Comentários ao Código Penal – Art. 20
Descriminantes putativas –
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Parte Geral –Título II - Do Crime
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20. O
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei
na 7.209, de 11/7/1984).
Descriminantes putativas
§ 1º É isento de pena quem,
por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato
que, se existisse, tomaria a ação legítima. Mão há isenção de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela
Lei na 7.209, de 11/7/1984).
Erro determinado por terceiro
§ 2º Responde pelo crime o
terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)
Erro sobre a pessoa
§ 3º O erro quanto à pessoa
contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).
As apreciações de Greco, Rogério. Código
Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao Crime doloso e crime
culposo – Art. 20 do CP, p. 62-65 se iniciam com o conceito de erro:
Erro, seguindo a lição de Luiz Flávio Gomes,
“é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é um estado positivo.)“. Conceitualmente,
o erro difere da ignorância: esta é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento
total do objeto (("O objeto do erro de tipo não tem a extensão sugerida
pela lei plena): o tipo legal é um conceito constituído de elementos subjetivos
e objetivos, mas o erro de tipo só pode incidir sobre elemento objetivo do tipo
legal, um conceito menos abrangente do que elemento constitutivo do tipo legal,
que incluí a dimensão subjetiva do tipo" (SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, p. 82,
(“é um estado negativo”). (GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição, p. 23).
Erro de tipo - Entende-se por erro de
tipo aquele que recai sobre as elementares circunstâncias ou qualquer dado que
se agregue à determinada figura típica, ou ainda aquele, segundo Damásio,
incidente sobre os “pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados
secundários da norma penal incriminadora", (JESUS, Damásio E. de. Direito
penal - Parte geral, v. j, p. 265).
Segundo Wessels, ocorre um “erro de tipo
quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao
tipo legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua ‘não sabe o
que faz’, falta-lhe, para o dolo do tipo, a representação necessária”.
(WESSELS, Johannes. Derecho penal -
Parte general, p. 129).
Quando o agente tem essa “falsa representação
da realidade", falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração
penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre
e consciente de praticara conduta incriminada.
Se o recorrente sequer tinha conhecimento
que a área por ele alugada era considerada de preservação permanente, acreditando
piamente tratar-se de área destinada ao plantio, configurado está o erro de
tipo, pois o agente nem ao menos sabia que estava, através de sua atividade
agrícola, impedindo ou dificultando a regeneração de florestas e demais formas
de vegetação, elementares do tipo penal insculpido no art. 48 da Lei ne
9.605/98, cuja inexistência de forma culposa impõe a decretação da absolvição
(TJMG, AC 1.0024.06.106430-9/001, Rel. Des. Judimar Biber, DJ 30/5/2007).
O acusado que porta Carteira Nacional de
Habilitação falsificada, acreditando tratar-se de documento legítimo, não
pratica o delito previsto no art. 304 do CP. Erro de tipo que afasta a
caracterização do fato como criminoso (TJRS, AC 70018565 275, 4ª C. Rel. Des.
Gaspar Marques Batista).
Consequências do erro de tipo - O erro
de tipo, afastando a vontade e a consciência do agente, exclui sempre o dolo. Entretanto, há situações em que se permite a punição
em virtude de sua conduta culposa, se houver previsão legal. Podemos falar,
assim, em erro de tipo invencível (escusável, justificável, inevitável) e erro
de tipo vencível (inescusável, injustificável, evitável).
Erro de tipo essencial e erro de tipo
acidental - Ocorre o erro de tipo essencial quando o erro do agente recai sobre
elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura
típica. O erro de tipo essencial, se inevitável, afasta o dolo e a culpa; se evitável,
permite seja o agente punido por um crime culposo, se previsto em lei. O erro
acidental, ao contrário do essencial, não tem o condão de afastar o dolo (ou o
dolo e a culpa) do agente, e, na lição de Aníbal Bruno, “não faz o agente julgar
lícita a ação criminosa. Ele age com a consciência da antijuridicidade do seu comportamento,
apenas se engana quanto a um elemento não essencial do fato ou erra no seu
movimento de execução". (BRUNO, Aníbal. Direito penal - Parte geral, I, II,
p. 123).
