Comentários ao Código Penal – Art. 14 Crime Consumado – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

Comentários ao Código Penal – Art. 14

Crime Consumado – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título II - Do Crime

 

 

Crime Consumado - (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

Art. 14. Diz-se do crime:

 

I - Consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

Tentativa

 

II – Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.  (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

Pena de tentativa (incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

Segundo as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao Crime Consumado, tentativa e pena – Art. 14 do CP, p. 45-49, são estas as fases que compõem o Iter Criminis: a) cogitação (cogitado) -, b) preparação (atos preparatórios); c) execução (atos de execução); d) consumação (summatum opus), e) exaurimento.

 

(Para Cezar Roberto Bitencourt, o iter criminis possui tão somente quatro fases, encerrando-se com a consumação do delito (BITENCOURT, Cezar Roberto; MUNOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 464).

 

Consumação - Segundo o inciso I do art. 14 do Código Penal, se diz consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Conforme sua classificação doutrinária, cada crime tem sua particularidade. Assim, nem todos os delitos possuem o mesmo instante consumatívo. A consumação, portanto, varia de acordo com a infração penal selecionada pelo agente.

 

Não punibilidade da cogitação e dos atos preparatórios – O inciso II do art. 14 do Código Penal assevera que o crime é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 

A lei penal, com a redação dada ao aludido inciso, limitou a punição dos atos praticados pelo agente a partir de sua execução, deixando de lado a cogitação e os atos preparatórios.

 

Não se pode imputar ao réu que adultera chassi de automóvel para posterior venda, a prática de tentativa de estelionato, porque a execução do crime do art. 171, caput, do Código Penal, inicia-se com o engano da vítima, sendo as condutas anteriores atos meramente preparatórios, que somente serão puníveis quando, de per si, consubstanciem a prática de crime autônomo (STJ, REsp. 818741/BA Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ªT., DJ 23/4/2007, p. 302).

 

É atípico e penalmente irrelevante o plano com escopo de caluniar alguém, abortado ainda em fase de execução (STJ, Inq. 256/MS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, CE, DJ 12/11/2001 p. 126).

 

Diferença entre atos preparatórios e atos de execução - Talvez um dos maiores problemas que enfrentamos ao iniciarmos o estudo do Direito Penal seja, justamente, tentar diferenciar os atos preparatórios, não puníveis pela nossa lei, dos chamados atos de execução, uma vez que a linha que os separa é por demais tênue.

 

Várias teorias surgiram, ao longo do tempo, com a finalidade de elaborar essa distinção. A conclusão de que determinado ato praticado pelo agente é preparatório ou de execução tem repercussões importantíssimas. Como visto, a cogitação e os atos preparatórios não são puníveis, uma vez que a lei penal somente se interessa pelo fato quando o agente, ressalvadas as hipóteses de punição dos atos preparatórios como infrações autônomas, inicia os atos de execução.

 

Assim, se considerarmos como preparatório o ato, com ele não se importará o Direito Penal, ao passo que, se o interpretarmos como de execução, sobre ele já terá incidência a lei, podendo-se falar, a partir daí, pelo menos, em tentativa, caso o agente não chegue à consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.

 

Dentre as inúmeras teorias que surgiram com a finalidade de definir a tentativa, podemos citar as seguintes:

 

Teoria subjetiva: haveria tentativa quando o agente, de modo inequívoco, exteriorizasse sua conduta no sentido de praticar a infração penal. Esta teoria se satisfaz tão somente com o fato do agente revelar sua intenção criminosa através de atos inequívocos, não fazendo distinção, outrossim, entre atos preparatórios e atos de execução;

 

Teorias objetivas: formal e material. Para a teoria formal-objetiva, concebida por Beling, somente poderíamos falar em tentativa quando o agente já tivesse praticado a conduta descrita no núcleo do tipo penal. A teoria material-objetiva busca ser um complemento da primeira. Segundo Carlos Parma, por intermédio dela se incluem “ações que por sua necessária vinculação com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma natural concepção ou que produzem uma imediata colocação em perigo de bens jurídicos”. (PARMA, Carlos. La tentativa, p. 56);

 

Teoria da hostilidade ao bem jurídico: Era a teoria preconizada por Mayer. Para se concluir pela tentativa, teria de se indagar se houve ou não uma agressão direta ao bem jurídico.

“Ato executivo (ou de tentativa) é o que ataca efetiva e imediatamente o bem jurídico; ato preparatório é o que possibilita, mas não é ainda, sob o prisma objetivo, o ataque ao bem jurídico” (Apud HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. I, t. II, p. 84).

 

Na verdade, não obstante os esforços expendidos por um grande número de doutrinadores a fim de demarcar a fronteira entre os atos preparatórios e os de execução, tal tarefa, mesmo nos dias de hoje, ainda não foi superada. Há atos que, com toda certeza, reputaríamos como preparatórios ao início da execução da infração penal, como, v.g., a aquisição da arma pelo agente e a procura pelo automóvel mais fácil de ser subtraído, em face da ausência de dispositivos de segurança; há outros que, também com absoluta certeza, entenderíamos como de execução, como no caso de o agente já estar se retirando do interior da casa da vítima levando consigo algumas joias a ela pertencentes, ou mesmo daquele que inicia o acionamento da arma puxando-lhe o gatilho.

 

Embora existam os atos extremos, em que não há possibilidade de serem confundidos, a controvérsia reside naquela zona cinzenta na qual, por mais que nos esforcemos, não teremos a plena convicção se o ato é de preparação ou de execução. Ainda não surgiu, portanto, teoria suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema.

 

Nos termos do art. 14, inciso II, do Código Penal, só há tentativa quando, iniciada a conduta delituosa, o crime não se consuma por fatores alheios à intenção do agente. Na hipótese em tela, não se verificou qualquer ato de execução, mas somente a cogitação e os atos preparatórios dos acusados que confessaram a intenção de roubar determinada agência dos correios. Descabida, pois, a imputação do crime de roubo idealizado (STJ, CC 56209/MA, Relª. Minª. Laurita Vaz, S3, DJ 6/2/2006, p. 196).

 

O que diferencia os atos preparatórios da tentativa é que nesta já há um início de execução e este ocorre quando se inicia o ataque ao bem jurídico tutelado e quando começa a realização do tipo (TACrim/SP, AC, Rel. Clíneu Ferreira, JTACrim/SP 93, p. 132).

 

Dúvida se o ato é preparatório ou de execução - Se, no caso concreto, depois de analisar detidamente a conduta do agente e uma vez aplicadas todas as teorias existentes que se prestam a tentar distinguir os atos de execução, que se configurarão em tentativa, dos atos meramente preparatórios, ainda assim persistir a dúvida, esta deverá ser resolvida em benefício do agente. Seguindo a lição de Hungria, “nos casos de irredutível dúvida sobre se o ato constitui um ataque ao bem jurídico ou apenas uma predisposição para esse ataque, o juiz terá de pronunciar o non liquei, negando a existência da tentativa” (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. I, t. Il, p. 85).

 

Para distinguir a diferença entre atos preparatórios para a prática de um crime e atos de execução propriamente ditos, há que se considerar dois fatores essenciais: a idoneidade e a inequivocidade da conduta do agente. Quando ele pratica atos inequívocos e idôneos para o cometimento do delito, aí começa a execução do crime (TJSC. AC, Rei. Ernani Ribeiro. RTJE 114, p. 265).

Elementos que caracterizam o crime tentado - Para que se possa falar em tentativa, é preciso que: a) a conduta seja dolosa, i.é, que exista uma vontade livre e consciente de querer praticar determinada infração penal; b) o agente ingresse, obrigatoriamente, na fase dos chamados atos de execução; c) não consiga chegar à consumação do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade.

