CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 358, 359, 360- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 358, 359, 360- VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar.

Correspondência no art. 450 do CPC/1973, com a seguinte redação: No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados.

1.    AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Audiência de instrução e julgamento é ato processual complexo, no qual variadas atividades são praticadas pelo juiz, serventuários da justiça, partes, advogados, terceiros e membros do Ministério Público. São realizadas atividades preparatórias (tais como a intimação de testemunhas e perito), conciliatórias, saneadoras (fixação dos pontos controvertidos), instrutórias (prova oral e esclarecimentos do perito), de discussão da causa (debates orais) e decisórios (sentença).

Registre-se que, apesar da inegável importância da audiência de instrução e julgamento para o processo, não se trata de ato processual indispensável, somente sendo designada quando for necessária a produção de prova oral ou o esclarecimento de peritos a respeito de seu laudo. Muito excepcionalmente, poderá ser designada essa audiência para a realização da perícia informal (prova técnica simplificada), nos termos do art. 464, § 2º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PREGÃO DA AUDIÊNCIA

Nos termos do art. 358 do CPC, no dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, o que na praxe forense não se reveste de nenhuma formalidade, bastando que o juiz peça ao oficial de justiça ou a outro serventuário que preste os serviços de porteiro da sala de audiência para que apregoe as partes e seus patronos. O pregão das partes e dos respectivos advogados, bem como de outras pessoas que dela devam participar, é a comunicação oral, de forma clara e em volume razoável, de que a audiência terá seu início e que as partes e patronos estão convidados a ingressar na sala de audiência e tomar seus lugares. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A importância do pregão é óbvia, até porque a falta de ciência do começo da audiência pode levar a parte e seu patrono a não ingressarem na sala e, como consequência, deixarem de participar da audiência. Parece claro que a ausência de pregão gera vício processual, que poderá ser saneado, caso as partes e patronos, mesmo sem a comunicação, participem normalmente da audiência. Mas na hipótese de falta de pregão e ausência das partes e patronos à audiência, a nulidade é incontestável, sendo da parte, o ônus de provar que não houve o pregão, até porque a declaração do serventuário de que o realizou é presumida verdadeira em razão de sua fé pública. Não haverá nulidade, entretanto, se mesmo diante de ausência de pregão a parte e/ou seu patrono não se encontravam no local da audiência ou se o juiz decidir o mérito em favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

Art. 359 do CPC/2015 com correspondência no art. 450 do CPC/1973 com a seguinte redação:

Art. 450. No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados.

1.    INCENTIVO À SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO

Entendo que os termos conciliação e autocomposição (transação é uma espécie) não se confundem. Autocomposição é a solução do conflito por vontade das partes e a conciliação é apenas uma forma procedimental, consistente na intervenção de um terceiro intermediador para obter a autocomposição. Portanto, a mera realização dessa intermediação pelo juiz, ainda que frustrada, já configura a conciliação.

Aduz o art. 359 do CPC que instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem, funcionando como intermediário na tentativa de solucionar o conflito por meio de autocomposição.

A previsão é importante porque ressalta que mesmo já tendo sido tentada a forma de solução consensual não há porque o juiz não a tentar novamente. Até porque, dentro da normalidade, a audiência de conciliação e mediação não terá sido realizada perante o juiz da causa, que em contato com as partes terá sua primeira chance de solucionar o conflito de forma consensual. Por outro lado, já tendo sido produzida alguma espécie de prova antes da audiência (documental, pericial, inspeção judicial), é possível que a posição das partes se altere com relação à anterior tentativa de transação. É por essa razão, inclusive, que a forma consensual do conflito poderá ocorrer mesmo depois da produção da prova oral. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ARBITRAGEM

Chama a atenção o dispositivo incluir a arbitragem ao lado das formas consensuais do conflito. Imagino que a mediação e a conciliação possam efetivamente ser obtidas, mas não vejo muito sentido as partes, nesse momento procedimental, renunciarem a uma decisão judicial e optarem por decisão a ser proferida pelo árbitro. A ocorrência de tal circunstância deve ser tão rara como já é atualmente a instituição de uma “arbitragem incidental” prevista no art. 26 da Lei 9.099/1995. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629/630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