Poderá o erro acidental ocorrer nas seguintes
hipóteses: a) erro sobre o objeto (error in objecto); b) erro sobre a pessoa (error
in persona) - art. 20. § 32, do Código Penal; c) erro na execução (aberratio
ictus) - art. 73 do Código Penal; d)
resultado diverso do pretendido (aberratio
críminis) - art. 74 do Código Penal; e)
aberratio causae.
Descriminantes putativas - Diz respeito
à situação em que o agente, nos termos do § 1º do art. 20 do Código Penal, por
erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tornaria a ação legítima. O agente, portanto, atua acreditando estar
agindo justificadamente, ou seja, em legítima defesa, em estado de necessidade,
no estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
quando, na verdade, a situação que permitiria tal atuação não existe no mundo
real, sendo, tão somente, imaginada por ele.
Efeitos das descriminantes putativas -
Nos termos do art. 20, § 1º, do Código Penal, o erro plenamente justificável
pelas circunstâncias, ou seja, o erro escusável, isenta o agente de pena. Sendo
inescusável, embora ele tenha agido com dolo, será responsabilizado como se
tivesse praticado um delito culposo.
Acusado que, em face de errônea apreciação
da realidade fática, supôs atuar em legítima defesa porque, ao retirar-se do salão
durante o tiroteio, deparando-se com um indivíduo, contra ele atirou, pensando ser
integrante do grupo de agressores. Incidência da descriminante putativa
derivada de erro de tipo permissivo (...J (TJRS, Ap. Crim. 696162858, 22 Câm.
Crim., Rel. Luiz Armando Bertanha de Souza Leal, j. 22/5/1997).
Hipóteses de erro nas descriminantes
putativas - Para que se tenha um erro de tipo, nas hipóteses de descriminantes
putativas, 'é preciso que o agente erre, como diz o § 1º do art. 20 do Código
Penal, sobre uma situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Diante dessa expressão, podemos fazer a seguinte
ilação: somente quando o agente tiver uma falsa percepção da realidade no que
diz respeito à situação de fato que o envolvia, levando-o a crer que poderia
agir amparado por uma causa de exclusão da ilicitude, é que estaremos diante de
um erro de tipo. Quando o erro do agente recair sobre a existência ou mesmo sobre
os limites de uma causa de justificação, o problema não se resolve como erro de
tipo, mas, sim, como erro de proibição, previsto no art. 21 do Código Penal.
Para caracterizar a legítima defesa
putativa, não basta uma situação ofensiva imaginária por parte do agente, sendo
necessário prova concreta de que, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, o agente tenha suposto situação de fato que, se existisse,
tornaria a ação legítima, e, via de consequência, o isentasse da pena. Não
demonstrada a possibilidade de agressão ou situação que permitisse presumi-la,
não há falar em legítima defesa putativa, impondo o decreto condenatório do
agente (TJMG, Processo 1.0210.05.032796-9/001, Rel. Des. Eli Lucas de Mendonça,
DJ 9/10/2008).
Se a prova dos autos não demonstrou que o
agente supôs, erroneamente, a ocorrência de uma causa de justificação que, caso
verificada, tornaria legítima a sua conduta (art. 20, § 1º, primeira parte, do
Código Penal), não se configura a descriminante putativa da legítima defesa (TJRS,
Ap. Crim. 700080 94526, 3ª Câm. Crim., Rel. Danúbio Edon Franco, j. 18/3/2004).
Teorias extremada e limitada - Segundo
Assis Toledo, para a “teoria extremada da culpabilidade todo e qualquer erro
que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição”, (TOLEDO,
Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 285), não importando,
aqui, distinguir se o erro em que incorreu o agente incide sobre uma situação de
fato, sobre a existência ou mesmo sobre os limites de uma causa de
justificação.