 

Carcereiro que colaborou com a tentativa de introdução de substância entorpecente em delegacia. Recurso não provido. Somente se pode dizer que há auxílio quando a substância proibida chega às mãos do destinatário final. Se não chegar, os fatos não passam da esfera do delito tentado. No caso, sua conduta ultrapassou a fase dos atos preparatórios, ingressando na esfera da execução do tipo. Contudo, passou disso, i. é, o iter críminis foi interrompido porque ele percebera a movimentação dos delegados de polícia e de investigadores (Ap. Crim. 110.346-3, Rel. Celso Limongi, Ribeirão Pires, 20/1 1/91).

 

Tentativa perfeita e tentativa imperfeita - Podemos distinguir a tentativa em perfeita e imperfeita. Fala-se em tentativa perfeita, acabada, ou crime falho, quando o agente esgota, segundo o seu entendimento, todos os meios que tinha ao seu alcance a fim de alcançar a consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Diz-se imperfeita, ou inacabada, a tentativa em que o agente é interrompido durante a prática dos atos de execução, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que intencionava, visando consumar o delito.

 

Tratando-se de tentativa perfeita ou crime falho, em que ela foi esgotada, a diminuição deve ser feita em seu mínimo legal, pouco importando que as circunstâncias judiciais militem em favor do réu (TJMG, AC1.0395.03.004239-8/001, Relª. Desª. Jane Silva, DJ 13/1/2007).

 

É de ser reduzido em apenas 1/3 o quantum da reprimenda nas hipóteses de tentativa acabada, visto que, em tais casos, o agente não é interrompido na execução do delito, mas, finalmente, faz tudo aquilo que estava a seu alcance para obter êxito na empreitada criminosa (TJMG, AC 1.0024.03.105914-0, Rel. Des. Hélcio Valentim, DJ 9/6/2006).

 

Tentativa e contravenção penal - Em virtude da determinação expressa constante do art. 4º do Decreto-Lei nº 3.688/41, não é punível a tentativa de contravenção penal.

 

Tentativa branca - Fala-se em tentativa branca, ou incruenta, quando o agente, não obstante ter utilizado os meios que tinha ao seu alcance, não consegue atingir a pessoa ou a coisa contra a qual deveria recair sua conduta. Em sede de homicídio tentado, na hipótese em que se conjugam as circunstâncias de se tratar de homicídio privilegiado e sob a forma de tentativa branca, é razoável a redução da pena no seu percentual máximo

(STJ, REsp. 117253/DF, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., RJADCOAS 10, p. 611).

 

Teorias sobre a punibilidade do crime tentado - Para solucionar o problema da punição da tentativa, surgiram, basicamente, duas teorias: a subjetiva e a objetiva.

 

Segundo a teoria subjetiva, o agente que deu início aos atos de execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade, não tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado. Basta, como se vê, que sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso qualquer, não importando se efetivamente ele venha ou não a ocorrer. Aqui será aplicada ao agente a pena cominada ao crime consumado, não incidindo, outrossim, redução alguma pelo fato de ter permanecido a infração penal na fase do conatus.

 

Já a teoria objetiva, adotada como regra pelo nosso Código, entende que deve existir uma redução na pena quando o agente não consiga, efetivamente, consumar a infração penal. Quer dizer, a pena para a tentativa deve ser menor do que aquela aplicada ao agente que consegue preencher todos os elementos da figura típica. Tal regra, contudo, sofre exceções, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime consumado, prevendo-a expressamente no 'tipo, a exemplo do art. 352 do Código Penal. Por essa razão, ou seja, por causa da ressalva contida no parágrafo único do art. 14, é que podemos concluir ter o Código Penal adotado a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, i. é, a regra é que a pena correspondente ao crime tentado sofra uma redução. Contudo, tal regra sofre exceções, conforme previsto pelo próprio artigo. Assim, embora adotando-se uma teoria objetiva, ela não é pura, mas, sim, como dissemos, temperada, moderada ou matizada.

 

Tentativa e redução de pena - O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor serão o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução.

 

Por ocasião da análise do quantum a ser arbitrado à tentativa (CP, art. 14, II), cabe verificar o caminho inverso do iter criminis, no sentido de que quanto mais próximo da consumação, menor deve ser a redução. Assim sendo, em tendo o acusado se aproximado das vias finais de consumação do crime, deve-se reduzir a reprimenda em proporção inferior ao limite máximo estabelecido pelo art. 14, parágrafo único, do Código Penal (TJSC, ACr 2009.024655-5, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, DJSC 21/7/2010, p. 389).

 

A redução prevista no art. 14, parágrafo único, do Código Penal deve corresponder ao trecho do iter criminis percorrido pelo Réu

(STJ, REsp. 755445/RS, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T, DJe 04/ 12/2008).

 

Tentativa e dolo eventual - Questão extremamente complexa é a possibilidade de ser admitida a tentativa nas hipóteses de dolo eventual. Ao contrário do que possa parecer, mesmo tratando-se de dolo (eventual), o raciocínio não flui de forma tranquila como acontece quando estamos diante do dolo por excelência, que é o dolo direto, seja ele de primeiro ou de segundo grau. A doutrina espanhola, em sua maioria, entende, no caso em exame, ser perfeitamente admissível o conatus. Muñoz Conde, com o brilhantismo que lhe é peculiar, mesmo admitindo a controvérsia sobre o tema, assevera que, “na medida em que o tipo do respectivo delito admita a comissão dolosa eventual, [...], caberá também a tentativa com esta forma de imputação subjetiva, ainda que o normal na tentativa seja o dolo direto, pelo menos de segundo grau”. (CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español - Parte general, v. 111, p-186). José Cerezo Mir, sem enfrentar o tema com profundidade, afirma que “a tentativa é compatível, segundo a opinião dominante, com o dolo eventual”.

No Brasil, Frederico Marques também entende como perfeitamente admissível a tentativa no dolo eventual. (BITENCOURT, Cezar Roberto; MUNOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 450).

 

No mesmo sentido, aduz Fernando Galvão que “os crimes que se realizam com dolo eventual admitem tentativa. No plano objetivo, sendo possível fracionar a conduta, a tentativa é perfeitamente compatível com o dolo eventual. Se o dolo eventual é caracterizado pela postura subjetiva de assumir a ocorrência do resultado, o comportamento é tendencioso à realização de tal objetivo e pode haver a interrupção que autoriza uma responsabilidade diminuída”. (GALVÃO, Fernando. Direito penal - Parte geral, p. 720).

 

Apesar da força do pensamento dos mencionados autores, acreditamos ser o dolo eventual completamente incompatível com a tentativa. Bustos Ramirez e Hormazábal Malarée não admitem essa hipótese, dizendo que “não é possível a tentativa com dolo eventual, pois o dolo eventual tem a estrutura de uma imprudência a que, por razões político-criminais, se aplica a pena do delito doloso". (BUSTOS RAMIREZ, Juan J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hemãn. Lecciones de derecho penal, v. II, p. 269).

 

Independentemente do paralelo que se tente traçar entre o dolo eventual e a culpa consciente, o fato é que, nos casos concretos, o raciocínio da tentativa toma-se inviável. A própria definição legal do conceito de tentativa nos impede de reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Quando o Código Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos está a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalística e diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. O art. 14, II, do Código Penal adotou, portanto, para fins de reconhecimento do dolo, tão somente, a teoria da vontade.

 

Crime de trânsito. Denúncia por homicídio tentado com dolo eventual. Decisão pronunciatória. Necessidade de reforma. Impossibilidade lógica de admitir-se a tentativa no dolo eventual. Desclassificação do delito (TJRS, REsp. 70028712321, Rel. Des. Manuel José Martinez Lucas, DJ W7/2009). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao Crime Consumado, tentativa e pena – Art. 14 do CP, p. 45-49. Editora Impetus.com.br, acessado em 25/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Seguindo as apreciações de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 14 do Código Penal, publicado no site Direito.com, baseando-se na fala de Miguel Reale Junior: “No crime consumado há uma congruência entre a conduta paradigmaticamente descrita na norma e conduta concreta efetivada”. A conduta sempre apresenta duas faces, a interna e externa. A intenção delitiva exterioriza-se na realidade de ações ou omissões, que, ao alcançarem o objetivo pretendido, fazem surgir o evento jurídico previsto na norma penal incriminadora. (
Código Penal Comentado, coordenador Miguel Reale Junior, ed. Saraiva, p. 53).

