Código Civil
Comentado – Art. 463
- Do
Contrato Preliminar – VARGAS, Paulo S. R.
digitadorvargas@outlook.com –
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V
– Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições
Gerais -
Seção VIII – Do Contrato Preliminar (art. 462 a 466)
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com
observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste
cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a
celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado
ao registro competente.
Segundo explanação dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria
Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. 2. Fase
de puntuação (Negociações Preliminares). Comentários ao CC, art. 463,
p.994-995:
Deve-se observar
que, antes da formação do contrato, através de aceitação da proposta, em
virtude do conteúdo do art. 427 deste Códex, não se fala em obrigação, já que o
dispositivo citado reza que “a proposta de contrato obriga o proponente, se
o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das
circunstâncias do caso”. – Vale dizer: a proposta obriga o proponente; não
havendo proposta, não há obrigação.
Não obstante, é
inafastável a conclusão, retirada d boa-fé objetiva, de que, numa fase de negociações
preliminares ou tratativas (ou fase de puntuação), pode ocorrer, não raro,
que se crie justa expectativa, na pessoa de um dos agentes, de futura formação
do vínculo contratual através da proposta.
Figure-se o caso de
que, diante dos termos utilizados por alguém que convida outrem para uma
entrevista de emprego, chega-se a dizer: “A vaga é praticamente sua! Basta
preencher os requisitos”. No momento da entrevista, no entanto, tendo o
pretenso candidato à vaga sofrido despesas com a sua locomoção até o local
(imagine-se que seja em uma cidade a milhares de quilômetros da sua), aquele
que se havia criado a justa expectativa reflui e deixa de formular a proposta
formal de contrato.
Evidentemente,
tem-se, aí, a geração de prejuízos em mera fase de negociações
preliminares. Se nessa etapa não se pode criar a obrigação principal – porque
não manifestada a vontade nesse sentido, através de proposta ou oblação –
deve ser reconhecido, pelo menos, o dever secundário de indenizar eventuais
danos que se tenham causado com a criação de justa expectativa (surrectio)
de iminente possibilidade de contratação, sob pena de violação dos deveres
anexos de informação, lealdade e confiança recíproca, decorrentes da boa-fé
objetiva, a qual, malgrado o texto do art. 422 do Código Civil (que urge ser
modificado) deve ser aplicada não só na fase de execução do contrato, mas
também das etapas pré e pós contratual, consoante ressai dos Enunciados 25 da I
Jornada e 170 da III Jornada de Direito Civil do CJF:
|
Enunciado 25 |
Enunciado 170 |
|
“O art. 422 do Código Civil não
inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases
pré-contratual e pós-contratual”. |
“A boa-fé objetiva deve ser observada
pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do
contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”. |
(Sebastião de Assis
Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito
Civil, Volume Único.2. Fase de puntuação (Negociações Preliminares).
Comentários ao CC, art. 463, p.994-995. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 11/07/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Na explanação de Nelson Rosenvald,
comentários ao CC art. 463,
p. 522-524, Código Civil Comentado: “O dispositivo em exame assume relevo. Sendo o negócio
jurídico preliminar válido, produzirá eficácia obrigacional consistente na
possibilidade de execução específica da obrigação de fazer consubstanciada no
contrato preliminar. A efetivação - voluntária ou coativa - do contrato
principal enfatiza a presença dos elementos da responsabilidade do declarante e
da confiança do declaratário no sentido da seriedade do contrato preliminar”.
Portanto, sendo lícito o objeto do
contrato preliminar, no sentido de ausência de qualquer ofensa à boa-fé
objetiva e à função social do contrato (art. 187 do CC), além de praticado por
pessoas dotadas de capacidade negociai e legitimação para disposição de bens,
qualquer dos parceiros poderá perseguir a execução específica. Exemplificando:
por mais que o contratante seja titular do bem e no gozo de sua capacidade de
fato, a ausência da outorga do cônjuge priva o negócio jurídico de elemento de
integração, tornando-o anulável (art. 176, c/c o art. 1.649 do CC),
excetuando-se o matrimônio pelo regime da separação absoluta (art. 1.647 do
CC). Assim, a falta de legitimação obsta a obtenção coercitiva da execução da
obrigação de fazer.
A existência da cláusula de
arrependimento é fator impeditivo à persecução da tutela específica judicial.