De qualquer modo, a redação do dispositivo sugere que, se essa for a vontade das partes, o juiz estará vinculado ao acordo pela solução arbitral. E, embora o dispositivo preveja essa possibilidade como primeiro ato da audiência, não há, nesse caso, preclusão temporal, de forma que as partes podem escolher a decisão arbitral mesmo após a realização da instrução pelo juízo, o que é ainda mais improvável que ocorra no caso concreto. Como não cabe ao juiz homologar a sentença arbitral, entendo que, se a arbitragem for escolhida pelas partes como forma de solução do conflito durante o processo, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;

II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente;

III – requisitar, quando necessário, força policial;

IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo;

V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.

Art. 360 do CPC/2015, com correspondência nos arts. 445, I, II, III e art. 446, III do CPC/1973, da seguinte e forma e redação:

Art. 445. O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;

II – ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem inconvenientemente;

III – requisitar, quando necessário, a força policial.

Art. 446, III este referente ao inciso IV do art. 360 do CPC/2015: Compete ao juiz em especial:

III – exortar os advogados e órgão do Ministério Público a que discutam a causa com elevação e urbanidade.

Demais, sem correspondência no CPC 1973.

1.    PODER DE POLÍCIA

O juiz é o representante do Estado e deve conduzir a audiência exercendo seus poderes de polícia. É natural que tal condução deva ser realizada com firmeza, mas nunca com exageros, não sendo admissível uma postura ditatorial diante do princípio da cooperação consagrado no art. 6º do CPC. Exageros podem representar ofensa ao exercício da ampla defesa e, nesse sentido, devem ser rechaçados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É incumbência do juiz, manter a ordem e o decoro de todos aqueles que participam da audiência, com a possibilidade de impedir manifestações agressivas e, no extremo, de excluir determinado sujeito da sala de audiências, quando se comporte de forma extremamente inconveniente, a ponto de sua presença tornar-se incompatível com o bom andamento do ato processual. Para tanto, se valerá de força policial sempre que necessário. Registre-se que o ato extremo de exclusão da sala de audiência ocorre raramente, na maioria das vezes, entendendo os sujeitos que participam das audiências da necessidade de se comportarem com urbanidade e educação durante sua realização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630/631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    POSTURA DO JUIZ

O juiz exerce seu poder de polícia durante a audiência de instrução e julgamento – realidade exerce tal poder durante todo o processo -, mas nem por isso pode destratar os demais participantes desse ato processual. Tem, portanto, o dever de tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo. Regra de conduta que deveria nortear a atuação de todos na audiência, em especial de seu comandante, independentemente de expressa previsão nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    REGISTRO EM ATA

É dever do juiz que conduz a audiência registrar em ata todos os requerimentos apresentados em audiência, sendo irrelevante se para o juiz trata-se de requerimento impertinente, inútil e/ou infundado. É direito do advogado da parte ver seus requerimentos constarem da ata, e o juiz não pode se negar a tal registro sob qualquer pretexto. E mais, o art. 360, V, do CPC, exige que o registro seja feito com exatidão, ou seja, não pode o juiz desvirtuar o conteúdo do requerimento ao registrá-lo em ata. No caso de manifesto abuso no exercício desse direito pelo patrono da parte, cabe ao juiz consigná-lo em ata como forma de justificar a necessidade de manter a ordem na audiência.

Entendo que o dispositivo foi tímido em sua redação porque não só os requerimentos devem ser registrados na ata de audiência, mas todas as ocorrências verificadas durante a audiência. Uma briga física entre participantes da audiência, por exemplo, não é obviamente um requerimento, mas necessariamente deverá se registrar na ata de audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 357- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 357- VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO X  – DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO – Seção IV – Do Saneamento e da Organização do Processo  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

§ 1º. Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

§ 2º. As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

§ 3º. Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar a audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

§ 4º. Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

§ 5º. Na hipótese do § 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.

§ 6º. O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.

§ 7º. O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

§ 8º. Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar  disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.

§ 9º. As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.

Correspondência no CPC/1973, somente nos seguintes itens aqui pautados, com a seguinte redação:

Art. 331, § 2º, do CPC/1973, correspondendo ao Caput do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação:  Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

Art. 407, do CPC/1973, correspondendo ao § 4º do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação:  Incumbe-se às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até dez dias antes da audiência.