 

Enfim, restará consumado o crime quando todos os elementos que compõe os exigíveis pelo tipo penal devem acontecer. Exemplo clássico é homicídio matar outrem. Crime. A morte é o evento da consumação do delito.

 

Pena tentativa – Crime tentado é conforme define o inciso segundo do artigo em momento não concretizado por fatores externos que independem da vontade do agente (é tentativa imperfeita).

 

O iter criminis – são as fases preparatórias percorridas pelo agente para realização do delito: cogitação e deliberação pelo agente e após execução que sempre é punível.

 

A pena para tentativa é a mesma prevista para crime consumado, mas aplicado o redutor de 2/3. Haverá redução ou majoração da pena baseado nesse redutor dependendo do caminho percorrido no iter criminis. Se tiver na fase final do delito é considerada a majoração e ao contrário, se tiver no início da execução, a pena será menor, v.g., na tentativa de homicídio, o agente acerta vários tiros na vítima; a valoração da pena. Em outra hipótese, ele erra todos os tiros, a diminuição da pena. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 14 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 25/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo entendimento de Alberto Bezerra, nas apreciações da jurisprudência atualizada, postado em blog petições online.com.br, comentários ao art. 14, começando pelo conceito de crime consumado:

Conceito de crime consumado: é o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o tipo concreto se enquadra no tipo abstrato. Exemplo: quando A subtrai um veículo pertencente a B, com o ânimo de assenhoreamento, produz um crime consumado, pois sua conduta e o resultado materializado encaixam-se, com perfeição, no modelo legal de conduta proibida descrito no art. 155 do Código Penal.

Conceito de tipo penal e sua estrutura: é a descrição abstrata de uma conduta, tratando-se de uma conceituação puramente funcional, que permite concretizar o princípio da reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina). A existência dos tipos penais incriminadores (modelos de condutas vedadas pelo direito penal, sob ameaça de pena) tem a função de delimitar o que é penalmente ilícito e o que é penalmente irrelevante, tem, ainda, o objetivo de dar garantia aos destinatários da norma, pois ninguém será punido senão pelo que o legislador considerou delito, bem como tem a finalidade de conferir fundamento à ilicitude penal. Note-se que o tipo não cria a conduta, mas apenas a valora, transformando-a em crime. O tipo penal vem estruturado da seguinte forma: a) título ou – nomen juris”: é a rubrica dada pelo legislador ao delito (ao lado do tipo penal incriminador, o legislador confere à conduta e ao evento produzido um nome, como homicídio simples é a rubrica do modelo de comportamento “matar alguém”). Sobre a importância do título, escreve David Teixeira de Azevedo que “o legislador, ao utilizar o sistema de rubricas laterais, fornece uma síntese do bem protegido, apresentando importante chave hermenêutica. A partir da identificação do bem jurídico protegido é que se extrairá do texto legal sua virtude disciplinadora, concluindo quanto às ações capazes de afligir ou pôr em risco o objeto jurídico” (Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuição, p. 34); b) preceito primário: é a descrição da conduta proibida, quando se refere ao tipo incriminador, ou a da conduta permitida, referindo-se ao tipo penal permissivo. Dois exemplos: o preceito primário do tipo incriminador do art. 121 do Código Penal é “matar alguém”; o preceito primário do tipo permissivo do art. 25 do Código Penal, sob a rubrica “legítima defesa”, é repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, usando moderadamente os meios necessários; c) preceito secundário: é a parte sancionadora, que ocorre somente nos tipos incriminadores, estabelecendo a pena. Ex.: no crime de homicídio simples, o preceito secundário é “reclusão, de seis a vinte anos”.

Elementos do tipo penal incriminador: sendo ele o modelo legal abstrato de conduta proibida, que dá forma e utilidade ao princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que a comine), fixando as condutas constitutivas dos crimes e contravenções penais, convém esmiuçar o estudo dos seus componentes. O tipo incriminador forma-se com os seguintes elementos: 1º) objetivos, que são todos aqueles que não dizem respeito à vontade do agente, embora por ela devam estar envolvidos. Estes se subdividem em: a1) descritivos, que são os componentes do tipo passíveis de reconhecimento por juízos de realidade, i é, captáveis pela verificação sensorial (sentidos humanos). Assim, quando se estuda o tipo penal do homicídio, verifica-se que é composto integralmente por elementos descritivos. Matar alguém não exige nenhum tipo de valoração ou interpretação, mas apenas constatação. Matar é eliminar a vida; alguém é pessoa humana; a2) normativos, que são os componentes do tipo desvendáveis por juízos de valoração, ou seja, captáveis pela verificação espiritual (sentimentos e opiniões). São os elementos mais difíceis de alcançar qualquer tipo de consenso, embora sua existência tenha justamente essa finalidade. Quando se discute, no crime de ato obsceno (art. 233), o conceito de obscenidade, sabe-se que este último termo não tem outra análise senão valorativa. A obscenidade, no cenário dos crimes contra os costumes, encontra variadas formas de visualização, motivadas por opiniões e por condições de lugar e tempo. Enfim, o elemento normativo produz um juízo de valor distante da mera descrição de algo. Podemos apontar, ainda, os juízos de valoração cultural (como a referida obscenidade nos crimes contra os costumes) e os juízos de valoração jurídica (como o conceito de cheque, no estelionato). Nas palavras de ROXIN, “um elemento é ‘descritivo’ quando se pode perceber sensorialmente, vale dizer, ver e tocar o objeto que designa. Neste sentido, o conceito de ‘ser humano’, ao qual se referem os tipos de homicídio, é um elemento descritivo. Pelo contrário, fala-se de um elemento ‘normativo’ quando somente existe no âmbito das representações valorativas e, por isso, somente pode ser compreendido espiritualmente. Assim ocorre com o conceito de alheio em meu segundo exemplo inicial [furto]. O fato de uma coisa ser propriedade de alguém não se pode ver, senão apenas entender-se espiritualmente conhecendo os contextos jurídicos” (La teoría del delito en la discusión actual, p. 197); 2º) subjetivos, que são todos os elementos relacionados à vontade e à intenção do agente. Denominam-se elementos subjetivos do tipo específicos, uma vez que há tipos que os possuem e outros que deles não necessitam. Determinadas figuras típicas, como o homicídio (“matar alguém”), prescindem de qualquer finalidade especial para se concretizarem. Logo, no exemplo citado, pouco importa a razão pela qual A mata B e o tipo penal pode integralizar-se por completo. Entretanto, há tipos penais que demandam, expressamente, finalidades específicas por parte do agente; (fonte: NUCCI, Guilherme Souza. Código Penal Comentado, 16ª edição. Forense, 01/2016). Alberto Bezerra, nas apreciações da jurisprudência atualizada, postado em blog peticoesonline.com.br, comentários ao art. 14, acessado em 25/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 757, 758, 759 - DO SEGURO - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 757, 758, 759
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XV – DO SEGURO – Seção I

Disposições Gerais - (art. 757 a 777)

 

 

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

 

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

 

No diapasão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, em redação mais ampla e técnica que a do art. 1.432 do Código anterior, adstrita à avença securitária de dano e ao princípio indenitário ou indenizatório a ela subjacente, o artigo em pauta define o contrato de seguro referindo, em primeiro lugar, a contratação da garantia de riscos de qualquer interesse legítimo do segurado, portanto não só o prejuízo advindo do sinistro de uma coisa, já que no segura de pessoa garante-se um status quo do ser humano (cf. Pontes de Miranda, Francisco C. Tratado de direito privado, 3.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. XLV, § 4.911, p, 275), nem sempre suscetível de ressarcimento, como, por exemplo, a vida. Esclarece-se, ainda, que o seguro se faz do interesse do segurado, e não do que a ele é pertinente, de modo que o objeto da contratação, a rigor, acaba sendo a garantia desse mesmo interesse. Ou seja, procura-se abarcar, nesse conceito genérico do Código Civil, a proteção a qualquer interesse do segurado, e que se ostente lícito, exigindo-se, nos termos do preceito, sua legitimidade (CC 760). É o interesse segurável que, acrescenta a nova lei, pode concernir a pessoa ou coisa, portanto em seu conteúdo abrangidos os seguros de dano e, também, de pessoas, justamente a divisão que se faz do capítulo presente, depois de fixadas as disposições gerais do contrato.

