CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 539 – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS NA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 539 – DOS PROCEDIMENTOS   ESPECIAIS NA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

– VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO I – DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - vargasdigitador.blogspot.com

Art 539. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§ 1º. Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.

§ 2º. Decorrido o prazo do § 1º, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a manifestação de recusa, considerar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

§ 3º. Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, instruindo-se a inicial com a prova do depósito e da recusa.

§ 4º. Não proposta a ação no prazo do § 3º, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

Correspondência no CPC/1973, art. 890, com o mesmo teor em todos os itens, com exceção do § 1º, que tem a seguinte redação:

Art 690, § 1º. Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial onde houver situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de dez dias para a manifestação de recusa.

1.    CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

A forma normal de extinção das obrigações é o pagamento, mas o ordenamento civil prevê outras formas atípicas, entre elas a consignação em pagamento, utilizada quando o pagamento não puder ser realizado em virtude da recusa do credor em recebe-lo ou em dar quitação ou, ainda, quando existir um obstáculo fático ou jurídico alheio à vontade do devedor que impossibilite o pagamento eficaz. Existindo um direito do devedor de quitar sua obrigação, evitando assim as consequências prejudiciais da mora, o ordenamento civil prevê a consignação em pagamento, que processualmente seguirá um procedimento especial regulado pelos arts 539 a 549 do atual Livro do CPC. A consignação de alugueres e encargos de locação tem procedimento diferenciado, previsto no art 67 da Lei 8.245/1991. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 959. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    LEGITIMIDADE

O legitimado ativo natural da demanda consignatória é o devedor ou seus sucessores. Também são legitimados ativos: terceiros estranhos à relação jurídica de direito material obrigacional, sendo que (a) no caso de terceiro juridicamente interessado, ocorrerá sub-rogação, de forma que esse terceiro, extinta a obrigação por consignação, assume os direitos e ações do credor satisfeito frente ao devedor; (b) no caso de terceiro não interessado, não ocorre sub-rogação, sendo entendida a consignação como mera liberalidade deste em favor do devedor.

No polo passivo, deverá constar o credor, e quando for desconhecido o réu será incerto, hipótese na qual haverá citação por edital. Havendo dúvida a respeito de quem seja o credor, caberá a formação de litisconsórcio passivo entre os pretensos credores, tratando-se de espécie de litisconsórcio necessário. Não parece correto o entendimento que defende a legitimidade passiva da administradora no caso de consignação de aluguéis, porque nesse caso haveria hipótese de legitimação extraordinária, não prevista expressamente em lei e tampouco decorrente do sistema (STJ, 4ª Turma, REsp 288.198/RJ, rel. Min. Barros Monteiro, j. 22.06.2004, DJ 11.10.2004). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 959/960. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL

O art 539 do CPC permite ao devedor, desde que preenchidos determinados requisitos, a realização de consignação extrajudicial, sendo esta uma forma alternativa de solução do conflito que dispensa a participação do Poder Judiciário. Trata-se de uma opção do devedor, que mesmo preenchendo todos os requisitos ainda poderá optar pela demanda judicial, sendo obrigatória somente na hipótese de consignação de prestação oriunda de compromisso de compra e venda de lote urbano (art 33 da Lei 6.766/1979).

Apesar da omissão da Lei de Locações, não existe qualquer obstáculo para a aplicação do art 539 do CPC à consignação de valores oriundos da relação locatícia (STJ, REsp 618.295/DF, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fisher, j. 06.06.2006, DJ 01.08.2006).

É difícil explicar a opção do Senado em suprimir do texto aprovado na Câmara, a permissão da adoção da consignação extrajudicial aos aluguéis. A curiosa opção, entretanto, não terá efeitos práticos, porque não há razão para a consignação extrajudicial de aluguéis deixar de ser admitida, sendo essa realidade inclusive reconhecida pela Emenda constante do tópico 2.3.2.169 do Parecer Final 956 do Senado, responsável pela supressão da norma legal ora analisada com a justificativa de que não convém a uma norma geral, o Código de Processo Civil, especificar espécies de dívidas suscetíveis do procedimento extrajudicial de consignação.

