CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 75 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 75

VARGAS, Paulo S.R.

             LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO I – DAS PARTES E DOS PROCURADORES – CAPÍTULO I  – DA CAPACIDADE PROCESSUAL

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Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

I – a União, pela Advocacia Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado;

II – o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;

III – o Município, por seu prefeito ou procurador;

IV – a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar;

V – a massa falida, pelo administrador judicial;

VI – a herança jacente ou vacante, por seu curador;

VII – o espólio, pelo inventariante;

VIII – a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores;

IX – a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;

X – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil;

XI – o condomínio, pelo administrador ou síndico.

§ 1º. Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte.

§ 2º. A sociedade ou a associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada.

§ 3º. O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo.

§ 4º. Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias.

Correspondência no CPC/1973, art. 12, com seguinte redação:

Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

I – A união, os Estados, o distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;

II – o Município, por seu Prefeito ou Procurador;

III – a massa falida, pelo síndico;

IV – o espólio, pelo inventariante;

VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;

VII – as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens;

VIII – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único.

IX – o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

§ 1º. Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.

§ 2º. As sociedades sem personalidade jurídica, quando demandas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição.

§ 3º. O gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial.

§ 4º. Sem correspondência no CPC 1973

IV do CPC/2015, também não encontra correspondência no CPC/1973.

1.    REPRESENTAÇÃO E PRESENTAÇÃO

É antiga e tradicional a lição de Pontes de Miranda que distingue presentação e representação: quando a parte se faz presente em juízo por meio de seus órgãos, não existe tecnicamente representação, mas presentação. Dessa forma, apesar do caput do artigo ora analisado mencionar expressamente “representação, somente as partes indicadas nos incisos V, VI, VIII e X são efetivamente representadas em juízo pelos sujeitos previstos no dispositivo legal, enquanto as partes indicadas nos incisos I, II, III, IV VII e IX são presentadas pelos sujeitos previstos no artigo ora comentado. Na hipótese de presentação não existe necessidade de procuração, mandato nem qualquer forma de outorga de poderes (Súmula 644/STF, 1ª Turma, AgRg no Ag 741.593/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 23/05/2006, DJ 08/06/2006).  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 106, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PÚBLICO

Os quatro primeiros incisos do art. 75 do CPC indicam os presentantes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas. A União é presentada pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado (Lei Complementar 73/1993 e Lei 9.028/1995), enquanto os demais entes da administração direta são presentados pelos procuradores, admitindo o § 4º do art. 75 do CPC o estabelecimento de convênio entre as respectivas procuradorias, visando à atuação recíproca de procuradores em diferentes entes federados, com o que se evita a contratação de advogado privado. No caso do Município, como nem sempre há procuradoria, o prefeito também é o presentante.

A autarquia e a fundação de direito público são presentadas por quem a lei do ente federado designar, sendo dispensado ao procurador da autarquia a juntada de procuração para presentá-la em juízo (Súmula 644/STF): “Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representa-la em juízo”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 107, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    MASSA FALIDA

A massa falida é considerada pessoa formal, já que não detém personalidade jurídica nos moldes da pessoa natural ou da pessoa jurídica (STJ, 2ª Turma, REsp 1.359.041/SE, rel. Min. Castro Meira, j. 18/06/2013), mas tem capacidade de ser parte, devendo para tanto estar representada por pessoa humana.

O inciso V do art. 75 do CPC faz apenas uma correção de nomenclatura quanto a tal responsável: enquanto o art. 12, III, do CPC/1973 seguia o art. 63, XVI do Decreto-Lei 7.661/1945, chamando o representante legal de síndico, o art. 75, V, do CPC atual se adapta ao art. 22, III, “n” da Lei 11.101/2005, passando a nomear o representante legal da massa falida de administrador judicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 107, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    HERANÇA JACENTE OU VACANTE

A herança jacente é regulada pelos arts. 1.819 a 1.823 do CC, ocorrendo quando não existe testamento ou herdeiro, sejam todos desconhecidos ou, ainda que conhecidos, renunciem à herança. O dispositivo trata novamente de pessoa formal, que não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária, devendo ser representada por curador indicado pelo juiz nos termos do art. 739 do CPC/2015. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 107, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    ESPÓLIO