Art. 407. (...) Parágrafo único, do CPC/1973, correspondendo ao § 6º do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação: É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para AA prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.

Demais incisos e parágrafos sem correspondência no CPC/1973.

1.    ATO PROCESSUAL COMPLEXO

O saneamento – e agora também organização – do processo é realizado por meio de um ato processual complexo, como atestam os incisos do art. 357 do CPC, cabendo ao juiz, nesse momento procedimental: resolver, se houver, as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 do CPC; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; e, se necessário, designar audiência de instrução e julgamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 623. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ATO ESCRITO OU ORAL

No sistema consagrado no art. 331 do CPC/1973, o saneamento do processo era realizado em regra por meio de uma audiência, chamada de audiência preliminar. O saneamento escrito ficava reservado para demandas que tinham como objeto  direitos que não admitiam transação ou quando as circunstâncias da causa evidenciassem ser improvável sua obtenção.

O sistema do novo diploma processual parece ter prestigiado o saneamento escrito do processo, já que, nos termos do art. 357, § 3º, do CPC, está reservada a realização de audiência apenas para as causas de maior complexidade em matéria de fato ou de direito. Trata-se, naturalmente, de situação excepcional, considerando-se que a maioria das demandas é de pequena complexidade e dessa forma não exigirá a designação de uma audiência para seu saneamento e organização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 620. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o Enunciado 298 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “a audiência de saneamento e organização do processo em cooperação com as partes poderá ocorrer independentemente de a causa ser complexa”. Trata-se de conclusão correta, porque cabe ao juiz a tarefa de definir qual a melhor forma de sanear o processo no caso concreto. Mas não há razões para acreditar que na prática isso ocorra, bem ao contrário. Certamente será mais frequente ver juízes saneando processos complexos por escrito do que juízes saneando de forma compartilhada processos simples. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 623/624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Seja como for, não vejo espaço para alegação de nulidade do processo nesse caso. Não há razão para o Superior Tribunal de Justiça modificar seu entendimento a respeito do poder do juiz em definir a forma escrita ou oral do saneamento do processo. A realização ou não de audiência, portanto, não deve gerar qualquer nulidade no processo.

É interessante ressaltar que, além da dualidade de formas de saneamento e organização do processo, também haverá diferentes técnicas procedimentais a serem empregadas a depender do caso concreto. Afinal, o § 3º do art. 357 do CPC, prevê que, havendo audiência, o saneamento será feito em cooperação com as partes, podendo o juiz, inclusive, nesse ato convidar às partes a integrar ou esclarecer suas alegações. Trata-se do chamado “saneamento compartilhado”.

Significa dizer que, sendo o saneamento feito por escrito, não haverá cooperação das partes, sendo, portanto, um ato praticado unilateralmente pelo juiz. Já no saneamento oral, ainda que sob o comando do juiz, o ato será colegiado, em cooperação entre ele e as partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    BUSCA PELA SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO

Não consta mais entre os atos a serem praticados no saneamento e organização do processo a tentativa de autocomposição. Acredito que a mudança tenha se dado pelo fato de que tal tentativa, além de ter uma audiência específica para ocorrer, não é mais realizada pelo juiz da causa, e sim por um conciliador ou mediador pertencente ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos vinculado ao juízo.

A novidade e interessante por desvincular o saneamento da tentativa de solução consensual, e sob esse aspecto correta e bastante elogiável. A história mostra que essa confusão não levava a bons resultados, inclusive com a dispensa da Audiência preliminar em hipóteses em que a autocomposição era concretamente ou supostamente inviável.

Ainda assim parece não haver qualquer impedimento ao juiz em tentar nesse momento a autocomposição ou a mediação entre as partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    SOLUÇÃO

Nos termos do inciso I do art. 357 do CPC, o primeiro ato a ser praticado pelo juiz no saneamento e organização do processo é a resolução das questões processuais pendentes, sanando alguma irregularidade que porventura ainda exista. Com isso estará deixando o processo, do ponto de vista formal, absolutamente pronto e regular para a posterior fase instrutória e derradeiramente à fase decisória.