Cuida-se de um direito potestativo de retratação deferido aos contratantes,
concedendo-lhes o poder de, a qualquer tempo, resilir unilateralmente o
contrato preliminar pela forma de denúncia notificada à outra parte (art. 473
do CC). Certamente, o prazo decadencial para o exercício do poder de
desconstituição da relação será o momento anterior ao cumprimento de todas as
obrigações constantes do pacto (v. g., pagamento da última prestação
pelo promissário comprador na promessa de compra e venda).
Aliás, nas promessas de compra e venda,
o art. 1.427 do CC é explícito ao permitir a inserção de cláusula de
arrependimento. Porém, o Código Civil somente regula essa espécie de negócio
jurídico para os imóveis não loteados. Nos loteamentos urbanos (art. 25 da Lei
n. 6.766/79) e rurais (art. 16 do Decreto-lei n. 58/37 e Súmula n. 166 do STF),
os contratos são irretratáveis, pois normas de ordem pública objetivam
acautelar a população de baixa renda diante de especuladores imobiliários que
alienam lotes e, posteriormente, exercitam o direito de arrependimento mediante
restituição das quantias pagas, com a finalidade de novamente alienar os
imóveis, agora com valores majorados em razão da valorização do empreendimento.
Não é por outra razão que, em se tratando de contratos preliminares alusivos à
alienação de loteamentos, a denominação emprestada pelo legislador seja
compromisso de compra e venda, diversamente à promessa, que indica um negócio
mais frágil e, portanto, passível de retratação.
Para a celebração do contrato
definitivo, deverá o contratante que cumpriu as suas obrigações interpelar o
outro contraente, com a concessão de prazo razoável, a fim de que efetive a
obrigação de fazer. Se houver resistência, a pretensão resultante da violação
do direito subjetivo poderá ser concretizada por distintos modelos judiciais:
tratando-se de contrato de promessa de compra e venda, adota-se a via da
adjudicação compulsória, observando-se ainda a eleição da ação de outorga de
escritura, nos termos do art. 466-C- introduzido pela Lei n. 11.232/2005 - do
CPC (correspondência no CPC/2015, art. 501, Nota VD). Já para os
contratos preliminares em geral, a parte prejudicada poderá manejar a ação
cominatória (art. 287 do CPC, com a nova redação da Lei n. 10.444/2002),
(correspondência no CPC/2015, art. 324, Nota VD) sem se olvidar da
tutela específica da obrigação de fazer, alvitrada no art. 461 do Código de
Processo Civil (correspondência no CPC/2015, art. 497, Nota VD). Por
fim, nas relações de consumo, dispõe o consumidor da execução específica pela
regra constante do art. 84 da Lei n. 8.078/90.
O parágrafo único do art. 463 dispõe
acerca da necessidade de os contratantes registrarem o contrato preliminar. A
norma pode ser compreendida de duas maneiras. Se entendermos que o legislador
condiciona a validade do negócio jurídico preliminar ao registro (RGI para
imóveis e cartório de títulos e documentos para bens móveis), poderíamos
concluir que o legislador não agiu com acerto. Com efeito, não devemos
confundir a eficácia obrigacional do contrato preliminar com a sua eficácia
real. Aquela é restrita às partes e independe do registro, posto que é
suficiente à satisfação das obrigações inseridas no contrato preliminar para
que se pretenda a execução específica a que remete o caput do dispositivo. Já a
eficácia real, concedida pelo registro, objetiva apenas tutelar os contratantes
perante terceiros, dotando as partes de sequela e oponibilidade do instrumento
em caráter erga omnes, caso o objeto da prestação seja transmitido a terceiros
no curso da execução do contrato preliminar. Enfim, exigir o registro do
instrumento para fins de exercício de pretensão ao contrato definitivo é
confundir a eficácia real com a obrigacional, restrita aos celebrantes do
negócio prévio.
Portanto, parece-nos que a melhor
hermenêutica da norma consiste em considerar que o legislador pretendeu afirmar
a exigência do registro como forma de concessão de eficácia perante terceiros
(coletividade), e não como requisito de validade do negócio. A própria técnica
normativa induz a tal conclusão, ou seja, se o codificador pretendesse erigir o
registro ao plano da validade, teria inserido observação no próprio caput, ou
mesmo no art. 462, ao aludir aos requisitos essenciais. Em síntese, para os
contratantes, a vantagem do registro é a tranquilidade de saber que, quando do
cumprimento das obrigações referidas no contrato preliminar, a execução da
obrigação de fazer poderá ser dirigida não apenas contra o devedor, mas em
caráter absoluto.