A parte legitimada a participar de ações que originariamente se dirigiriam ao de cujus não é seus herdeiros ou sucessores, mas sim seu espólio (STJ, 3ª turma, REsp 1.080.614/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01/09/2009, DJe 21/09/2009). O art. 75, VII, do CPC ora comentado versa sobre a representação do espólio em juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 107, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Cabe ao inventariante representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 75, § 1º, deste CPC, que traz interessante novidade ao sistema. Enquanto o art. 12 § 1º do CPC/1973 exigia no caso de inventariança dativa a formação de litisconsórcio necessário entre todos os herdeiros e sucessores para representar o espólio em juízo, o § 1º do art. 75 do CPC atual exige apenas que tais sujeitos sejam intimados no processo no qual o espólio é parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 107, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Significa dizer que mesmo sendo o inventariante dativo é ele o representante legal do espólio, podendo os herdeiros e sucessores, uma vez intimados da existência do processo, ingressarem como assistentes litisconsorciais do espólio. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 107, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    PESSOA JURÍDICA

 A pessoa jurídica é representada por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores. Tratando-se de sociedade irregular – a mesma regra se aplica a associação e outros entes organizados sem personalidade jurídica – a representação recai sobre pessoa a quem couber a administração de seus bens e caso haja dificuldade em tal identificação na pessoa de qualquer dos seus integrantes. A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 108, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No caso de pessoa jurídica estrangeira, a representação é feita pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil. Nos termos do § 3º do art. 75 do CPC o gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo, havendo divergência entre a presunção ser absoluta ou relativa, parecendo preferível o primeiro entendimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 108, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    CONDOMÍNIO

Cabe ao síndico ou administrador a representação judicial do condomínio, devendo tal condição ser provada pela juntada da ata da assembleia na qual houve eleição. Mesmo que exista lapso temporal entre o fim do mandato do síndico e a nova eleição, o antigo síndico mantém a representação judicial do condomínio até ser substituído. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 108, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 73, 74 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 73, 74

VARGAS, Paulo S.R.

             LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO I – DAS PARTES E DOS PROCURADORES – CAPÍTULO I  – DA CAPACIDADE PROCESSUAL

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Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.

§ 1º. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:

I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;

II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;

III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;

IV – que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.

§ 2º. Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.

§ 3º. Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

Correspondência no CPC 1973, art. 10, com a seguinte redação:

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

§. 1º. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

I – que versem sobre direitos reais imobiliários;

II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;

III – fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o pdo trabalho da mulher ou os seus bens reservados;

IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.

§ 2º. Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado.

§ 3º. Sem correspondência no CPC 1973.

1.    CONSENTIMENTO DO CÔNJUGE

Nas ações reais imobiliárias é possível que o cônjuge proponha sozinho, a demanda judicial, desde que esteja devidamente autorizado pelo outro. Nesse caso o cônjuge que consente com a propositura da demanda judicial será um terceiro, não participando da relação jurídica processual, mas estará vinculado juridicamente ao resultado do processo. Trata-se, à evidência, de hipótese de litisconsórcio facultativo, porque demandar com consentimento é bem diferente de ser obrigado a litigar em conjunto. Ademais, a criação de um litisconsórcio necessário no polo ativo encontraria a dificuldade de eventualmente se obrigar alguém a ser autor contra sua vontade, o que o sistema processual não admite. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No caso concreto há hipótese de legitimidade concorrente disjuntiva, de forma qualquer um dos cônjuges tem legitimidade para demandar sem a presença do outro no polo ativo. A autorização do cônjuge que não participar do processo, portanto, não diz respeito à legitimidade do cônjuge (condição da ação), mas à sua capacidade para estar em juízo (pressuposto processual).

