectos cie vários contratos típicos. E o caso do arrendamento mercantil - leasing. Nele podemos observar a incidência de uma locação atrelada a um mútuo, com opção de compra e venda em sua fase derradeira.

Apesar de o constituto possessório ter sido suprimido como forma contratual de aquisição e perda da posse no Código Civil de 2002, entendemos que não há vedação para que sua atipicidade seja contemplada pelo art. 425, como espécie de negócio jurídico bilateral em que, por meio de uma inversão, aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Entendimento contrário poderia gerar discussão sobre a legitimidade ad causam desse tipo de possuidor para a propositura de ações possessórias.

Para a interpretação do conteúdo dos contratos de tal jaez, caberá ao magistrado observar as disposições dos contratos típicos que lhe serviram de referência. Outrossim, deverá recorrer o intérprete aos usos e costumes do lugar de sua celebração (art. 113 do CC), pois os contratos atípicos correspondem a interesses sociais que não coincidem muitas vezes com a previsão racional do legislador.

Aliás, não se justifica a exclusão, no Código Civil de 2002, de contratos como franquia, arrendamento mercantil e contratos bancários (desconto, abertura de crédito). Cuida-se de modelos largamente utilizados, que tranquilamente poderiam integrar um código que tenha pretensão à estabilidade.

Em um mundo globalizado e informatizado, marcado pelo incessante tráfego econômico e jurídico, aflora a atipicidade na contratação. Atualmente, a lex mercatoria pretende conceber um direito universal que rompa com as limitações jurídicas produzidas pela peculiaridade dos regimes jurídicos de cada Estado. A finalidade negocial consiste na circulação rápida de créditos globalizados, por meio de modelos atípicos que correspondam aos interesses do mercado, com uniformização de condutas comerciais. Cite-se, como exemplo, os Incoterms (International commercial terms).

Nesse ponto, o art. 425 guarda especial vinculação com os dois artigos que o antecedem. Justamente pela necessidade de superar o imobilismo da lei em tempos de grande dinamismo econômico, os empresários culminam em conceber contratos atípicos com inclusão de cláusulas uniformes que devem ser rigorosamente sancionados pelo sistema. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 425, p. 486-487, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Consta da participação de Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo I – 2. Classificação dos Contratos – 2.1. Típicos ou atípicos, p. 973, Comentários ao CC, art. 425: Várias são as classificações dos contratos. Sua sistematização ajuda a entender algumas consequências legais daí advindas. As principais classificações do contrato são as seguintes:

2.1. Típicos ou atípicos – Conforme tenham ou não previsão específica na lei (CC-2002, art. 325), os contratos podem ser atípicos (possuem previsão legal) ou atípicos (não possuem previsão legal).

Ressalte-se que, embora seja possível a estipulação de contratos atípicos, estes não prescindem na necessária observância dos elementos de existência e validade dos negócios jurídicos em geral (CC-2002, art. 104). Os contratos atípicos, por sua vez, podem ser:

Nominados	Inominados
São aqueles que embora não tenha previsão legal, possuem denominação específica, como ocorria com a chamada venda em consignação, hoje positivada como contrato estimatório.	São os que, além de não terem previsão legal, não possuem denominação anterior.

(Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo I – 2. Classificação dos Contratos – 2.1. Típicos ou atípicos, p. 973, Comentários ao CC, art. 425. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No julgamento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 425, o dispositivo é dispensável. O direito de contratar e de fixar o conteúdo do contrato decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, decorre da própria necessidade do ser humano viver em sociedade. A vida em sociedade exige de seus participantes que estabeleçam os acordos mais diversos para a composição de seus interesses e realização de suas necessidades. Sempre que tais acordos atenderem aos requisitos essenciais do negócio jurídico enumerados na Parte Geral do Código Civil passam a ter valor jurídico. Ao Código civil cumpre regular apenas os negócios jurídicos mais frequentes, mais complexos e de maior relevância prática, sem prejuízo de toda variedade de negócios que possam ser criados pelo engenho humano. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 425, acessado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

No saber de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 426, p. 488, Código Civil Comentado, A única maneira negociai de operar a transmissão de todo um patrimônio é o negócio jurídico unilateral mortis causa do testamento. Em qualquer uma de suas modalidades ordinárias (arts. 1.862 a 1.885) ou especiais (arts. 1.886 a 1.896), requer o ato de vontade do testador e demais solenidades para afirmar a sua validade, sendo que a eficácia do negócio jurídico é condicionada ao evento morte.