Nos contratos de promessa de compra e
venda a celeuma assume maior proporção, na medida em que o art. 1.418 do Código
Civil encetou grave inquietação ao condicionar a titularidade do direito real à
aquisição (obtida por meio do registro), para fins de exercício de ação de
outorga de escritura definitiva de compra e venda contra o vendedor ou
terceiros. Em outras palavras, ao exigir o registro da promessa até mesmo para se
adjudicar perante o promitente vendedor, o Código Civil fere a
autoexecutoriedade do pré-contrato, pois inadvertidamente mistura a relação
jurídica obrigacional inter partes com a relação real que envolve o titular da
promessa registrada com o sujeito passivo universal, cujo objeto é o dever
geral de abstenção. Pior, culmina na supressão da Súmula n. 239 do Superior
Tribunal de Justiça nos seguintes termos: “O direito à adjudicação compulsória
não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de
imóveis”.
Pronunciando-se adequadamente sobre a
matéria, o Conselho da Justiça Federal emitiu o Enunciado n. 95: “o direito à
adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em
face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de
compra e venda no cartório de registro imobiliário. (Nelson Rosenvald,
comentários ao CC art. 463,
p. 522-524, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406
de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf,
vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed.
Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 10/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações. Nota VD).
Segundo a exposição do professor Marco
Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art.
463: O contrato preliminar irrevogável não permite o arrependimento das partes;
levado a registro, vale contra terceiros. A irrevogabilidade é a regra; a
revogabilidade tem de ser expressa.
A cláusula de arrependimento perde a
eficácia após o cumprimento de todas as obrigações pela parte contra a qual
possa ser exercida (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito
dos Contratos... p. 110).
A promessa de compra e venda irrevogável
confere ao promissário comprador direito real de aquisição do bem (art. 1.417
do Código civil; art. 22 do Decreto-lei n. 58, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 6.014/73) passível de ser exercitado mediante ação de adjudicação
compulsória (art. 464) do Código Civil). (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud
Direito.com, nos comentários ao CC. art. 463, acessado em 11/07/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo explanação dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria
Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. 2. Fase
de puntuação (Negociações Preliminares). Comentários ao CC, art. 463,
p.994-995:
Deve-se observar
que, antes da formação do contrato, através de aceitação da proposta, em
virtude do conteúdo do art. 427 deste Códex, não se fala em obrigação, já que o
dispositivo citado reza que “a proposta de contrato obriga o proponente, se
o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das
circunstâncias do caso”. – Vale dizer: a proposta obriga o proponente; não
havendo proposta, não há obrigação.
Não obstante, é
inafastável a conclusão, retirada d boa-fé objetiva, de que, numa fase de negociações
preliminares ou tratativas (ou fase de puntuação), pode ocorrer, não raro,
que se crie justa expectativa, na pessoa de um dos agentes, de futura formação
do vínculo contratual através da proposta.
Figure-se o caso de
que, diante dos termos utilizados por alguém que convida outrem para uma
entrevista de emprego, chega-se a dizer: “A vaga é praticamente sua! Basta
preencher os requisitos”. No momento da entrevista, no entanto, tendo o
pretenso candidato à vaga sofrido despesas com a sua locomoção até o local
(imagine-se que seja em uma cidade a milhares de quilômetros da sua), aquele
que se havia criado a justa expectativa reflui e deixa de formular a proposta
formal de contrato.
Evidentemente,
tem-se, aí, a geração de prejuízos em mera fase de negociações
preliminares. Se nessa etapa não se pode criar a obrigação principal – porque
não manifestada a vontade nesse sentido, através de proposta ou oblação –
deve ser reconhecido, pelo menos, o dever secundário de indenizar eventuais
danos que se tenham causado com a criação de justa expectativa (surrectio)
de iminente possibilidade de contratação, sob pena de violação dos deveres
anexos de informação, lealdade e confiança recíproca, decorrentes da boa-fé
objetiva, a qual, malgrado o texto do art. 422 do Código Civil (que urge ser
modificado) deve ser aplicada não só na fase de execução do contrato, mas
também das etapas pré e pós contratual, consoante ressai dos Enunciados 25 da I
Jornada e 170 da III Jornada de Direito Civil do CJF:
|
Enunciado 25 |
Enunciado 170 |
|
“O art. 422 do Código Civil não
inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases
pré-contratual e pós-contratual”. |
“A boa-fé objetiva deve ser observada
pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do
contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”. |
(Sebastião de Assis
Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito
Civil, Volume Único.2. Fase de puntuação (Negociações Preliminares).