Caso não haja nenhuma irregularidade – o que geralmente ocorre -, visto que o juiz desde o início do processo busca sanar eventuais vícios sanáveis (p. ex., emenda da inicial), haverá tão somente a declaração de que o processo se encontra sem vícios, preparado, portanto, para seu regular desenvolvimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO E INDICAÇÃO DOS MEIOS DE PROVA

Cabe ao juiz no saneamento e organização do processo fixar os pontos fáticos controvertidos, o que se dará por meio da delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa fixação busca otimizar a instrução probatória, dado que o juiz, sendo o destinatário das provas, determina antes do início de sua produção quais fatos controvertidos realmente interessam ser provados para a formação de seu convencimento. É forma de afastar o trabalho inútil das partes em provar fatos que não são controvertidos e outros, que apesar da controvérsia, não interessam ao convencimento do juiz. Com tal fixação todos ganham: as partes, que voltarão suas energias para o que realmente interessa na fase probatória, e o próprio juiz, que economizará tempo que seria despendido na produção de provas inúteis.

Após a fixação dos pontos controvertidos, momento em que se determinará o objeto da fase probatória (o que se deve provar), o juiz determina os meios de prova para que tais questões possam ser provadas. Ou seja, depois de fixado o objeto da prova, o juiz determina pelas partes, como também indicando a produção de provas por meios não pedidos, ou seja, de ofício (art. 370 do CPC). Fixa-se, portanto, o que se deve provar e como isso ocorrerá. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    DEFINIÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

O art. 373, § 2º, do CPC exige o respeito ao contraditório na distribuição do ônus probatório, para que a parte não seja surpreendida ao final da instrução com a informação de que o ônus da prova era dela. O momento mais racional para essa distribuição é o saneamento e organização do processo, ou seja, antes do início da fase instrutória. Por isso deve ser elogiada a previsão do art. 357, III, do CPC, que consagra entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema diante da omissão legislativa na vigência do CPC/1973 (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.186.171/MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21/05/2015).

A previsão, entretanto, não cria qualquer espécie de preclusão ao juiz, que mesmo depois do saneamento do processo poderá distribuir os ônus da prova conforme lhe faculta o art. 373, § 1º, do CPC. Mas nesse caso terá que reabrir a instrução, o que não é o ideal, tendo-se em conta os princípios da duração razoável do processo e da economia processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO RELEVANTES PARA A DECISÃO DE MÉRITO

É inovadora a previsão do inciso IV do art. 357 do CPC, que prevê a delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito. Fazendo-se um paralelo com a tradicional fixação da matéria fática controvertida passa a ser incumbência do juiz também definir quais questões de direito são relevantes para a formação de seu convencimento. Apesar de um paralelo possível, há uma diferença fundamental: as questões de fato precisam ser provadas pelas partes, o que não ocorre com as questões de direito em razão da aplicação dos brocardos iura novit curia ou da mihi factum dabo tibi ius.

Entendo que a exigência ora analisada se preste tão somente para sinalizar às partes quais as questões de direito que serão essenciais para a prolação da decisão de mérito, evitando-se assim que as partes percam seu tempo e energia com discussões jurídicas inúteis. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

O último ato previsto nessa fase procedimental é, sempre que se mostrar necessário no caso concreto, a designação de audiência de instrução e julgamento. O art. 357, V, do CPC, foi cuidadoso em indicar que essa atividade processual somente será exercida se for necessário, visto que é perfeitamente possível o processo chegar ao seu fim sem a necessidade de realização de tal audiência (basta pensar numa demanda em que a única prova a ser produzida seja a pericial e que não haja necessidade da presença dos peritos em audiência). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625/626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Dessa forma, apenas será designada a audiência de instrução e julgamento quando for necessária a produção de prova oral (depoimento pessoal, testemunhas e, raramente, a presença do perito para esclarecer em audiência pontos obscuros ou duvidosos de seu laudo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL

Segundo o § 2º do art. 357 do CPC, as partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV do dispositivo, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

A norma deve ser interpretada com o devido cuidado porque não parece viável uma limitação quanto aos fatos ou direitos, ainda que desejada pelas partes, se isso inviabilizar a prestação de tutela jurisdicional de qualidade. Imagino que o juiz, se entender que sem aquela questão de fato ou de direito não tem como decidir com qualidade a demanda judicial, não deve homologar o acordo entre as partes. O próprio dispositivo faz menção à necessidade de homologação, e só depois dela a delimitação passa a vincular as partes e o juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. PROVA TESTEMUNHAL

Sendo designada a audiência de instrução e julgamento, os §§ 4º a 7º do art. 357 do CPC regulamentam atos relacionados à fase preparatória da produção da prova testemunhal.