 

Com efeito, o atual Código estrutura o capítulo do seguro estabelecendo regras gerais e, depois, separando o seguro de dano e o seguro de pessoa, destarte valendo-se de uma dentre as várias classificações que do segura são feitas, aqui tomando-se como critério o objeto afeto ao interesse eu se tenciona garantir. Na base do ajuste está a cobertura de um risco que, porém, deve ser predeterminado, vale dizer, previamente estipulado pelas partes, posto se admita aí incluído o quanto despendido pelo segurado para evitar o sinistro ou minorar suas consequências (Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, 3.ed. São Paulo, Atlas, 2003, v. III, p, 383). Trata-se do risco de que sobrevenha um evento futuro e incerto, ou de data incerta, não adstrito à vontade exclusiva de uma das partes, chamado, quando ocorre, de sinistro, que tenha sido previsto e que cause lesão a interesse do segurado, assim operando-se sua garantia, pelo segurador, mediante a entrega, àquele, de um capital previamente limitado. Dá-se, pois, como se costuma dizer, e não sem críticas, conforme logo adiante se referirá, verdadeira transferência, ao segurador, do risco de lesão a interesse do segurado. Isso, porém, individualmente tomado o seguro, sempre mediante o pagamento de uma contraprestação do segurado, o prêmio devido.

 

A rigor, todavia, ressalve-se que, no ajuste de seguro, se pressupõe uma relação mais ampla de mutualismo, em que há um universo de pessoas que, mediante o pagamento do prêmio, compõem um fundo gerido pelo administrador eu calcula a probabilidade dos eventos cobertos para quantificar a soma a ser paga pelos segurados. Mas, porque implica garantia de indenidade, com real função previdenciária, e com a crescente multiplicidade e complexidade das relações entre os indivíduos, cuida-se de contrato de especial interesse social, uma vez que, afinal, repita-se serve a assegurar a integridade das pessoas diante de acontecimentos danosos cada vez mais frequente e diversificados, conforme a evolução das mais variadas atividades humanas. Por essa razão, e por reclamar verdadeiro mutualismo, consoante explicitado, a dar-lhe possível sustento, há o influxo de inúmeras regras de intervenção, sabido que o seguro, ademais, foi sempre objeto de farta legislação especial, cuja incidência se ressalva no CC 777, que retoma a matéria, tanto quanto na concorrência normativa do Código de Defesa do Consumidor.

 

Além do mais, não por diverso motivo, e a reforçar a ideia de uma operação mais abrangente, de mutualismo, a atividade de seguro só pode ser desenvolvida por empresas, organizadas sob a forma de sociedades anônimas ou, no ramo rural e de saúde, de cooperativas, que a tanto sejam autorizadas pelo Poder Público, que as fiscaliza. A propósito, já o estabelecia o Decreto-lei n. 2.063/40, sucedido pelo Decreto-lei n. 73/66, que também criou o Sistema Nacional de Seguros Privados e, a integrá-lo, a Superintendência de Seguros Privados (Susep), autarquia encarregada daquele mister de fiscalização. Sobrevieram, mais recentemente, porém, sempre na mesma esteira, alterando, em parte, o Decreto-lei n 73/66, os Decretos n. 605/92 e 3.633/2000 e a Lei n. 10.190/2001. Foi em todo esse sentido que, no parágrafo único do artigo vertente, o Código Civil de 2002 ressalvou somente poder fazer parte do contrato securitário, na condição de segurador, entidade para tal fim autorizada, sempre na forma da lei especial.

 

Contudo, da definição legal do seguro que se deu a fazer o Código de 2002, é costumeira a inferência de se tratar de contrato bilateral, porquanto foco da irradiação de obrigação a ambas as partes, oneroso, dada a exigência de que, como contrapartida da garantia de risco, afeta ao segurador, haja o pagamento de prêmio, pelo segurado, mesmo admitindo-se que sirva mais à composição de um fundo gerido pelo segurador, a quem se garante uma remuneração; consensual, já que se aperfeiçoa pelo consenso das partes, malgrado se prove por forma própria (ver comentário ao artigo seguinte), valendo para muitos, ainda, quanto à questão do pagamento do prêmio, causa de tipificação de um contrato real, remissão ao comentário do CC 763. Entretanto, impende notar, acerca do que não há dúvida, que o ajuste é daqueles cativos, de longa duração, com especial reclamo a que se portem as partes de acordo com o padrão de lealdade que a boa-fé objetiva exige, ademais porquanto estabelecida sua intrínseca equação econômica a partir, basicamente, das declarações e informações das partes, então calculando-se risco e prêmio (CC 765). Também comum entende-lo como contrato aleatório, não comutativo, ao argumento de que, de um lado, pode o segurado pagar o prêmio por muito tempo, sem nunca precisar da cobertura contratada, tanto quanto pode o segurador, depois de pouco tempo de recebimento do prêmio, ter de honrar o valor do seguro, diante de sinistro sucedido. Ou seja, cobre-se risco de evento cuja ocorrência futura é incerta, de modo que as prestações das partes não são previamente conhecidas e determinadas.

 

Tudo isso, é certo, da perspectiva do contrato individual de seguro, mas não olvidada sua inserção em relação mutualista mais abrangente, como já examinado. Até porque, dessa perspectiva, tem-se sustentado existir, sim, uma comutatividade, compreendendo-se a prestação principal afeta ao segurador não como a de pagamento do valor segurado, que pode realmente não acontecer, mas a de manutenção da garantia a que se volta o seguro. Em outros termos, incumbir-lhe-ia gerir o fundo constituído com o pagamento do prêmio pela universalidade dos segurados de forma a manter, pelo tempo do ajuste, a garantia contratada, objeto da contratação. Quer dizer, sua obrigação básica está em manter-se solvável durante o tempo de ajuste (v.g., Ernesto Tzirulnik, “Princípio indenitário no contrato de seguro”. In: Revista dos Tribunais, v. 759, janeiro de 1999, p. 89-121). Daí diferenciar-se o seguro da aposta, do jogo, sempre vinculado, como acentua Pedro Alvim (O contrato de seguro, 3.ed. Rio de janeiro, Forense, 2001, p. 59), a uma cooperação de coletividade que assume o risco pelo sinistro de cada qual, mediante a constituição de um fundo, gerido pelo segurador, composto pelos prêmios pagos pelos segurados. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 779-780 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Caminhando com Ricardo Fiuza, a norma oferece um conceito preciso ao dizer tratar-se o contrato de seguro daquele pelo qual uma pessoa (segurador) se obriga para com outra (segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado pelo que venha a sofrer pessoa ou coisa resultante de riscos futuros, incertos e predeterminados como objeto do seguro, ampliando, afinal, a substância conceitual fornecida pelo Art. 1.432 do CC de 1916. A crítica da doutrina, em embate ao antigo dispositivo, situou-se no fato de este conter uma visão parcial do seguro, circunscrevendo-o à indenização do prejuízo, o que implicava apenas seguro de dano, não abrangendo o seguro de vida.