O caput do art. 73, atendendo a anseios doutrinários, exclui da aplicação da regra legal os casamentos em regime de separação total de bens. Dessa forma, a norma processual se adequa ao art. 1.647, II, do CC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

Diferente da regra constante no caput do dispositivo legal ora comentado, o § 1º  prevê hipótese de litisconsórcio passivo necessário nas ações que versem sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens, resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles, fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; e que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Na hipótese das ações elencadas nos incisos do § 1º do art. 73 do atual Código contra pessoas casadas, os cônjuges devem necessariamente compor o polo passivo da demanda, em típica hipótese de litisconsórcio necessário. No polo passivo não há possibilidade de somente um cônjuge atuar desde que autorizado pelo outro, sendo imprescindível a presença de ambos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Com relação ao polo passivo, o dispositivo versa sobre hipótese de legitimação concorrente e conjunta, de forma que a não formação do litisconsórcio pelo autor gera um vício de ilegitimidade passiva (condição da ação) e não de falta de capacidade de estar em juízo (pressuposto processual). De qualquer forma, trata-se de vício sanável, sendo possível ao autor por meio da emenda da petição inicial formar o litisconsórcio passivo entre os cônjuges. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    AÇÕES POSSESSÓRIAS

A exigência de consentimento de um cônjuge para que o outro possa ser sozinho autor da ação real imobiliária é inaplicável às ações possessórias. O litisconsórcio nesse caso é em regra facultativo e os cônjuges, tanto no polo ativo como passivo, têm capacidade de estar em juízo sozinhos, isoladamente legitimados.

Seguindo a regra do art. 10, § 2º, do CPC/1973, o mesmo parágrafo do art. 73 do atual Código, prevê que na hipótese de composse ou de ato praticado por ambos os cônjuges, a participação do cônjuge do autor ou do réu é indispensável, em previsão que cria duas hipóteses de litisconsórcio necessário. Quando os cônjuges estiverem no polo passivo da demanda não haverá maiores problemas para a aplicação da regra legal, o mesmo não se podendo dizer da necessidade de os cônjuges estarem no polo ativo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103/104, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    APLICAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL

O § 3º do art. 73 ora comentado, prevê expressamente que as regras de consentimento e litisconsórcio necessário previstas no dispositivo são aplicáveis à união estável e esta deve ser comprovada nos autos. A exigência de comprovação nos autos faz com que a união estável seja comprovada por prova documental, já que no processo não será possível se produzir prova quanto a sua existência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 104, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 74. O consentimento previsto no art. 73 pode ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo, ou quando lhe seja impossível concedê-lo.

Parágrafo único. A falta de consentimento, quando necessário e não suprido pelo juiz, invalida o processo.

Correspondência no CPC/1973 no art. 11, com a seguinte redação:

Art. 11. A autorização do marido e a outorga da mulher podem supri-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la.

Parágrafo único. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo.

1.    SUPRIMENTO JUDICIAL DA AUTORIZAÇÃO

Havendo ação real imobiliária o cônjuge pode propor sozinho a demanda desde que autorizado pelo outro. É possível, entretanto, que o cônjuge que não quer ser autor se negue, sem justo motivo, a consentir com a propositura da ação ou esteja materialmente ou juridicamente impossibilitado de concedê-la. Nesses casos o cônjuge que pretende ser autor da ação judicial deve buscar em juízo o suprimento do consentimento, o que fará, segundo a doutrina, por meio de um processo de jurisdição voluntária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 104, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    RECUSA DO SUPRIMENTO JUDICIAL

O parágrafo único do art. 74 mantém a regra do art. 11, parágrafo único, do CPC/1973 no sentido de que a falta de consentimento invalida o processo, quando necessário e não suprido pelo juiz. O dispositivo é sofrível e merecia uma revisão mais cuidadosa.

Tratando-se de processo de jurisdição voluntária com o único objeto de conseguir o suprimento da autorização, caso o juiz entenda que o motivo de recusa é justa ou não há a impossibilidade apontada pelo autor, simplesmente julgará improcedente o pedido do autor. Por outro lado, caso o autor resolva ingressar com a ação real imobiliária e buscar nesse processo o suprimento judicial, sua não obtenção não gera a invalidade do processo, mas sua extinção por sentença terminativa por sua falta de capacidade de estar em juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 104/105, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 72 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 72

VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:

I – incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;

II – réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.

Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.