Caso o juiz defira a prova testemunhal, já deve fixar prazo comum não superior a 15 dias para que as partes apresentem rol de testemunhas (art. 357, § 4º, do CPC), e, se houver a designação de audiência, as partes deverão nesse ato apresentar o rol de testemunhas (art. 357, § 5º, do CPC), o que leva à conclusão de que caberá às partes o ônus de formular tal rol, mesmo sem saber se haverá prova testemunhal, considerando que, na hipótese do § 3º do art. 357 do CPC, o saneamento será realizado de modo compartilhado em audiência.

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o prazo para o arrolamento das testemunhas é preclusivo, não aproveitando à Defensoria Pública a justificativa de sua perda em razão do excesso de trabalho (STJ, 6ª Turma, HC. 192.959/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11/04/2013).

O número máximo de testemunhas é de 3 por fato e de 10 no total, mas, no art. 357, § 7º do CPC, há permissão ao juiz para que limite o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. O dispositivo claramente abre a possibilidade de o juiz deferir um numero de testemunhas abaixo do máximo previsto pelo parágrafo anterior, em poder que deve ser utilizado com extrema ponderação, considerando que o convencimento, na maioria das vezes, não se limita apenas ao juiz que produz a prova em primeiro grau, mas também aos desembargadores que julgarão a futura e provável apelação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11.  PROVA PERICIAL

Segundo o art. 357, § 8º, do CPC, sendo determinada a produção da prova pericial, o juiz deve nomear o perito e fixar de imediato o prazo para a entrega do laudo (art. 465) e, se possível, estabelecer, desde logo, um calendário para a sua realização. O tema da calendarização do procedimento foi devidamente explorado nos comentários ao art. 191 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626/627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

12. INTERVALO ENTRE AS AUDIÊNCIAS

Para a realização das audiências de saneamento e organização do processo, deve haver um intervalo mínimo de uma hora entre uma e outra. A exigência do § 9º do art. 357 do CPC pretende evitar que a audiência não receba a atenção que merece. Afinal, seu cabimento está condicionado, ao menos em regra, a situações de maior complexidade fática e/ou jurídica.

A norma busca evitar que audiências de saneamento e organização sejam designadas em intervalo de tempo muito curto, o que naturalmente levará o juiz a conduzi-las de forma a cumprir sua pauta do dia, o que pode conspirar contra o princípio da cooperação que deve nortear a atuação de todos, do juiz em especial, no saneamento compartilhado do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

13.  ESTABILIDADE DA DECISÃO SANEADORA

Nos termos do § 1º do art. 357 do CPC, realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável. A previsão é importante porque a decisão de saneamento e organização do processo não está prevista no art. 1.015 do CPC, como recorrível por agravo de instrumento, de forma que esse pedido de esclarecimento e ajustes será a única forma de as partes se insurgirem contra a decisão, indiscutivelmente de natureza interlocutória. A exceção fica por conta do capítulo referente à distribuição do ônus da prova, recorrível por agravo de instrumento nos termos do inciso XI do art. 1.105 do CPC.

Acredito que mesmo no saneamento compartilhado realizado em audiência, por meio da qual a “responsabilização” dos atos praticados deve ser repartida entre o juiz e as partes, é possível a aplicação do art. 357, § 1º, do CPC. É verdade que nesses casos os pedidos de esclarecimentos e ajustes devam ser mais raros, mas mesmo tendo contribuído na construção do saneamento e organização do processo a palavra final é sempre do juiz, não tendo sentido retirar das partes a única forma que têm de impugnação contra a decisão judicial.