Por se tratar de negócio unilateral, o testamento poderá ser revogado a qualquer tempo, prevalecendo as derradeiras disposições do testador.

Todavia, é inválido o contrato de herança de pessoa viva. Conhecido como pacto sucessório, esse contrato é um negócio jurídico bilateral, efetivado com a integração do consentimento dos herdeiros e/ou legatários. Assim, sobejaria desnaturada a revogabilidade das disposições de última vontade, pois ao contratante seria vedada a resilição unilateral do pacto, privando uma pessoa de regular a sua própria sucessão.

A vedação da sucessão contratual também é de ordem moral. A formalização de um contrato de tal natureza é conhecida como pacto corvina, pois gera clima de expectativa de óbito entre os herdeiros, que como corvos aguardam por esse momento. É flagrante a nulidade do ato pela ilicitude do objeto (art. 166, II, do CC).

Contudo, o ordenamento jurídico permite a partilha em vida pelo ascendente, por ato entre vivos (art. 2.018 do CC), desde que o doador estipule direito real de usufruto sobre renda suficiente para sua subsistência (art. 548 do CC). Aqui a hipótese é diversa. Há uma transferência antecipada de patrimônio que dispensa o futuro inventário. A divisão patrimonial produz efeitos imediatos sob a forma de escritura de doação, respeitando as legítimas dos herdeiros necessários.

Por último, a vedação ao pacto sucessório não impede que alguém realize liberalidades em vida com bens integrantes de seu patrimônio. Tratando-se de disposições em prol de descendentes e cônjuge, qualquer valor porventura doado será considerado como adiantamento de legítima, sujeito à colação ao tempo do óbito. A conferência é indispensável para a reposição da igualdade das legítimas (art. 544, c/c o art. 2.003 do CC). Caso a liberalidade seja efetuada em favor de outros beneficiários, haverá a redução das doações que se revelem inoficiosas (art. 549 do CC). (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 426, p. 488, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Segundo a lição de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 426, a tradicional vedação decorre de aversão moral às estipulações sobre patrimônio de terceiros, sob a condição de que venham a falecer.

O que se admite é a realização de negócio sobre o patrimônio da pessoa viva. Há Inúmeros negócios, que têm como condição a morte de determinada pessoa. Tais negócios, no entanto, não podem versar sobre o patrimônio da mesma. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 426, acessado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo parecer dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo I – 3. Proibição do pacto sucessório, p. 988, Comentários ao CC, art. 426: Pacto sucessório (ou pacta corvina) é o negócio jurídico a respeito de herança de pessoa viva. É expressamente vedado pelo art. 426 do Código Civil, que reza que não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Essa proibição não veda ao próprio dono da herança que, ainda em vida, disponha por testamento a distribuição da parte disponível da herança com relação aos seus descendentes, ou mesmo promover a própria partilha, nos termos do art. 2.018 do Código civil, contanto que não prejudique os direitos dos herdeiros necessários. Confira-se o texto legal: “É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”.

Tal possibilidade, no entanto, não importa, a nosso ver, em exceção ao princípio da proibição do pacto sucessório, pois, em verdade, o preceito do art. 426 veda expressamente aos futuros herdeiros que disponham sobre os objetos da herança enquanto em vida o seu autor. Este, na condição de ascendente, como se vê pelo conteúdo do art. 2.018, pode dispor, em vida, sobre a partilha de seus bens. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo I – 3. Proibição do pacto sucessório, p. 988, Comentários ao CC, art. 426. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 13/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).