 

O seguro de coisas tem origem remota, nos caminhos e dunas do antigo Extremo Oriente, durante as rotas de caravanas dos cameleiros, que, entre si, pactuavam em quotas a eventual cobertura por perda de seus animais, durante as longas viagens. Tal prática também foi difundida pelos navegantes hebreus e fenícios, em torno de um “pacto de reposição” das embarcações perdidas nas empresas marítimas de ousadia e perigo. Seguiram-se novos experimentos de concessões de empréstimos como garantias de viagens e transportes marítimos, operações de natureza especulativa proibidas em 1243 pelo Papa Gregório IX. A forma contratual do seguro, tal como é conhecida, ocorreu em 1374, conforme ata lavrada no Arquivo Nacional de Gênova.

 

O parágrafo único determina que o segurador seja entidade constituída e autorizada para a atividade securitária, como já dispunha o § W do Art. 20 do CC de 1916, e, ao depois, o Decreto-Lei n. 2.063/40 e, mais recentemente, a Constituição Federal de 1988 (CF 192, II), mediante a EC n. 13/96. Anote-se que antes da codificação civil, o Decreto n. 5.072, de 1902, já impunha uma prévia autorização ao funcionamento das companhias de seguro. Em cotejo histórico, percebe-se que a exploração da atividade securitária era de prática exclusiva de particulares, até que em 1692, em Londres, Edward Lloyd fundou o “Lloyd’s Coffe”, ali organizando uma bolsa de seguros marítimos. No Brasil, a primeira seguradora surgiu com a vinda da Corte Imperial portuguesa (1808), fundando-se na Bahia a companhia de Seguros Boa-Fé, com a disciplina legal regida pelas regulações da Casa de Seguros de Lisboa, editadas em 1791.

 

Jurisprudência: “O contrato de seguro, típico de adesão, deve ser interpretado, em caso de dúvida, no interesse do segurado e dos beneficiários” (RT. 603/94). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 398 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Caminhando com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, de forma mais didática, seguro é o contrato em que uma seguradora, mediante recebimento de certo prêmio, se obriga a pagar determinado valor ao segurado ou a terceiro (beneficiário) no caso de ocorrência de sinistro.

 

É contrato bilateral, oneroso, aleatório, formal, por adesão, de execução continuada.

 

Os fundamentos legais, a legislação especial que rege o contrato de seguros é vasta. A iniciar pelos diplomas revogados, a saber Decreto n. 4.270/1901; Decreto n. 5.072/1902; Código civil de 1916, arts. 1.432 a 1.448.

 

Outros encontram-se em vigor, total ou parcialmente, juntamente com o Código Civil: Decreto n. 24.783/34 (criou o Instituto de Resseguros do Brasil – IRB); Dec. Lei n. 73/66 (regulamentou o Sistema Nacional de Seguros Privados, as operações de seguros e de resseguros, criou o Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP e a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP. Recepcionado pelo art. 192 da CF/1988 como Lei Complementar); Decreto n. 60.459/67; Lei n. 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor; Código Civil, CC 757 a 802.

 

O contrato é formado entre a seguradora e o segurado. A seguradora deve ter a forma de sociedade anônima (art. 1º, Dec.-lei n. 2.063/40), dedicar-se com exclusividade ao ramo de seguros (art. 73, Dec.-lei n. 73/66), possuir o capital social mínimo fixado pela Resolução CNSP n. 23/92, e ser autorizada a operar mediante Portaria do Ministro do Desenvolvimento (art. 74, Dec.-lei n. 73/66; CC 60, § 1º) ou de cooperativa (somente operam seguros agrícolas, de saúde ou de acidentes de trabalho, art. 24, parágrafo único, Dec.-lei n. 73/66).

 

Os seguros sociais têm como único segurador o INSS. O Dec.-lei n. 73/66 sujeita as seguradoras à liquidação extrajudicial (arts. 94-107). A Medida Provisória n. 1.847/99 prevê a possibilidade de falência:

 

Art. 26. As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas à falência, salvo, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar.

 

A contraparte da seguradora é o segurado. No seguro de vida e no de acidente com morte a contraparte é o estipulante, que se distingue daquele a quem se destina a indenização, o beneficiário, conforme o art. 21 do Dec.-lei n. 73/66:

 

Art. 21. Nos casos de seguros legalmente obrigatórios, o estipulante equipara-se ao segurado para os efeitos de contratação e manutenção do seguro.

 

§ 1º. Para os efeitos deste Decreto-lei, estipulante é a pessoa que contrata seguro por conta de terceiros, podendo acumular a condição de beneficiário.

 

§ 2º. Nos seguros facultativos o estipulante é mandatário dos segurados.

 

(...). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 29.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

 

No lecionar de Claudio Luiz Bueno de Godoy, dispunha-se, no Código Civil anterior, que, antes da emissão da apólice de seguro e de sua remessa ao segurado, não se aperfeiçoava o contrato, levando à defesa de sua natureza formal, como se a solenidade erigida fosse, então, de sua substância. Ressalve-se, porém, que o mesmo dispositivo, em sua parte final, admitia o seguro sem a apólice, desde que demonstrado pela respectiva escrituração nos livros mercantis. O Código civil de 2002, no artigo em discussão, assenta o caráter consensual do contrato, perfeito e acabado com o consenso das partes. O que se estabelece, entretanto, é a forma escrita para comprovação de sua existência. Com efeito, tal qual prevê a nova lei, o contrato de seguro, em princípio, se prova por seu instrumento escrito, que é a apólice.

 

O Decreto-lei n. 73/66, todavia, permitiu a emissão, por solicitação verbal, portanto sem necessidade de proposta escrita, de mero bilhete de seguro, em lugar da apólice (art. 10). Além disso, conforme a especificidade do seguro contratado, varia sua forma. Por exemplo, no seguro de vida em grupo não retém o segurado mais que um certificado. Há seguros de transporte, ou contratado quando da locação de veículos, em que o segurado não recebe mais que um informativo resumido, nunca a apólice. Tudo sem contar as contratações por meio eletrônico, por telefone, por fac-símile, como lembra Sílvio de Salvo Venosa (Direito civil, 3.ed. São Paulo, Atlas, 2003, p. 378), revelando que, nessa matéria, não há forma que seja substancial. Confirmando-o, e mesmo consolidando orientação que já vinha da jurisprudência, assenta o Código Civil de 2002 que o contrato de seguro pode ser provado até pelo recibo de pagamento do prêmio, em regra pela rede bancária.

 

O que, por certo, não se pode sustentar é que sem a apólice ou o bilhete não haja o contrato e muito menos que, antes de sua remessa, não existe já obrigação securitária afeta às partes. A forma, enfim, a que se refere a lei, tem função meramente probatória, de modo a impedir a demonstração do ajuste exclusivamente por testemunhas. Daí mencionar-se sua prova por qualquer documento comprobatório do pagamento do prêmio ou qualquer outro, é de admitir, desde que indique a ocorrência do consenso. Pense-se na proposta escrita, sucedida pelo pagamento do prêmio ou por qualquer correspondência remetida pelo segurador, de que se extraia a conclusão de que havida aceitação. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 781 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na toada de Ricardo Fiuza, o presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, para melhorar a linguagem. A redação do anteprojeto, elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim, era a seguinte: “O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na sua falta, por outro documento”. A nova redação proposta eliminou a referência de todo inconveniente, a prova do contrato de seguro por “outros meios de direito”. O bilhete de seguro é instrumento bastante satisfatório para a ampliação e simplificação das operações. O “certificado” deverá ser objeto de normas de nível regulamentar ou de prescrições da apólice ou do bilhete. Não é o instrumento, mas a simples confirmação da existência do seguro.

 

O CC/2002 tratou da regra prevista no art. 1.433 do CC/1916 em dois dispositivos, quais sejam o CC 758 e o CC 759. Com relação ao aqui examinado, a inovação por ele trazida proporciona maior facilidade ao segurado de comprovar, se necessário, a celebração do contrato de seguro.

