CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO
- Art. 497, 498, 499, 500, 501 - IV – Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações
de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa
– Vargas, Paulo S. R.
PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO
DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM –
CAPÍTULO XIII – DA SENTENÇA E DA COISA
JULGADA – Seção IV – Do Julgamento das
Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa - vargasdigitador.blogspot.com
Art
497. Na ação que
tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o
pedido, concederá a tutela específica ou determinará providencias que assegurem
a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da
tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação
de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de
dano ou da existência de culpa ou dolo.
Correspondência no CPC/1973, art 461,
somente o caput, com a seguinte redação:
Art 461. Na ação que tenha por objeto
o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
1. AÇÕES QUE TENHAM COMO OBJETO OBRIGAÇÃO
DE FAZER E NÃO FAZER
Na
sentença – e por consequência em todos os pronunciamentos decisórios proferidos
em ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer
-, o art 497, caput, do CPC,
substancialmente, repete o art 461, caput, do CPC/1973 ao prever que o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
A modificação redacional continua a
levar a crer que a tutela específica e o resultado equivalente são espécies
diferentes de tutela jurisdicional, quando, na realidade, a liberdade concedida
ao juiz para a obtenção do resultado prático equivalente é voltada justamente
para a obtenção da tutela específica dos direitos materiais. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 830. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
2. TUTELA INIBITÓRIA
A
tutela inibitória é sempre voltada para o futuro, com o porvir, tendo como
objetivo impedir a prática de um ato ilícito, o que pode ocorrer de três
formas: (a) evitar a prática originária do ato ilícito, ou seja, impedir em
absoluto a ocorrência de tal ato, hipótese na qual a tutela preventiva será
conhecida como tutela inibitória pura; (b)
impedir a continuação do ato ilícito, na hipótese de ato ilícito continuado;
(c) impedir a repetição de prática de ato ilícito.
Importante notar que, mesmo que exista
ato ilícito já praticado, a tutela inibitória não é voltada para essa
realidade, que já faz parte do passado e, portanto, será objeto da tutela
reparatória. Sempre voltada para o futuro, a tutela inibitória não diz respeito,
tampouco gera seus efeitos sobre aquilo que já ocorreu.
A tutela inibitória, apesar de
reconhecer o passado, é sempre voltada para o futuro, deixando o já ocorrido a
cargo da tutela reparatória. É interessante anotar, inclusive, que a tutela
inibitória e a tutela reparatória podem ser objeto de pretensão de um mesmo
demandante num mesmo processo. O Ministério Público pode pedir a condenação do
réu a parar com a poluição e a reparar o meio ambiente já lesado pela prática
do ato ilícito, enquanto uma empresa pode pedir a proibição de veiculação de
propaganda ofensiva a seu nome, bem como a condenação pelos danos já suportados
pela propaganda já veiculada.
A tutela inibitória surge
historicamente com o objetivo de tutelar direitos materiais que não encontravam
na tutela reparatória uma proteção plena, ou, ainda pior, nenhuma proteção.
Sendo promessa constitucional, a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art
5º, XXXV, da CF), notou-se a imprescindível necessidade de admitir uma tutela
ampla e genérica capaz de proteger esses direitos materiais de forma efetiva.
Direitos tais como: o da integridade física, personalidade, saúde, meio
ambiente, patrimônio histórico, entre outros, não encontram na tutela
reparatória concretização da promessa constitucional de que nenhum direito
agredido ou afrontado será excluído do Poder Judiciário. A fim de fazer valer a
inafastabilidade da jurisdição, é aceita a ideia de uma tutela inibitória
geral.
Fala-se em tutela inibitória geral
porque essa espécie de tutela é antiga conhecida de nosso ordenamento jurídico,
mas tradicionalmente era tratada de forma específica, prevista somente para
tutelar algumas situações determinadas. O mandado de segurança preventivo, o
interdito proibitória, a ação cominatória, são exemplos de tradicionais
espécies de tutela inibitória específica de nosso sistema. Atualmente, a tutela
inibitória geral é uma realidade incontestável de nosso direito processual em
virtude das previsões contidas nos arts 84 do CDC e 497 do CPC.