Deve-se tomar cuidado com a parte final do dispositivo ora comentado, quando prevê que, não havendo a manifestação das partes no prazo de cinco dias, a decisão se torna estável. Ainda que não compreenda exatamente por que o legislador não se valeu do termo “preclusão”, parece ser esse o seu objetivo. A preclusão, entretanto, parece não ser o mais saudável ao processo e, por essa razão, é criticável a previsão legal a respeito da estabilidade da decisão.

Na realidade, a prevista “estabilidade” deve ser interpretada à luz da natureza das matérias decididas no saneamento e na organização do processo e nos poderes do juiz. As delimitações de fato e de direito não podem realmente ser modificadas após o saneamento do processo? Ainda que seja indispensável alguma estabilidade e segurança ao processo, caso surja um fato novo que seja imprescindível para a formação do convencimento do juiz, a decisão que fixa os fatos controversos realmente não poderá ser alterada? E na hipótese de uma lei superveniente, ou mesmo um novo entendimento jurisprudencial a respeito da matéria jurídica discutida, a decisão sobre as questões de direito relevantes para a solução do mérito continuará inalterável? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É bem verdade que nesse caso poder-se-á alegar que circunstâncias supervenientes exigem nova decisão e não mudança de decisão anteriormente proferida. Mas o que dizer do deferimento dos meios de prova? O juiz não poderá determinar um meio de prova que não foi deferido anteriormente se passar a entender que sua produção é importante para a formação de seu convencimento? Como os “poderes” instrutórios reconhecidos no art. 370 do CPC, ao juiz fica difícil responder positivamente a essa questão.

Apesar de não concordar com a estabilidade plena da decisão de saneamento e organização do processo, entendo que, quanto à distribuição do ônus da prova, será importante o juiz não poder mudar seu posicionamento após esse momento procedimental. E também por essa razão se torna ainda mais inacreditável que a decisão de saneamento e organização do processo não possa ser impugnada por agravo de instrumento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 356- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 356-  VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO X  – DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO – Seção III – Do julgamento Antecipado Parcial do Mérito -  vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:

I – mostrar-se incontroverso;

II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

§ 1º. A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a inexistência de obrigação líquida ou ilíquida.

§ 2º. A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa, interposto.

§ 3º. Na hipótese do § 2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva.

§ 4º. A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz.

§ 5º. A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

Correspondência no art. 273 (...) § 6º do CPC de 1973, somente referente ao caput do art. 356 e inciso I, com a seguinte redação:

Art. 273 (...) § 6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Inciso II e demais parágrafos, sem correspondência no CPC/1973.

·         JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO

A grande novidade do CPC/2015 quanto ao julgamento antecipado do mérito é a previsão expressa de que ele pode ser parcial. Nos termos do art. 356 do novo diploma processual, o juiz decidirá parcialmente o mérito, quando um ou mais dos pedidos formulados – ou parte deles – mostrar-se incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 618. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O dispositivo encerra uma considerável polêmica doutrinária quanto à melhor interpretação do art. 273, § 6º, do CPC/1973. Apesar de prevista como espécie de tutela antecipada no antigo CPC, o julgamento parcial do mérito suscitava interessante debate doutrinário: seria realmente uma espécie diferenciada de tutela antecipada ou um julgamento antecipado parcial da lide? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 618. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havia parte da doutrina que entendia não se tratar de genuína tutela antecipada, mas sim de julgamento antecipado parcial da lide, e, em vez de um parágrafo no art. 273 do CPC/1973, o legislador deveria ter incluído um parágrafo no art. 330 do CPC/1973. Para essa corrente doutrinária, a cognição do juiz, ao decidir parcela da pretensão do autor, era exauriente, fundando-se a decisão em um juízo de certeza. Tratando-se de resolução do mérito fundada em juízo de certeza, a decisão seria apta a gerar coisa julgada material, não podendo ser revogada nem modificada pela decisão final da demanda, sendo inaplicável à espécie o art. 273, § 4º, do CPC/1973. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 618. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Existia outra corrente doutrinária que defendia a natureza de tutela antecipada afirmando-se que o art. 273, § 4º, do CPC/1973 era totalmente aplicável à tutela antecipada de parcela incontroversa da pretensão do autor. Para essa corrente doutrinária, apesar de o juízo de verossimilhança ser ainda mais robusto que nas outras espécies de tutela antecipada, o juiz não decidia com fundamento em cognição exauriente, sendo admissível que ao final da demanda reformulasse seu entendimento e revogasse ou modificasse a decisão concessiva de tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 618. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Diante da realidade legislativa imposta pelo revogado Código de Processo Civil, entendia-se que a opção do legislador em qualificar o julgamento de parcela da pretensão quando incontroversa era determinante para a solução do impasse doutrinário. Defendia-se ser possível a criação do fracionamento do julgamento de mérito por meio da admissibilidade de julgamento antecipado parcial da lide, com decisão fundada em cognição exauriente e apta a gerar a coisa julgada material. Por uma opção legislativa, o processo continuaria somente para decidir a parcela controversa da pretensão, e sua decisão não afetaria o que já teria sido resolvido definitivamente. Não foi isso, entretanto o que a Lei 10.444/2002 criou ao incluir o § 6º ao art. 273 do CPC/1973. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 619. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Se o legislador no CPC/1973 tratou do fenômeno como espécie de tutela antecipada, não restava dúvida da aplicação dos §§ 4º e 5º, do art. 273 do CPC/1973 a essa espécie de tutela antecipada, significando que a tutela antecipada poderia ser revogada ou modificada a qualquer momento, ainda que somente na hipótese de haver novas circunstâncias.