 

Para a doutrina, a lei obriga, para aperfeiçoar o contrato de seguro, a existência de documento escrito, fato que o evidencia como contrato formal. Acentua Maria Helena Diniz: “a forma escrita é exigida para a substância do ato”. O CC/2002 racionaliza a prova do seguro provendo eficiente documento comprobatório do pagamento do prêmio como instrumento de prova da existência do contrato, na falta da apólice ou do bilhete do seguro. Assim, a apólice, reconhecida pelos doutrinadores como o documento que manifesta o contrato de seguro, não é o único instrumento hábil para atestar a efetiva realização do negócio e, por conseguinte, não mais depende de o segurador remetê-la ao segurado para somente então ter-se por perfeito tal contrato, como dispunha o art. 1.433 do CC/1916, que a considerava como instrumento substancial do referido contrato. A jurisprudência de há muito corrigiu tal exigência, a exemplo de precedente precursor citado por Sílvio Rodrigues (STF, RT. 167/364). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 399 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o contrato de seguro deve adotar a forma escrita, ad probationem, ou seja, para efeito de prova, e se materializa na forma da apólice ou do bilhete de seguro. A apólice, cujo texto deve ser aprovado pela SUSEP, é o documento que fica na posse do segurado; a seguradora fica na posse da proposta. De acordo com o art. 10 do Decreto-lei n. 73/66, bilhete de seguro é forma simplificada de documento que dispensa a proposta, p. exe., no seguro de danos pessoais causados por veículos automotores. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 29.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 759. A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.

 

Para o entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy, no Código Civil de 1916, inexistia regra que, tal como a presente, do CC/2002, obrigasse, precedentemente à emissão da apólice, a efetivação de uma proposta escrita, com os elementos necessários à identificação da contratação. É certo, porém, que, na legislação especial, igual comando já havia. O Decreto-lei n. 73/66 estabeleceu, em seu art. 9º, que os seguros deveriam se contratados mediante propostas assinadas pelo segurado. Sobrevieram, alterando essa normatização, os Decretos-lei n. 168/67 e 296/67 e o Decreto n. 60.549/67, da mesma forma dispondo que a contratação do seguro reclamava prévia proposta assinada.

 

Destaque-se, todavia, que tais preceitos devem ensejar uma interpretação sistemática, atenta ao fato, primeiro, de que, como viu no comentário ao artigo anterior, a própria apólice não é indispensável à contratação do seguro. Nessa esteira, a mesma legislação especial autorizava a contratação do seguro por meio de bilhete, solicitado de maneira verbal pelo segurado (art. 10 do Decreto-lei n. 73/66). De outra parte, impende compreender a exigência de proposta prévia como uma medida de proteção ao segurado, garantindo-se que a apólice depois emitida não destoe das condições que se tenham levado à proposta remetida ao segurador, mas sem que sua ausência comprometa, de alguma forma, a validade do seguro (ver, a respeito, José Augusto Delgado. Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. I, p. 105). Isso não significa dizer, contudo, que, uma vez efetuada a proposta, esteja o segurado livre da obrigação básica de boa-fé, impondo-se plena veracidade das declarações então efetivadas, uma vez que, com base nelas, calculará a seguradora o risco a garantir. De qualquer maneira, havida a proposta, deve ela conter fundamentalmente o que comporá a apólice, ou seja, o interesse segurável (ver comentário ao CC 757), o risco garantido, as condições das partes e o prazo do seguro, tudo de acordo com as normas regulamentares da Susep.

 

É importante notar, porém, de resto tal qual já salientado nos comentários ao artigo anterior, que, malgrado imposta a emissão da apólice em quinze dias da aceitação da proposta, como está na legislação especial citada, admite-se a existência da contratação se, por qualquer outro meio, demonstra-se aquiescência do segurador, por exemplo, pelo recebimento do prêmio, mesmo que, portanto, não emitida a apólice. Assim, uma vez comprovada a proposta, já de per si, por qualquer meio, a aceitação, posto que a ausente apólice, poderá servir de prova do seguro.

 

Problema frequente se dá com a ocorrência de um sinistro em meio a esse procedimento burocrático de tramitação da proposta. Lembra Venosa (Direito civil, 3.ed. São Paulo, Atlas, 2003, v. III, p. 401) a possibilidade de contratação, para essas hipóteses, de seguro provisório, além da necessária verificação da forma corrente de agir das partes, que, por vezes, sobretudo em casos de renovação, indica cobertura imediata, com o endereçamento da proposta. Tudo sem prejuízo de ser imputável eventual retardo a alguém por quem reposta a seguradora, como agente sucursal, escritório de representação, assunto que se retomará nos comentários aos CC 760, 774 e 775. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 782 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Da forma como apresenta Ricardo Fiuza, o presente artigo configura desdobramento natural do antecedente, em que o contrato de seguro exige a forma escrita. Para obrigar as partes e explicita a necessidade de disposições concernentes ao interesse a ser garantido pelo contrato e os riscos assumidos pela seguradora. Sem dúvida que os limites do contrato estarão na conformidade da avença pactuada, a definir os elementos essenciais do objeto do seguro, a saber, a espécie do sinistro, os interesses a acobertar, os bens, as responsabilidades e obrigações, os valores de pagamento do prêmio e do seguro, os direitos e garantias, os riscos assumidos etc.

 

A proposta é o elemento informador prévio, que serve como declaração de vontade do segurado em face do segurador e revela, com o pagamento do prêmio, ou seja, a quantia paga pelo segurado (ou estipulante) em troca da transferência de risco, a completude contratual necessária para os efeitos jurídicos daí decorrentes. Tudo isso diz respeito, inclusive, a uma futura execução do contrato, objetivando garantir o interesse legítimo do segurado. Por isso que se reconhece, por exemplo, abusiva a prática da seguradora de, incluído na apólice um valor sobre o qual o segurado paga o prêmio, pretender, posteriormente, indenizar este último por valor a menor, correspondente ao preço de mercado do bem, estipulado pela própria seguradora. Nesse sentido tem sido o posicionamento do STJ: REsp 176.890-MG, 4’T., rel. Mm Waldemar Zveiter, DJ de 19-2-2001. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 400 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, as cláusulas de todo contrato de seguro privado têm de ser previamente aprovadas pela Susep. A liberdade contratual do segurado limita-se a aderir ou não à proposta que lhe é apresentada pela seguradora. Desse modo, o documento que fica na posse da seguradora é a proposta aceita pelo segurado, que contém todos os elementos essenciais do interesse garantido e dos riscos contra os quais o seguro é contratado. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 29.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 13 Relação de causalidade – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com digitadorvargas@outlook.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 13

Relação de causalidade – VARGAS, Paulo S. R.

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Parte Geral –Título II - Do Crime

 

 

Relação de causalidade - (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 1U711984.)

 

Superveniência de causa independente - Incluído pela Lei nº 7.209, de 1117/1984.)

 

§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

 

Relevância da omissão - (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

§ 2º A omissão é penalmente relevante

 quando o emitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

 

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; - (Incluído pela Lei 7.209, de 11/7/1984.)

 

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

 

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7fl984.).

 

Segundo entendimento de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à Relação de Causalidade e da Relevância – Art. 13 do CP, p. 41-45, tem-se extensa classificação do seu parecer:

 

Relação de causalidade - O nexo causal, ou relação de causalidade, é o elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido.

 

Mesmo em se tratando de crimes societários, é indispensável a indicação de uma conduta que se ligue minimamente ao resultado, não bastando a referência à condição de sócio, sob pena de responsabilização de caráter objetivo (STJ, HC 50804/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T. DJe 01/12/2008).

 

O reconhecimento da inexistência da autoria e do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado típico, por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, é vedado em sede de habeas corpus (STJ, HC 65469/GO, Rela. Minª. Laurita Vaz, 5a T., DJ 12/2/2007, p. 289).