Ainda que se admita que a tutela
inibitória surja para preencher um vácuo deixado pela tutela reparatória,
estando voltada para determinados direitos materiais que necessitavam de uma
proteção preventiva por meio da jurisdição, logo se notou que, mesmo naqueles
casos em que é possível e eficaz a tutela reparatória, pode ser preferível a
tutela inibitória. Aplica-se, no âmbito jurídico, um antigo e conhecido
brocardo popular: “melhor prevenir do que remediar”. Não é correto falar de
preferencia de uma espécie de tutela, mas é indiscutível que mesmo naquelas
situações em que cabível a tutela reparatória, pode, a parte, sempre que
possível, optar pela tutela inibitória. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 830/831. Novo Código
de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
3.
TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO
Cumpre lembrar
a tese inteligentemente defendida por Marinoni que diferencia a tutela
inibitória da tutela de remoção do ilícito, reconhecendo que ambas são tutelas
preventivas, voltadas para o futuro. Para o processualista paranaense, existe
uma diferença entre efeitos continuados do ato ilícito e a prática continuada
do ilícito. Na hipótese de o ato ser continuado, é possível imaginar uma tutela
que impeça sua continuação, sendo o caso de tutela inibitória. Por outro lado,
é possível que o ato ilícito faça parte do passado, não mais existindo, o que
não se pode afirmar quanto aos seus efeitos, que continuam a ser gerados. Nessa
hipótese, não se pode falar em evitar a continuação do ato porque o ato ilícito
já foi praticado na sua totalidade, por exemplo, no caso de uma propaganda
enganosa que já foi realizada e continua a gerar seus efeitos. Será o caso de
tutela de remoção do ilícito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.
831. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
4.
DANO E DOLO/CULPA
A tese da
tutela inibitória funda-se na exata definição de ato ilícito, cuja prática se
pretende evitar. Durante muito tempo, condicionou-se a prestação de tutela
jurisdicional à existência de um dano, o que até se justificava à época em que
se imaginava ser a tutela reparatória a única existente. A dificuldade pode ser
facilmente percebida pelo art 186 do CC, que ao conceituar o ato ilícito indica
a necessidade da presença de três elementos: contrariedade ao direito, culpa ou
dolo e dano. A imprecisão do dispositivo é evidente considerando-se que o ato
ilícito é tao somente o ato contrário ao direito, sendo alheios ao seu conceito
os elementos da culpa ou dolo e do dano. O art 186 do CC não conceitua o ato
ilícito, descreve os elementos necessários para a obtenção da tutela
reparatória.
Dessa forma, a tutela reparatória,
sempre voltada para o passado, buscando a reparação do prejudicado, demanda ao
menos dois elementos: ato contrário ao
direito e dano, considerando-se que mesmo na tutela reparatória, a culpa ou o
dolo podem ser dispensados na hipótese de responsabilidade objetiva. A
tutela inibitória, sempre voltada para o futuro, buscando evitar a prática do
ato ilícito, preocupa-se exclusivamente com o ato contrário ao direito,
sendo-lhe irrelevante a culpa ou o dolo e o dano.
Nesse sentido, deve ser saudado o
parágrafo único do art 497 do CPC ao prever que para a concessão da tutela
específica que serve para inibir a prática, reiteração ou a continuação de um
ilícito, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de
culpa ou dolo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 831/832. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO
DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM –
CAPÍTULO XIII – DA SENTENÇA E DA COISA
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Art
498. Na ação que
tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica,
fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Tratando-se de
entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor
individualiza-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a
escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo
juiz.