Correspondência no CPC/1973, Art. 9º com a seguinte redação:

Art. 9º. O juiz dará curador especial:

I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

1.    CURADOR ESPECIAL

O curador especial tem como função defender os interesses da parte do processo quando assim disciplinado por lei. Ao ser nomeado pelo juiz, condição sine qua non para que exista, o curador especial legitima-se a exercer todas as situações jurídicas passivas e ativas da parte por ele tutelada, exercendo um munus público exclusivamente dentro do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O curador deve naturalmente ser absolutamente capaz e não ter interesses contrários ou conflitantes com os da parte que terá seus interesses defendidos por ele em juízo. Não há necessidade de ser advogado ou mesmo bacharel em Direito porque o curador não atua processualmente, limitando-se à representação de direito material, ainda que no mais das vezes ostente tal condição. Na realidade a indicação para curador de alguém que tenha capacidade postulatória evita a necessidade de contratação de um advogado no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O artigo ora comentado é aplicável em qualquer processo e/ou procedimento, inclusive no processo de execução, quando o curador especial terá legitimidade para o ingresso dos embargos à execução (Súmula 196 do STJ), e na ação monitória, quando poderá ingressar com embargos ao mandado monitório (STJ, 2ª Seção, REsp, 297.421/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 09/05/2001, p. 125) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    INCAPAZ

O incapaz, por não ter capacidade de estar em juízo, deve contar com um representante judicial no processo, nos termos do art. 71 do CPC. Havendo no caso concreto um representante legal, não há necessidade de indicação de curador em razão da presença de incapaz no processo, que só atuará se o incapaz não estiver sob o poder familiar dos pais nem tiver tutor ou curador (havendo, atuará como representante processual), conforme o caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Também será necessária a presença do curador quando os interesses do incapaz colidirem com os interesses de seu representante legal. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o simples fato de o representante ter se descurado do bom andamento do processo não é o suficiente para representar a colisão de interesses entre ele e o incapaz, cabendo ao Ministério  Público como fiscal da ordem jurídica suprir tais falhas (STJ, 3ª Turma, REsp 886.124/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20/09/2007 p. 227). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

É irrelevante a posição processual do incapaz no processo, podendo figurar como autor, réu e até mesmo terceiro interveniente. O Superior Tribunal de Justiça já entendeu ser dispensável a presença da Defensoria Pública como curadora especial do incapaz em ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público (Informativo 492/STJ, 4ª Turma, REsp 1.176.512-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1/3/2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99/100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    RÉU PRESO

A simples circunstância de o réu estar preso é o suficiente para que seja a ele designado um curador especial. Caso constitua advogado para defender seus interesses, não terá mais cabimento nomeação de curador especial (STJ   , 3ª Turma, REsp 897.682/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007 p. 353). E o fato de ter sido citado de forma real, estando, portanto, ciente da existência do processo é irrelevante para a indicação de curador, sendo determinante para tal indicação a sua posição de hipossuficiência, e não  a forma de citação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não havendo qualquer distinção quanto ao regime de prisão para fins de aplicação do dispositivo ora analisado, compreende-se que o curador especial deve ser indicado qualquer que seja o regime.

Quando o preso figurar no polo ativo do processo a lei não prevê a indicação de curador especial, no que está correta, porque nesse caso o exercício da ação é uma faculdade do preso, que só poderá exercê-la por meio de advogado (capacidade postulatória). Quando essa capacidade postulatória é dispensada, é a própria lei que exclui expressamente a possibilidade de preso ser parte no processo (art. 8º, caput, da Lei 9.099/95). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    RÉU CITADO FICTAMENTE

Quando apenas se presume a ciência da existência do processo pelo réu diante de sua citação, há a chamada “citação ficta”. Tal fenômeno ocorre na citação por hora certa realizada por oficial de justiça e na citação por edital. Nessas duas espécies de citação, caso o réu não compareça em juízo no prazo de sua defesa, o juiz indicará curador para apresentá-la. Como o curador nesse caso não terá contato com o réu, será admitida a contestação por negativa geral, já que será impossível ao curador se desincumbir do ônus da impugnação específica dos fatos. Inviável nesse caso, portanto, o julgamento antecipado do mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Mesmo que o curador já tenha apresentado a defesa em juízo o réu citado fictamente pode a qualquer momento ingressar no processo com advogado constituído, recebendo o processo no estado em que ele se encontra. Questão interessante surge quando o réu, por advogado constituído, contesta depois de vencido o prazo de defesa, mas antes de o curador apresentar sua defesa, fez que este gozará prazo em dobro, nos termos do art. 186 do atual CPC. Entendo que nesse caso há reabertura do prazo de defesa e a contestação deve ser admitida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    FUNÇÃO TÍPICA E ATÍPIDA DA DEFENSORIA PÚBLICA