 

Natureza jurídica do resultado de que cuida o art. 13 do Código Penal - A posição majoritária se posiciona no sentido de que o resultado mencionado pelo art. 13 do Código Penal é aquele de natureza material, naturalístico. Nesse sentido, preleciona Sheila Bierrenbach que “a relação de causalidade se refere, exclusivamente, aos delitos de resultado, cuja superveniência coincide com a consumação. Trata-se do nexo de causa e efeito que há de existir entre a conduta do agente e o evento descrito no tipo”. (BIERRENBACH, Sheila da Albuquerque. Crimes omissivos impróprios, p. 56). Em sentido contrário, a nosso ver com razão, Luiz Flávio Gomes aduz que “Não existe crime sem resultado, diz o art. 13. A existência do crime depende de um resultado. Leia-se: todos os crimes exigem um resultado. Se é assim, pergunta-se: qual resultado é sempre exigido para a configuração do crime? Lógico que não pode ser o resultado natural (ou naturalístico ou típico), porque esse só é exigido nos crimes materiais. Crimes formais e de mera conduta não possuem ou não exigem resultado (natural). Consequentemente, o resultado exigido pelo art. 13 só pode ser o jurídico. Este, sim, é que está presente em todos os crimes.

 

Que se entende por resultado jurídico? - É a ofensa ao bem jurídico, que se expressa numa lesão ou perigo concreto de lesão. Esse resultado jurídico possui natureza normativa (é um juízo de valor que o juiz deve fazer em cada caso para verificar se o bem jurídico protegido pela norma entrou no raio de ação dos riscos criados pela conduta)”. (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal, p. 59-60).

 

A teoria da relevância entende como causa a condição relevante para o resultado. Luís Greco, dissertando sobre o tema, procurando descobrir o significado do juízo de relevância, diz que, “primeiramente, ele engloba dentro de si o juízo de adequação. Será irrelevante tudo aquilo que for imprevisível para o homem prudente, situado no momento da prática da ação. Só o objetivamente previsível é causa relevante. Mezger vai um pouco além da teoria da adequação, ao trabalhar, simultaneamente, com um segundo critério: a interpretação teleológica dos tipos. Aqui, não é possível enumerar nada de genérico: será o freio específico de cada tipo da parte especial que dirá o que não pode mais ser considerado relevante”. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal ~ Parte geral, p. 124).

Assim, no conhecido exemplo daquele que joga um balde de água em uma represa completamente cheia, fazendo com que se rompa o dique, não pode ser responsabilizado pela inundação, pois sua conduta não pode ser considerada relevante a ponto de ser-lhe imputada a infração penal tipificada no art. 254 do Código Penal.

Pela teoria da equivalência dos antecedentes causais, de von Buri, adotada pelo nosso Código Penal, considera-se causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Isso significa que todos os fatos que antecedem o resultado se equivalem, desde que indispensáveis à sua ocorrência. Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado baseada em uma eliminação hipotética.

 

Espécies de causas - As causas, assim consideradas aquelas que interfiram na produção do resultado, podem ser absolutas ou relativamente independentes. Estas, por sua vez, podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes.

 

Linha de desdobramento físico - O fato de a vítima ter falecido no hospital em decorrência das lesões sofridas, ainda que se alegue eventual omissão no atendimento médico, encontra-se inserido no desdobramento físico do ato de atentar contra a vida da vítima, não caracterizando constrangimento ilegal a responsabilização criminal por homicídio consumado, em respeito à teoria da equivalência dos antecedentes causais adotada no Código Penal e diante da comprovação do animus necandi do agente (STJ, HC 42559/PE, Rel. \Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJ 24/4/ i2006. p. 420).

 

Omissão como causa do resultado - Ao fornecer o conceito de causa, o Código não fez distinção entre a ação ou a omissão. Pela simples leitura da parte final do caput do art. 13, chegamos à conclusão de que a omissão também poderá ser considerada causa do resultado, bastando que para isso o omitente tenha o dever jurídico de impedir, ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo.

 

Crimes omissivos próprios e impróprios: Crimes omissivos próprios, puros ou simples, segundo Mirabete, "são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deve agir”. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal - Parte geral, p. 124).

Crimes omissivos impróprios, comissivos por omissão ou omissivos qualificados: são aqueles em que, para sua configuração, é preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. (Há crimes omissivos próprios ou puros que só podem ser cometidos por determinadas pessoas, sendo, portanto, classificados doutrinariamente como delitos próprios, como é o caso do art. 269 do Código Penal, que prevê a omissão de notificação de doença em que somente o médico pode ser o sujeito ativo).

Esse dever de agir não é atribuído a qualquer pessoa, como acontece em alguns crimes omissivos próprios, a exemplo do art. 135 do Código Penal, mas tão somente àquelas que gozem do status de garantidoras da não ocorrência do resultado. A título de exemplo, imagine-se a hipótese em que o agente, querendo causar a morte da vítima, que estava se afogando, impede a ação do salva-vidas; ou, ainda, a hipótese em que o agente, ao saber que a vítima, seu maior inimigo, havia sido picado por uma cobra, vai até o hospital e quebra a única ampola contendo o antídoto, que seria aplicado à vítima, naquele instante, pelo médico responsável pelo atendimento; ou, também, na hipótese em que o agente, percebendo que a vítima estava se afogando, rasga o bote com o qual seria levado a efeito o seu resgate em alto-mar.

 

Existe controvérsia doutrinária sobre o tema. Fragoso aduz que, para von Weber, “essa espécie de crime ocorreria quando se viola uma norma que impõe uma ordem de ativar-se, em conjunto com uma proibição de impedir a ocorrência do resultado”. E continua dizendo que, na Itália, Manzini afirmava, peremptoriamente, que existiam certos crimes omissivos que podiam ser praticados mediante ação. No entanto, juntamente com Armin Kaufmann, Fragoso, (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Crimes omissivos por comissão. Disponível em: Acesso em: 3 ago. 2010 buscalegis.ufsc.br/revistas/index, nega, a nosso ver com razão, a possibilidade de ocorrência dessa figura omissiva.

 

Com a devida venia das posições em contrário, entendemos que, se o agente, com seu comportamento comissivo, impede que alguém, seja ele garantidor ou não, venha a praticar um comportamento que, no caso concreto, lhe era exigido, deverá responder pelo resultado a título de comissão, e não de omissão, pois, efetivamente, fez alguma coisa para que o resultado viesse a se produzir.

 

Assim, nos exemplos citados, se o agente impede a ação do salva-vidas, quebra a ampola que continha o antídoto ou rasga o bote inflável, tudo isso com a finalidade de causar a morte da vítima, responderá pelo delito de homicídio doloso, praticado comissivamente, e não por um delito omissivo, levado a efeito via comissão.

Teoria da Imputação objetiva - A teoria da imputação objetiva surgiu com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da equivalência dos antecedentes causais, sem, contudo, abrir mão desta última. ('A realização do risco, ao contrário do que pensam alguns, não substituiu a causalidade, mas a pressupõe: é impossível dizer que determinado risco se realizou no resultado, se a conduta do autor não foi sequer conditio sina qua non, ou, para utilizar a teoria mais aceita na Alemanha atualmente, condição segundo uma lei natural, do resultado” (GRECO, Luis. Introdução. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, p. 88-89). Por intermédio dela, deixa-se de lado a observação de uma relação de causalidade puramente material para se valorar outra, de natureza jurídica, normativa.

 Com base nos ensaios de Richard Honig, autor da obra Causalidade e Imputação Objetiva, trazida a público em 1930, cuja finalidade era resolver os problemas criados pela teoria da equivalência dos antecedentes causais e a teoria da adequação, Roxin desenvolve o conceito de imputação objetiva.

Procurando fugir dos dogmas causais, Roxin, (ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 148.33 fundamentando-se no chamado princípio do risco, criou uma teoria geral da imputação para os crimes de resultado com quatro vertentes que impedirão sua imputação objetiva. São elas: a) diminuição do risco; b) criação de um risco juridicamente relevante; c) aumento do risco permitido; d) esfera de proteção da norma como critério de imputação.