Comentários ao CC, art. 463, p.994-995. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 11/07/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Na explanação de Nelson Rosenvald,
comentários ao CC art. 463,
p. 522-524, Código Civil Comentado: “O dispositivo em exame assume relevo. Sendo o negócio
jurídico preliminar válido, produzirá eficácia obrigacional consistente na
possibilidade de execução específica da obrigação de fazer consubstanciada no
contrato preliminar. A efetivação - voluntária ou coativa - do contrato
principal enfatiza a presença dos elementos da responsabilidade do declarante e
da confiança do declaratário no sentido da seriedade do contrato preliminar”.
Portanto, sendo lícito o objeto do
contrato preliminar, no sentido de ausência de qualquer ofensa à boa-fé
objetiva e à função social do contrato (art. 187 do CC), além de praticado por
pessoas dotadas de capacidade negociai e legitimação para disposição de bens,
qualquer dos parceiros poderá perseguir a execução específica. Exemplificando:
por mais que o contratante seja titular do bem e no gozo de sua capacidade de
fato, a ausência da outorga do cônjuge priva o negócio jurídico de elemento de
integração, tornando-o anulável (art. 176, c/c o art. 1.649 do CC),
excetuando-se o matrimônio pelo regime da separação absoluta (art. 1.647 do
CC). Assim, a falta de legitimação obsta a obtenção coercitiva da execução da
obrigação de fazer.
A existência da cláusula de
arrependimento é fator impeditivo à persecução da tutela específica judicial.
Cuida-se de um direito potestativo de retratação deferido aos contratantes,
concedendo-lhes o poder de, a qualquer tempo, resilir unilateralmente o
contrato preliminar pela forma de denúncia notificada à outra parte (art. 473
do CC). Certamente, o prazo decadencial para o exercício do poder de
desconstituição da relação será o momento anterior ao cumprimento de todas as
obrigações constantes do pacto (v. g., pagamento da última prestação
pelo promissário comprador na promessa de compra e venda).
Aliás, nas promessas de compra e venda,
o art. 1.427 do CC é explícito ao permitir a inserção de cláusula de
arrependimento. Porém, o Código Civil somente regula essa espécie de negócio
jurídico para os imóveis não loteados. Nos loteamentos urbanos (art. 25 da Lei
n. 6.766/79) e rurais (art. 16 do Decreto-lei n. 58/37 e Súmula n. 166 do STF),
os contratos são irretratáveis, pois normas de ordem pública objetivam
acautelar a população de baixa renda diante de especuladores imobiliários que
alienam lotes e, posteriormente, exercitam o direito de arrependimento mediante
restituição das quantias pagas, com a finalidade de novamente alienar os
imóveis, agora com valores majorados em razão da valorização do empreendimento.
Não é por outra razão que, em se tratando de contratos preliminares alusivos à
alienação de loteamentos, a denominação emprestada pelo legislador seja
compromisso de compra e venda, diversamente à promessa, que indica um negócio
mais frágil e, portanto, passível de retratação.
Para a celebração do contrato
definitivo, deverá o contratante que cumpriu as suas obrigações interpelar o
outro contraente, com a concessão de prazo razoável, a fim de que efetive a
obrigação de fazer. Se houver resistência, a pretensão resultante da violação
do direito subjetivo poderá ser concretizada por distintos modelos judiciais:
tratando-se de contrato de promessa de compra e venda, adota-se a via da
adjudicação compulsória, observando-se ainda a eleição da ação de outorga de
escritura, nos termos do art. 466-C- introduzido pela Lei n. 11.232/2005 - do
CPC (correspondência no CPC/2015, art. 501, Nota VD). Já para os
contratos preliminares em geral, a parte prejudicada poderá manejar a ação
cominatória (art. 287 do CPC, com a nova redação da Lei n. 10.444/2002),
(correspondência no CPC/2015, art. 324, Nota VD) sem se olvidar da
tutela específica da obrigação de fazer, alvitrada no art. 461 do CPC/1973
(correspondência no CPC/2015, art. 497, Nota VD). Por fim, nas relações
de consumo, dispõe o consumidor da execução específica pela regra constante do
art. 84 da Lei n. 8.078/90.