Correspondência no CPC/1973, art
461-A, caput e § 1º, com a seguinte redação:
Art 461-A. na ação que tenha por
objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o
prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1º. Este referente ao parágrafo
único do art 498 do CPC/2015: Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo
gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe
couber a escolha, cabendo ao devedor escolher, este a entregará
individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
1. PRAZO PARA ENTREGA DA COISA
Na
ação que tenha como objeto o cumprimento de uma obrigação de entregar coisa, a
concessão de tutela específica significa justamente a tutela capaz de entregar
a coisa pretendida ao autor. Nesse caso, antes de aplicar as medidas executivas
para que sua decisão seja devidamente cumprida, cabe ao juiz fixar um prazo
para o cumprimento da obrigação.
O juiz ao fixar o prazo previsto no caput do art 498 do CPC deve atentar
para a complexidade da obrigação a ser cumprida pelo destinatário da decisão
judicial. Tratando-se de prazo judicial, na omissão do juiz em fixa-lo no caso
concreto, aplica-se o art 218, § 3º, do CPC, ou seja, o prazo será de 5 dias. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 832. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
2. ENTREGA DE COISA INCERTA
Coisa
incerta deve ser considerada coisa indeterminada – mas determinável -, em que a
escolha tem a sua importância em razão da diferente qualidade entre os bens que
poderão ser escolhidos. Recaindo a obrigação de entregar sobre coisa incerta, é
preciso individualizar a coisa que será objeto do cumprimento da obrigação. O
art 498, parágrafo único, do CPC, trata justamente dessa hipótese.
Caso caiba, ao autor, a escolha, por
previsão contratual ou legal, a individualização já deve ser realizada na
petição inicial. Cabendo a escolha ao réu, ele a individualizará ao entregar a
coisa em juízo, no cumprimento da decisão judicial no prazo fixado pelo juiz. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 832/833. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO
DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM –
CAPÍTULO XIII – DA SENTENÇA E DA COISA
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Art 499. A
obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossível a tutela especifica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Correspondência no CPC/1973, art 461.
(...) 1º, com a seguinte redação:
Art. 461 (...) § 1º. A obrigação
somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível
a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
1. TUTELA ESPECÍFICA E PELO EQUIVALENTE PELO
DINHEIRO
Tomando-se
por base o critério da coincidência de resultados gerados pela prestação da
tutela jurisdicional com os resultados que seriam gerados pela satisfação
voluntária da obrigação, a tutela jurisdicional pode ser classificada em tutela específica e tutela pelo equivalente em dinheiro. Na primeira, a satisfação
gerada pela prestação jurisdicional é exatamente a mesma que seria gerada com o
cumprimento voluntário da obrigação, enquanto na segunda, a tutela
jurisdicional prestada é diferente da natureza da obrigação e, por
consequência, cria um resultado distinto daquele que seria criado com a sua
satisfação voluntária.
A tutela inibitória é sempre tutela
específica porque, ao evitar a prática do ato ilícito, obtém-se o status quo ante, conseguindo o
demandante a criação de uma situação que será exatamente a mesma que seria
criada caso o demandado tivesse voluntariamente deixado de praticar o ato
ilícito. O resultado da tutela inibitória sempre será idêntico àquele que seria
criado com o voluntário cumprimento da obrigação.
Já a tutela reparatória pode ser
prestada de forma específica (reparação in
natura) ou pelo equivalente em dinheiro, dependendo do caso concreto.
Tratando-se de obrigação inadimplida de pagar quantia certa, naturalmente a
única forma de a tutela ser prestada será mediante a entrega do valor, sendo
correto entender que a única forma de tutela possível nesse caso é a
específica, porque, se a obrigação já é de pagar dinheiro, não seria correto
dizer que a tutela foi prestada pelo equivalente em dinheiro. O dinheiro é
dinheiro e não o “equivalente em dinheiro”. Registre-se apenas a atipicidade
gerada pela adjudicação de bens, considerando-se que, nesse caso, a obrigação
de pagar quantia certa gera a satisfação do credor por meio da entrega do bem
penhorado. Nesse caso, como é evidente, não se pode falar em identidade com o
cumprimento voluntário da obrigação e, tampouco, em tutela pelo equivalente em
dinheiro.