 

Com fundamento no argumento segundo o qual o comportamento social do homem é vinculado a papéis, Jakobs traça quatro instituições jurídico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputação objetiva, a saber: a) risco permitido; b) princípio da confiança; c) proibição de regresso; d) competência ou capacidade da vítima.

 

De acordo com a Teoria Geral da Imputação Objetiva, o resultado não pode ser imputado ao agente quando decorrer da prática de um risco permitido ou de uma ação que vise diminuir um risco não permitido; o risco permitido não realize o resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera de proteção da norma. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do ordenamento social, para o qual existe uma carga de tolerância genérica. É o risco inerente ao convívio social e, portanto, tolerável (STJ, REsp. 822517/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a T., DJ 29/6/2007, p. 697).

 

Segundo a teoria do incremento do risco permitido, forjada por Claus Roxin e prestigiada pela mais moderna doutrina penalista, responde por homicídio culposo o médico que, tendo sido responsável por cirurgia plástica em clínica particular, sem médico plantonista, é chamado pela paciente durante a noite e somente vai dar-lhe atendimento pela manhã, encaminhando-a a unidade hospitalar com recursos adequados mais de 12 (doze) horas depois de acionado (TJMG, AC 1.0024.00. 082 550-5/001, Relª Desª. Maria Celeste Porto, DJ 14/7/2006).

 

Não cria um risco juridicamente desaprovado aquele que empresta um carro a terceira pessoa, com a observação de que lhe seja consertado o freio antes de transitar com ele, aplicando-se, em tal hipótese, o princípio da confiança, ou seja, o acusado confiou que o motorista iria corrigir o defeito do automóvel antes de colocá-lo em circulação, estando dentro do risco permitido, pois aquele que se comporta adequadamente pode confiar que os demais também o façam, excetuando-se as hipóteses em que existam motivos para se desconfiar que determinada pessoa irá desobedecer às normas de conduta (TJMG, AC 2.0000. 00.438534-0/000, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 26/6/2004). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à Relação de Causalidade e da Relevância – Art. 13 do CP, p. 41-45. Editora Impetus.com.br, acessado em 24/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na linha de raciocínio e conhecimento de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 13 do Código Penal, publicado no site Direito.com, dessa forma se destrincha o artigo em comento:

 

Noção de crime e relação de causalidade – Em um conceito formal é crime a infração penal definida em Lei cominada uma pena a quem a pratica.

 

Para Celso Delmanto e outros, Comentários do Código Penal, p. 18, define o conceito formal de crime: “Somente o comportamento humano positivo (ação) ou negativo (omissão) pode ser considerado crime”.

 

No entanto para que uma conduta seja considerada criminosa é necessário que ela seja um fato típico e antijurídico.

 

Continuando com Celso Delmanto: “Será típico quando a conduta estiver definida por lei como crime, segundo o princípio da reserva legal (CP, art. 1º) constitucionalmente garantido (CR/88, art. 5º, XXXIX, e antijurídico quando o comportamento contrário à ordem jurídica”.

 

Segundo a teoria finalista de Welsen: “A conduta é dirigida a uma finalidade antijurídica e reprovável. E aquela conduta reprovável e não aceita pela sociedade”.

 

No campo material é toda ação ou omissão a uma conduta ofensiva de um bem tutelado penalmente. É conduta inapropriada que causa repulsa pela sociedade.

 

Basileu Garcia (Instituições de Direito Penal) sustentava que o crime tem quatro elementos, quais sejam: a) fato típico, b) ilicitude, c) culpabilidade e d) punibilidade.

 

Vocabulando-os: a) segundo a teoria finalista de Welsen: “a conduta é dirigida a uma finalidade antijurídica e reprovável. É aquela conduta reprovável e não aceita pela sociedade” – Tipicidade direito é o enquadramento da conduta ao tipo previamente definido como delito; b) Ilicitude – é o fato ilícito de determinada ação que infringe a lei penal; c) Culpabilidade: é o elemento do crime para responsabilidade do agente em face a um fato típico, ilícito e antijurídico. Somente poderá haver punição (is puniente) com presença da culpabilidade do ato cometido; d) Punibilidade: E a resposta do Estado ao fato delituoso está ligada à reprobabilidade social. É punível o agente que é imputável. Tem consciência da ilicitude e capacidade psíquica do agente compreender o caráter ilícito do delito que no momento do fato de saber o que está fazendo.

 

Superveniência de fato independente – Segundo Celso Delmanto e outros comentários ao Código Penal: “O parágrafo 1º. Limita a extensão da regrada equivalência dos antecedentes causais, enunciada no caput, retirando dela a concausa relativamente independente, pois a concausa absolutamente independente já está afastada pela própria regra do caput. Com este § 1º, fica excluído o nexo causalidade quando sobrevém a segunda causa: o resultado.

 

Conclui o jurista exemplificando: “A vítima é agredida pelo agente e transportada em ambulância, que, no caminho, sofre uma colisão, se o posterior falecimento da vítima no Hospital foi consequência do abalroamento do veículo, trata-se de uma causa independe, só respondendo o agente por lesões corporais”.

 

Neste diapasão o agente somente responde por sua conduta, seja diretamente sucedâneo do resultado em face de causas preexistentes.

 

Relevância da Omissão § 2º: omissão do agente em comportamento que consiste de não impedir um resultado. Obrigado a fazê-lo para evitar o evento.

 

“Mas, se a produção de um resultado em geral decorre de uma atitude positiva, pode, contudo, ocorrer que o resultado acontecido seja imputável àquele que deveria ter evitado que sucedesse. Não se trata de nexo de causalidade entre o não agir no evento. Na forma comissiva por omissão permite-se que curso causal em desenvolvimento perdure, tendo como resultado que deveria impedir de ocorrer”. (Código Penal Comentado, Miguel Reale, et al, p. 46).

 

Como preceitua Fragoso: “A omissão é algo inteiramente distinto da ação. No plano ontológico existem apenas ações. Omissão não é inércia, não é fato, não é inatividade corpórea, não é. Em suma, o simples não fazer. Mas sim não fazer algo, que o sujeito podia e devia realizar. Em consequência, não se pode saber, contemplando a realidade fenomênica, se alguém omite alguma coisa. Só se pode saber se há omissão referindo a atividade ou inatividade corpórea a uma norma que impõe o dever de fazer algo que não está sendo feito e que o sujeito podia realizar”. (Fragoso. Heleno Cláudio. Crimes omissivos no direito brasileiro. (Revista do Direito Penal e Criminologia. V. 33, p. 44).

 

São os chamados crimes omissos próprios – o agente se omite, havendo dever de agir de sua parte e pelo comportamento físico negativo perpetua o delito.

 

Exemplo clássico é omissão de socorro: uma doente comparece no pronto socorro e não é atendida. O agente que tinha a obrigação de agir, responderá por omissão de socorro ainda que nenhum resultado posterior venha a acontecer.

 

Responderá por omissão de socorro ainda que nenhuma omissão de socorro na ocasião do acidente estabelece em art. 34, parágrafo único: Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

 

Da obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Exemplificando: o pai ou mãe que se exime de cuidar dos filhos e causa um acidente pela negligência.

 

Nesta questão há até previsão constitucional de dever da família: “Assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. (Art. 227).

 

Assumir a responsabilidade de impedir o resultado – É quando o agente assumiu responsabilidade. Trata-se de obrigação contratual, mesmo verbal, v.g., um médico faz uma cirurgia sem exames prévios do paciente para suportar a anestesia. Ele está assumindo um risco que pode resultar em um delito.

 

Comportamento anterior que cria o risco da ocorrência e resultado – É o agente que ao criar comportamento de risco de causar um mal à sociedade, mesmo de forma inconsciente. Todos têm o dever na ingerência de evitar a criação de perigos para não ocasional perigo ou danos a outrem. Ad esempio: Um prefeito de uma cidade organiza uma prova de natação. Anteriormente dispensa salva vidas e ambulâncias para o evento e um competidor morre afogado por mal súbito. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 13 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 24/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).