         Diante dessa realidade, defendia que, mesmo considerando-se a cognição exauriente nessa espécie de tutela antecipada, o conhecimento superveniente de matérias de ordem pública, que poderiam inclusive ser lavadas a processo ex officio pelo juiz, seria apto a extinguir o processo sem resolução do mérito, acarretando a imediata revogação da tutela antecipada anteriormente concedida. Essa possibilidade de revogação demonstrava que a decisão concessiva de tutela antecipada não era definitiva, não sendo apta a gerar coisa julgada material.

            Há, inclusive, interessante julgamento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do art. 273, § 6º, do CPC/1973, no qual o tribunal, além de reconhecer que essa tutela antecipada não é espécie de tutela de urgência, afirma que a cognição é exauriente, mas que em razão de política legislativa a tutela do incontroverso não é suscetível de imunidade pela coisa julgada, sendo concedida por meio de decisão interlocutória de mérito (Informativo 532/STJ, 3ª Turma, REsp 1.234.887/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 19.09.2013, DJe 02.10.2013)

            A opção do legislador do Novo Código de Processo Civil foi modificar a natureza jurídica dessa espécie de julgamento, tornando o que anteriormente era uma espécie diferenciada de tutela antecipada em julgamento antecipado parcial do mérito. Afastou-se do princípio da unicidade do julgamento do mérito preconizado por Chiovenda, passando a prever a hipótese de julgamento fracionado de mérito.

            Com a alteração, o capítulo que decide parcela do mérito produzirá coisa julgada material ao transitar em julgado, não sendo possível o juiz posteriormente modificar a decisão ao resolver a parcela do mérito que demandou a continuidade, ainda que parcial, do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 619. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

1.    CABIMENTO

Há duas hipóteses de cabimento do julgamento antecipado parcial do mérito previstas pelos incisos do art. 356 do CPC.

A incontrovérsia de um dos pedidos ou de parcela de um pedido prevista pelo inciso I do art. 356 do atual código, deve ser compreendida como o parcial reconhecimento jurídico do pedido. O dispositivo não trata da incontrovérsia dos fatos, mas do pedido, e a única forma de o pedido do autor se tornar incontroverso é por meio de ato de autocomposição unilateral do réu. Nesse caso caberá ao juiz julgar a parcela incontroversa por meio da sentença homologatória de mérito prevista no art. 487, III, “a”, do Novo CPC.

Também será cabível o julgamento antecipado parcial do mérito quando um ou mais dos pedidos ou parcela deles estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. O inciso II do art. 356 do CPC é de simples compreensão; é possível julgar antecipadamente parcela do mérito sempre que com relação a essa parcela não houver necessidade de produção de provas, quer porque já produzidas, quer porque dispensável a produção de qualquer prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 619. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    RECORRIBILIDADE

Considerando-se o art. 203, § 2º, do CPC, mesmo tratando-se de decisão de mérito, o julgamento antecipado parcial do mérito se dá por decisão interlocutória. Por expressa previsão legal da decisão que julgar antecipadamente parcela do mérito será cabível o recurso de agravo de instrumento. O § 5º do art. 356 do CPC é desnecessário diante da previsão do art. 1.015, II, deste Livro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 620. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Esse cabimento recursal gera problemas porque teremos no sistema processual dois recursos distintos ao segundo grau para reexame de decisão de mérito. Se o mérito for julgado na íntegra, caberá apelação, se for julgado parcialmente haverá um primeiro momento agravo de instrumento e para o julgamento remanescente a apelação.