Tratando-se de obrigação inadimplida
de fazer, não fazer e entrega de coisa, passa a ser possível a tutela ser
prestada tanto de forma específica como pelo equivalente por dinheiro.
Nas
obrigações de fazer e de não fazer, o essencial é verificar a natureza do
inadimplemento. Sendo o inadimplemento definitivo, o que significa dizer que
não existe mais a possibilidade de cumprimento da obrigação, a única tutela
jurisdicional possível será a tutela pelo equivalente em dinheiro. Caso ainda
exista a possibilidade de cumprimento, quando haverá somente um retardamento no
cumprimento da prestação, a tutela poderá ser prestada de forma específica,
desde que esse ainda seja o interesse do credor. Nas obrigações de entregar
coisa, deve ser analisada a possibilidade de a coisa, objeto da obrigação, ser
entregue por meio do processo ao demandante. Sendo isso materialmente possível,
caberá tutela específica, em caso contrário, a única tutela cabível será pelo
equivalente em dinheiro. Naturalmente que, tratando-se de coisa fungível, a entrega
de qualquer bem de mesma condição gera
tutela específica, porque nessa espécie de obrigação não há preocupação com o
bem exatamente individualizado, mas sim como as suas características gerais. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 833/834. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
2.
CONVERSÃO EM
PERDAS E DANOS
Na
tutela ressarcitória, a tutela específica é preferível à tutela pelo
equivalente em dinheiro, porque essa espécie de tutela é a única que
proporciona a efetiva reparação do dano suportado. O processo que entrega ao
vitorioso exatamente aquilo que ele obteria se não precisasse do processo, em
razão do cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor, certamente é o que
entrega a tutela jurisdicional mais efetiva. É a consagração do antigo brocardo
consagrado por Chiovenda, de que o processo será tanto melhor quanto mais
aproximar seus resultados daqueles que seriam gerados pelo cumprimento
voluntário da obrigação (princípio da maior coincidência possível).
Ocorre, entretanto, que a preferência
da tutela específica sobre a tutela pelo equivalente em dinheiro está
condicionada à vontade do demandante, que poderá optar pela segunda espécie de
tutela se assim desejar, bem como diante da impossibilidade material de
obtenção da tutela específica. Para parcela da doutrina, ainda que possível, a
tutela específica pode ser excluída quando não for justificável ou racional em
razão de sua excessiva onerosidade (STJ, 3ª Turma, REsp 1.055.822/RJ, rel. Min.
Massami Uyeda, j. 24/05/2011, DJe 26/10/2011).
Segundo entendimento pacificado no
Superior Tribunal de Justiça, a conversão do pedido de obrigação de fazer, não
fazer e entregar coisa em indenização por perdas e danos não configura
julgamento extra petita, ainda que
não haja pedido explícito nesse sentido (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 1.397.365/SC,
rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28/08/2012, DJe 18/09/2012;
STJ, 3ª Turma, REsp 1.043.813/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/09/2011,
DJe 27/09/2011). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 834. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO
DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM –
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Art
500. A
indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada
periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação.
Correspondência no CPC/1973, art 461.
(...) § 2º, com a seguinte redação:
Art. 461. (...) § 2º. A indenização
por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da mulga (artigo 287).
1. CUMULAÇÃO DA INDENIZAÇAO E DA MULTA
O
art 500 do CPC é absolutamente correto ao prever que serão cumuláveis os
valores referentes à indenização por perdas e danos e os valores gerados pela
multa cominatória (astreintes) no
caso de descumprimento da obrigação. O dispositivo, corretamente, considera a
diferente natureza dessas verbas, já que enquanto a primeira tem natureza
reparatória, ressarcindo a parte pelos danos que suportou, a segunda é uma
medida executiva, que tem como objetivo pressionar a parte contrária ao
cumprimento de uma obrigação.