• A teoria limitada da culpabilidade
difere da teoria anterior em um ponto muito importante: para a teoria limitada,
se o erro do agente recair sobre uma situação fática, estaremos diante de um
erro de tipo, que passa a ser denominado de erro de tipo permissivo; caso o
erro do agente não recaia sobre uma situação de fato, mas, sim, sobre os
limites ou a própria existência de uma causa de justificação, o erro passa a
ser, agora, o de proibição.
A nova Parte Geral do Código Penal adotou
a teoria limitada da culpabilidade, conforme se dessume do item 17 da sua Exposição
de Motivos.
Teoria da culpabilidade que remete às
consequências jurídicas - Conforme preleciona Luiz Flávio Gomes, “o erro de
tipo permissivo, segundo a moderna visão da culpabilidade, não é um erro de
tipo incriminador excludente do dolo nem pode ser tratado como erro de
proibição: é um erro sui generis (recte:
erro de proibição sui generis), excludente da culpabilidade dolosa: se
inevitável, destarte, exclui a culpabilidade dolosa, e não o dolo, não restando
nenhuma responsabilidade penal para o agente; se vencível o erro, o agente responde
pela culpabilidade negligente (pela pena do crime culposo, se previsto em lei),
não pela pena do crime doloso, com a possibilidade de redução. Esta solução apresentada
pela ‘teoria da culpabilidade que remete à consequência jurídica’ é a que, segundo
penso, está inteiramente de acordo com o nosso jus positum. É ela que, adequadamente ao Código Penal brasileiro, explica
a natureza jurídica, as características e as consequências do erro nas descriminantes
putativas fáticas (erro de tipo permissivo), disciplinado no art. 20, § 1º, do
CP." (GOMES, Luiz Flávio. Erro de
tipo e erro de proibição, p. 184). (Greco, Rogério. Código Penal:
Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao Crime doloso e crime culposo –
Art. 20 do CP, p. 62-65. Editora Impetus.com.br, acessado em 31/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Para a crítica de Victor Augusto em
artigo intitulado “Erro de tipo,
descriminantes putativas, erro determinado por terceiro e error in perdonam”,
comentários ao art. 20 do CP:
O erro de tipo é o equívoco sobre os elementos que compõem
a conduta típica. É a errônea representação do mundo dos fatos, situação que faz com que o elemento subjetivo do agente não
se alinhe à realidade efetivamente vivenciada. Essa ruptura ocorre entre o
psicológico do agente (que o faz atuar com base em um cenário inexistente) e o
a realidade.
É possível destrinchar essas ideias básicas para melhor compreensão através de um exemplo. Imagine o crime de violação de correspondência: “Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem”:
A sua tipificação depende da compreensão de certos elementos típicos: a) a devassa; b) a correspondência; c) a condição de estar fechada; e d) o fato de estar dirigida a outrem.
O agente pode se equivocar sobre
todos esses elementos, excluindo o dolo necessário à punição pelo crime. Por
exemplo, ele pode pensar que a correspondência é para ele. Talvez ele pode
pensar que a correspondência já estava aberta, ou que não se tratava de
correspondência, mas de algum panfleto publicitário.
No final das contas, ele representou
equivocadamente a realidade, errando sobre elementos do tipo.
Como esse crime não permite modalidade culposa, não há crime, pois não há dolo e, consequentemente, não há tipicidade.
Exemplos: o professor de anatomia
golpeia mortalmente o corpo humano vivo, trazido ao anfiteatro, supondo
tratar-se de um cadáver (não é punível por homicídio doloso e, se invencível o
erro, nem mesmo por homicídio culposo); o visitante leva consigo, ao retirar-se,
confundindo-o com o seu, o chapéu de sol do dono da casa (não é punível a
título de furto); […] Hungria; Fragoso, 1978, P. 226-227.
A ideia por trás de toda modalidade de erro de tipo é, portanto, a equivocada representação do mundo fático. Inclusive, esta é a razão pela qual ele era denominado erro de fato originalmente no Código, mas a melhor técnica fez prevalecer a alcunha atual.
Em qualquer hipótese, é importante frisar que o erro pode ser escusável (perdoável, inevitável, invencível) ou inescusável (imperdoável, evitável, vencível). A depender da modalidade de erro, as consequências jurídicas serão diversas.