       Insisto que não é solução adequada prever agravo de instrumento contra decisão que resolve o mérito enquanto a apelação mantiver muito mais garantias ao recorrente do que o agravo de instrumento. Resolve-se um problema (não haver múltiplas apelações em momentos distintos) e criam-se inúmeros outros. Abre-se espaço até mesmo, para a exótica “apelação de instrumento”, um recurso de agravo de instrumento com as garantias processuais da apelação...

       Reconheço, por outro lado, que o Atual Livro aproximou consideravelmente o procedimento dos recursos de apelação e de agravo de instrumento interposto contra decisão de mérito, que passam a ter o mesmo prazo de interposição (15 dias), nenhum deles conta com revisor e é aplicável a ambos a técnica de  julgamento substitutiva dos embargos infringentes.

       Mas ainda há diferenças, como a sustentação oral, admitida na apelação e não no agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória de mérito. E a questão dos diferentes efeitos de tais recursos é o principal problema, que será tratado no momento adequado.

       Nos termos do art. 356, § 1º., do CPC, a decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida.  A norma parece ser fruto de excesso de zelo do legislador, porque, se a forma de julgamento é antecipada do mérito, ainda que parcial, seria natural entender que a obrigação reconhecida pudesse ser líquida ou ilíquida. Sob a ótica do ditado popular “o que abunda não prejudica”, o dispositivo não deve gerar consequências práticas relevantes.

       Havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material será cabível o recurso de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 620. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    EXECUTABILIDADE

O § 2º. Do art. 356 do CPC é interessante porque libera a liquidação ou execução imediata na obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso pendente de julgamento. O dispositivo é compatível com o § 5º., que prevê a decisão ser recorrível por agravo de instrumento, recurso sem efeito suspensivo.

       Há, entretanto, uma gritante contradição entre qualquer decisão que resolva o mérito e seja recorrível por apelação e a decisão que julga antecipadamente parcela do mérito. Enquanto no primeiro caso será inviável, ao menos em regra, a execução em razão do efeito suspensivo do recurso; no segundo, será cabível a execução provisória.

       A distinção de tratamento não tem qualquer justificativa lógica ou jurídica plausível, porque trata julgamentos de mérito de maneira distinta quanto à sua eficácia imediata sem nada que justifique o tratamento desigual, em nítida ofensa ao princípio da isonomia. Sou um crítico do efeito suspensivo como regra na apelação, mas, uma vez sendo essa a opção legislativa, realmente fica complicado compreender por que a decisão que julga antecipadamente parcela do mérito pode ser executada provisoriamente.

            Essa manifesta contradição, entretanto, não permite a conclusão paradoxal de que para os atos previstos no art. 520, IV, do CPC atual será exigida a prestação da caução (Enunciado 49/ENFAM: “No julgamento antecipado parcial de mérito, o cumprimento provisório da decisão inicia-se independentemente de caução (art. 356, § 2º, do CPC/2015), sendo aplicável, todavia, a regra do art. 520, IV”). Esse entendimento torna letra morta o art. 356, § 2º, do CPC, que na realidade é uma exceção à regra do art. 520, IV, do Novo Livro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 620. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    AUTOS SUPLEMENTARES

O art. 356, § 3º, do CPC, prevê regra mais cartorial do que processual ao disciplinar a forma de autuação da liquidação ou cumprimento de sentença da decisão que julga parcialmente o mérito. Nos termos do dispositivo, poderão nesse caso ser criados autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz, o que deve ocorrer para não embaralhar o procedimento principal da parcela do processo que ainda não foi julgada e a liquidação ou execução da decisão que decidiu o mérito de forma antecipada e parcial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 620. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).