É tradicional na doutrina a divisão da função da Defensoria Pública em típica e atípica. A primeira é a defesa dos interesses dos economicamente necessitados, enquanto a segunda é a defesa de outras espécies de hipossuficientes, sempre que sua atuação seja admitida por lei. São clássicos exemplos dessa atuação atípica a defesa de acusados no processo penal (art. 4º, XIV e XV, da L C 80/1994), com amparo nos arts. 261 e 263 do CPP, e a curadoria especial nas hipóteses previstas no art. 72, parágrafo único, deste Código de 2015 e admitida expressamente pelo art. 4º, XVI, da LC 80/1994. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100/101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O exercício de curadoria especial pela Defensoria Pública nas hipóteses elencadas no artigo ora analisado se justifica na hipossuficiência jurídica do incapaz, réu preso e réu citado fictamente que não se defende por advogado constituído. Dessa forma, é irrelevante a condição econômica da parte, que mesmo não sendo pobre terá como curadora especial a Defensoria Pública na defesa de seus interesses em juízo. Nesse caso a parte gozará do direito do prazo em dobro, nos termos do art. 186 deste Código de Processo Civil de 2015. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o defensor público não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios pelo exercício de curatela especial, por estar no exercício de suas funções institucionais, para o que já é remunerado mediante o subsídio em parcela única, cabendo entretanto, à Defensoria Pública, se for o caso, os honorários sucumbenciais fixados ao final da demanda (art. 85 do CPC em vigor), ressalvada a hipótese em que ela venha a atuar contra pessoa jurídica de direito público, à qual pertença (Súmula 421 do STJ) (STJ, Corte Especial, REsp. 1.201.674/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06/06/2012, DJe 01/08/2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público não tem desde 1988 entre suas funções institucionais funcionar como curador especial de quem quer que seja, inclusive do incapaz, não tendo mesmo sentido o Ministério Público funcionar no processo na defesa de interesse da parte, independentemente de sua capacidade ou de sua condição (ser réu preso ou réu citado fictamente que não se defende por advogado constituído).

Nos processos em que sua presença é exigida como fiscal da ordem jurídica a presença de curador especial não exclui a participação do Ministério Público, até mesmo porque o curador especial defende o interesse da parte e o Ministério Público defende o interesse público (preservação da ordem jurídica). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    PODERES DO CURADOR ESPECIAL

O curador especial assume todas as situações jurídicas ativas e passivas da parte (ônus, faculdades, direitos, deveres) e nesses termos tem poder de praticar os atos processuais típicos de parte. Parte-se, naturalmente, da premissa de que tenha capacidade postulatória, porque caso contrário deverá constituir advogado que terá tais poderes no processo.

Como exerce um munus público no processo, a apresentação de contestação não é um ônus do curador especial, mas um dever, tanto que se não apresentada dentro do prazo (que é impróprio) o juiz deverá designar outro curador ou pedir a tomada de providências sancionatórias administrativas quando se tratar de curadoria exercida pela Defensoria. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O mesmo, entretanto, não se pode dizer dos demais ônus da parte, não parecendo haver um dever do curador especial requerer provas, impugnar as manifestações contrárias, apresentar memoriais ou alegações finais ou mesmo recorrer. Pode, inclusive, renunciar ao direito à prática de tais atos ou desistir deles após sua prática. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não se admite, entretanto, que o curador especial pratique atos de disposição do direito material da parte, pela simples razão de não ser titular do direito material que se discute em juízo (STJ, 2ª Turma, REsp 981.169/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 18/08/2009, DJe 16/09/2009). Dessa forma, a renúncia, reconhecimento jurídico do pedido e a transação são atos processuais vedados ao curador especial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 102, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).