O erro de tipo, por exemplo, pode ser essencial ou acidental.
No essencial, sempre há a exclusão do dolo, mas se ele for inescusável, é possível a imputação do correspondente
tipo culposo. A essencialidade,
no caso, diz respeito aos elementos
básicos que tornam a conduta criminosa em si. O agente não sabe que
está prestes a cometer um ato típico. Explica Cunha (2016) que, nesses casos, o
agente para de agir criminosamente se avisado do erro.
O erro de tipo tem por efeito excluir sempre o dolo, embora possa subsistir a punibilidade a título de culpa, se o erro é inescusável. Hungria; Fragoso, 1978, P. 567.
O erro de tipo acidental recai sobre elementos periféricos do crime que se pretende praticar. O intuito do agente é, de fato, criminoso, mas ele erra sobre detalhes do delito que quer cometer. Mesmo que avisado sobre o erro, ele continuaria com a conduta criminosa, apenas retificando o equívoco periférico. Algumas modalidades de erro de tipo acidental serão estudadas oportunamente.
Descriminantes putativas - § 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
O erro também pode incidir sobre a existência fática de uma causa de exclusão de ilicitude. Ou seja, o agente imagina que está em uma situação em que pode agir albergado por uma causa excludente de antijuridicidade (ou seja, uma causa descriminante, que torna sua conduta lícita e, portanto, não criminosa). Ocorre que essa situação descriminante é imaginária (putativa).
O sujeito imagina estar vivenciando situação de estado de necessidade, ou que está sofrendo uma agressão injusta, permitindo sua legítima defesa etc., entretanto, tais causas de exclusão de ilicitude são imaginárias no contexto fático vivido.
O termo putativo significa imaginário, hipotético, decorrente de suposição. 1. Supostamente verdadeiro, sem o ser. (Michaelis)
Exemplos: um indivíduo, por errônea
apreciação de circunstâncias de fato, julga-se na iminência de ser injustamente
agredido por outro, e contra este exerce violência (legítima defesa putativa). ao falso alarma de incêndio numa casa
de diversões, os espectadores, tomados de pânico, disputam-se a retirada, e
alguns deles, para se garantirem caminho, empregam violência, sacrificando
outros (estado de necessidade putativo);
a sentinela avançada mata com um tiro de fuzil, supondo tratar-se de um
inimigo, o companheiro d’armas que, feito prisioneiro, consegue fugir e vem de
retorno ao acampamento (putativo
cumprimento do dever legal); o adquirente de um prédio rural, enganado
sobre a respectiva linha de limite, corta ramos da árvore frutífera do prédio
vizinho, supondo erroneamente que avançam sobre sua propriedade, além do plano
vertical divisório (putativo exercício
regular de direito). Hungria; Fragoso, 1978, P. 229.
As descriminantes putativas, como espécies do erro de tipo, usualmente denominado erro de tipo permissivo (pois tratam de equívoco sobre a existência de uma situação que, se existisse, permitiria a conduta), seguem a mesma lógica do erro de tipo essencial anteriormente exposta: sempre excluem o dolo e, se decorrerem de erro vencível, permitem a imputação por culpa.
Cogitemos um exemplo:
O indivíduo A é ameaçado de morte por B. Dias depois, vê o desafeto vindo em sua direção com uma arma. Antes de qualquer interação, A atira preventivamente em B, pensando que este está na iminência de injustamente matá-lo, quando, na verdade, B portava um guarda-chuva e iria apenas desculpar-se pelo evento anterior.
Diante da ameaça prévia, pode-se supor que o erro era invencível, não respondendo A pelo homicídio.
Agora imagine que B apenas havia xingado A por uma disputa futebolística. Se A vem a matar B nas condições já explicadas, claramente estará caindo em um erro facilmente vencível, pois as circunstâncias não fariam supor a iminência de uma iminente agressão.