Dessa forma, devem ser somados os
valores obtidos na conversão em perdas e danos quando a parte abre mão da
tutela específica e parte para a tutela por equivalente em dinheiro, com os
valores gerados pela multa no caso de descumprimento de tal obrigação, e por
obviamente ocorrerá, já que se a obrigação for cumprida não haverá sua
conversão em perdas e danos.
Registre-se que, havendo a conversão
da obrigação em perdas e danos, a multa imediatamente deixa de incidir, de
forma que o cálculo de seu valor tomará como termo final tal conversão. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 834/835. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO
DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM –
CAPÍTULO XIII – DA SENTENÇA E DA COISA
JULGADA – Seção IV – Do Julgamento das
Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa - vargasdigitador.blogspot.com
Art
501. Na ação que
tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar
procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos
da declaração não emitida.
Correspondência no CPC/1973,art 466-A,
com a seguinte redação:
Art 466-A. condenado o devedor a
emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado,
produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
1. OBRIGAÇÃO JURIDICAMENTE INFUNGÍVEL
Entre
as obrigações infungíveis, existem aquelas que são naturalmente infungíveis –
decorrência da característica pessoal do devedor – e aquelas em que a
fungibilidade é apenas jurídica – decorrente de algum princípio jurídico -,
podendo o ordenamento criar mecanismo para a obtenção de resultado prático
equivalente ao adimplemento da obrigação.
A obrigação de emitir declaração de
vontade é de natureza infungível, mas essa é uma infungibilidade meramente jurídica, sendo possível – e até
mesmo aconselhável – que o ordenamento disponha de regras que permitam a
substituição da declaração de vontade por uma decisão judicial, gerando-se os
mesmos efeitos daquela. É justamente isso que faz o ordenamento processual no
artigo ora comentado, prevendo que a sentença produz os mesmos efeitos que a
declaração teria produzido se emitida pelo executado, o que basta para a
satisfação do direito, considerando-se que, nesse caso, o aturo não tem
interesse na atividade do réu em si, mas na produção de seus efeitos, o que
pode ser obtido por meio de decisão judicial. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 835. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
2. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA
Existe
séria divergência a respeito da natureza da sentença prevista no art. 501 do
CPC, que produzirá após o trânsito em julgado todos os efeitos da declaração
não emitida. Para parcela doutrinária, a sentença tem natureza constitutiva, apta a criar uma nova
situação jurídica, justamente aquela que teria sido criada se o devedor tivesse
cumprido voluntariamente sua obrigação. Para outra corrente doutrinária, a
sentença é condenatória. Há ainda doutrinadores que entendem tratar-se de
sentença executiva lato sensu, não
sendo necessária a execução para a sua satisfação.
Observe-se que em razão de expressa previsão
legal, e aqui pouco importa a natureza que se acredite ter tal sentença, a
mesma somente passará a gerar efeitos após o trânsito em julgado. Nesse caso,
portanto, independentemente do efeito em que eventual recurso seja recebido, não
será possível em nenhuma hipótese a execução provisória, pois não há no caso
eficácia provisória dessa sentença (nesse aspecto, existe semelhança com a
sentença penal condenatória). A satisfação do direito reconhecido nessa espécie
de sentença dispensa qualquer ato material de execução, considerando-se que o
direito do autor estará atendido com o mero trânsito em julgado da sentença de
procedência. Não é cabível, por desnecessário, a aplicação de astreintes ou de qualquer outra medida
de execução indireta ou por sub-rogação, considerando-se que o ofício expedido
pelo juízo para eventual registro no Cartório de Imóveis não é propriamente um
ato executivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 835/836. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