O parágrafo único do art. 463 dispõe
acerca da necessidade de os contratantes registrarem o contrato preliminar. A
norma pode ser compreendida de duas maneiras. Se entendermos que o legislador
condiciona a validade do negócio jurídico preliminar ao registro (RGI para
imóveis e cartório de títulos e documentos para bens móveis), poderíamos concluir
que o legislador não agiu com acerto. Com efeito, não devemos confundir a
eficácia obrigacional do contrato preliminar com a sua eficácia real. Aquela é
restrita às partes e independe do registro, posto que é suficiente à satisfação
das obrigações inseridas no contrato preliminar para que se pretenda a execução
específica a que remete o caput do dispositivo. Já a eficácia real, concedida
pelo registro, objetiva apenas tutelar os contratantes perante terceiros,
dotando as partes de sequela e oponibilidade do instrumento em caráter erga
omnes, caso o objeto da prestação seja transmitido a terceiros no curso da
execução do contrato preliminar. Enfim, exigir o registro do instrumento para
fins de exercício de pretensão ao contrato definitivo é confundir a eficácia
real com a obrigacional, restrita aos celebrantes do negócio prévio.
Portanto, parece-nos que a melhor
hermenêutica da norma consiste em considerar que o legislador pretendeu afirmar
a exigência do registro como forma de concessão de eficácia perante terceiros
(coletividade), e não como requisito de validade do negócio. A própria técnica
normativa induz a tal conclusão, ou seja, se o codificador pretendesse erigir o
registro ao plano da validade, teria inserido observação no próprio caput, ou
mesmo no art. 462, ao aludir aos requisitos essenciais. Em síntese, para os
contratantes, a vantagem do registro é a tranquilidade de saber que, quando do
cumprimento das obrigações referidas no contrato preliminar, a execução da
obrigação de fazer poderá ser dirigida não apenas contra o devedor, mas em
caráter absoluto.
Nos contratos de promessa de compra e
venda a celeuma assume maior proporção, na medida em que o art. 1.418 do Código
Civil encetou grave inquietação ao condicionar a titularidade do direito real à
aquisição (obtida por meio do registro), para fins de exercício de ação de
outorga de escritura definitiva de compra e venda contra o vendedor ou
terceiros. Em outras palavras, ao exigir o registro da promessa até mesmo para
se adjudicar perante o promitente vendedor, o Código Civil fere a
autoexecutoriedade do pré-contrato, pois inadvertidamente mistura a relação
jurídica obrigacional inter partes com a relação real que envolve o titular da
promessa registrada com o sujeito passivo universal, cujo objeto é o dever
geral de abstenção. Pior, culmina na supressão da Súmula n. 239 do Superior
Tribunal de Justiça nos seguintes termos: “O direito à adjudicação compulsória
não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de
imóveis”.
Pronunciando-se adequadamente sobre a
matéria, o Conselho da Justiça Federal emitiu o Enunciado n. 95: “o direito à
adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em
face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de
compra e venda no cartório de registro imobiliário. (Nelson Rosenvald,
comentários ao CC art. 463,
p. 522-524, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406
de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf,
vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed.
Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 10/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações. Nota VD).
Segundo a exposição do professor Marco
Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art.
463: O contrato preliminar irrevogável não permite o arrependimento das partes;
levado a registro, vale contra terceiros. A irrevogabilidade é a regra; a
revogabilidade tem de ser expressa.
A cláusula de arrependimento perde a
eficácia após o cumprimento de todas as obrigações pela parte contra a qual
possa ser exercida (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito
dos Contratos... p. 110).
A promessa de compra e venda irrevogável
confere ao promissário comprador direito real de aquisição do bem (art. 1.417
do Código civil; art. 22 do Decreto-lei n. 58, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 6.014/73) passível de ser exercitado mediante ação de adjudicação
compulsória (art. 464) do Código Civil). (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud
Direito.com, nos comentários ao CC. art. 463, acessado em 11/07/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