Erro determinado por terceiro - § 2º – Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Em algumas circunstâncias, o erro pode ter sido determinado por conduta de terceiro. Nessas situações, o agente em si muitas vezes atua como mero instrumento do delito maquinado por terceiro, sendo também possível que o terceiro tenha agido com culpa.
Nesses casos, seguimos a regra dos erros de tipo essencial: exclui-se o dolo do agente, que poderá responder por culpa se tiver agido com credulidade culpável. O terceiro responderá por dolo ou por culpa, a depender do seu elemento subjetivo.
Um exemplo: se C, querendo matar B, diz para A jogar no triturador industrial um pesado saco de lixo (onde B está, inconsciente), responderá C pelo homicídio de B, não respondendo A pelo evento.
Se o saco estivesse se mexendo e gemendo, por outro lado, esperar-se-ia de A uma natural desconfiança e prudência. Ao proceder com a conduta sem tomar esse cuidado, age de forma negligente, podendo ser condenado por crime culposo.
Erro sobre a pessoa - § 3º – O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Outro erro estuado nesse artigo é o erro sobre a pessoa (error in persona), que compreende o equívoco sobre a vítima pretendida pelo autor do crime. A doutrina classifica essa hipótese como um erro de tipo acidental, pois incide sobre aspectos secundários da conduta, persistindo um intuito criminoso mesmo se o agente não estivesse equivocado sobre a realidade (Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: Juspodivm, 2016).
O agente pensa que comete o crime contra um indivíduo A quando, na realidade, acaba por cometê-lo em face de B. Nesse caso, irá responder pelo delito como se o houvesse praticado contra A, seu alvo inicial. Isso impõe a aplicação das circunstâncias agravantes e qualificadoras que correspondem à qualidade da vítima (ex: Feminicídio, patricídio etc.). (Victor Augusto em artigo intitulado “Erro de tipo, descriminantes putativas, erro determinado por terceiro e error in perdonam”, comentários ao art. 20 do CP, no site Index Jurídico, em 18 de janeiro de 2019, acessado em 31/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Complementando o assunto, no entanto sem esgotá-lo, temos as apreciações de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 20 do Código Penal, publicado no site Direito.com:
Erro: ação ou consequência de errar, de
se enganar ou de se equivocar. Para o artigo em comento falsa consciência da
realidade.
O erro tipo que o agente não sabe o que
faz dentro do princípio nullum crimen
sine culpa.
A ocorrência do erro de tipo afasta o
dolo e torna a conduta subjetivamente atípica se não houver previsão culposa
para o crime, se tiver ausente a culpa.
Exemplo clássico da doutrina: Dois
amigos, caçando e um atira contra arbusto, imaginando que um cervo estava
escondido. Entretanto, quem estava em meio ao arbusto era o amigo que falece em
face dos disparos. Lógico que sua intenção não era matar o amigo, sendo que a
figura é atípica.
Descriminantes putativas – Trata-se do
erro que é causa excludente de ilicitude (ou antijuridicidade) prevista no
artigo 23 do Código Penal, estado de necessidade, legítima defesa, enfim, o
exercício regular do direito.
Putativo significa: suposto ou
imaginário ou de aparência enganosa. No momento da conduta o agente imagina ser
lícita, mas concebido de maneira falsa fora da realidade fática.
O exemplo do casamento putativo é nulo
ou anulável. É ficção de enlace matrimonial perante a Lei, apesar de contraído
de boa-fé, porém, possui vícios determinados por algum fato previsto em lei.
Erro determinado por terceiro – “Estatui o § 2º do art. 20, que se erro foi
determinado por terceiro, responde este pelo crime. O causar o erro no agente,
deve ter sido intencional, como por exemplo, se alguém incita o agente a atirar
em uma moita, na qual sabe que sempre adormece um desafeto. Trata-se de autoria
mediata e imediata, atuando o agente com longa manus, sendo apenas um
instrumento do crime, na verdade, ação perpetrado pelo instigador, por meio do
instigado” (Código Penal comentado, Miguel Reale et al, p. 84). (Flávio
Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 20
do Código Penal, publicado no site Direito.com,
acessado em 31/10/2022 corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