São requisitos da consignação extrajudicial: (a) a prestação deve ser pecuniária – consignação de dinheiro (art 539, § 1º, do CPC) -, até mesmo porque o devedor se valerá de instituição financeira; (b) existência no local do pagamento (sede da comarca) de estabelecimento bancário oficial ou particular, preferindo-se o primeiro quando existirem ambos; (c) conhecimento do endereço do credor, em razão da necessidade de tal informação para que se realiza a notificação; (d) credor conhecido, certo, capaz e solvente, o que afasta a consignação nos casos de (i) não se conhecer o credor (dúvida sobre a identidade física); (ii) dúvida a respeito de quem é o credor (dúvida sobre a condição jurídica); (iii) devedor incapaz, que não pode validamente receber ou dar quitação; (iv) credor insolvente ou falido, hipóteses nas quais o crédito deve ser destinado às respectivas massas; (v) existência de demanda judicial que tenha como objeto a prestação devida.

Preenchidos os requisitos legais e sendo a vontade do devedor, este realizará o depósito do valor junto ao estabelecimento bancário, sendo cientificado o credor pelo estabelecimento bancário por meio de carta com aviso de recebimento para que no prazo de 10 dias se posicione com relação ao depósito realizado. No silêncio do CPC/1973 a respeito do tema, criou-se divergência doutrinaria a respeito do termo inicial desse prazo do efetivo recebimento da notificação, e não do recebimento pelo banco doar assinado pelo credor. A divergência é resolvida pelo § 2º do art 539 do CPC, ao prever que o prazo terá sua contagem iniciada a partir do retorno do aviso de recebimento, ou seja, a partir do recebimento pela instituição financeira do AR assinado pelo credor.

São quatro as possíveis reações do credor do decêndio: (a) comparecer á agência bancária e levantar o valor, ato que extingue a obrigação; (b) comparecer á agência bancária e levantar o valor fazendo ressalvas quanto á sua exatidão, quando poderá cobrar por vias próprias a diferença (STJ, REsp 189.019/SP, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. 06.05.2004; DJ 02.08.2004); (c) silenciar, entendendo-se que nesse caso houve aceitação tácita, de forma que a obrigação será reconhecida como extinta, ficando o valor depositado à espera do levantamento do credor; (d) recusar o depósito mesmo sem qualquer motivação, hipótese em que o depositante poderá levantar o dinheiro ou utilizar o depósito já feito para ingressar com a ação consignatória no prazo de um mês, instruindo a petição inicial com a prova do depósito e da recusa (art 539, § 3º, do CPC).

O prazo de um mês para o ingresso da ação de consignação em pagamento serve tao somente para que o devedor não sofra os efeitos da mora, de maneira que, transcorrido esse prazo, a propositura da demanda continua possível, desde que o credor realize a consignação do valor principal acrescido dos juros e devidas correções, que contarão da data de vencimento da obrigação. Segundo o art 539, § 3º, do CPC, após o decurso do prazo legal, o depósito extrajudicial perderá os seus efeitos, o que dá a entender que o autor deverá realizar um novo depósito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 960/961. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 538 – DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA– VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 538 – DO

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE

 OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA– VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO II – DO CUMPRIMENTO

DA SENTENÇA – CAPÍTULO VI – DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

 QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER,

NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA – Seção II – Do Cumprimento de Sentença

que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 1º. A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor.

§ 2º. O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento.

§ 3º. Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.

Correspondência no CPC 1973, artigos 461-A. (...) § 2º; 628, caput e 461-A (...) § 3º, nesta ordem e redação que seguem:

Art 461-A (...)§ 2º. (Este referente ao caput do art 538 do CPC/2015 ora analisado). Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

Art 628. (Este referente aos §§ 1º e 2º do art 538 do CPC/2015 ora analisado). Havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositará ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.

Art 461-A (...) § 3º. (Este referente ao § 3º do art 538 do CPC/2015 ora analisado). Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º ao 6º do art 461.

1.    CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA

No tocante à execução de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de entregar coisa, o art 538, caput, do CPC prevê não somente o procedimento inicial, em especial para a hipótese de entrega de coisa incerta. Novamente o legislador deixou de prever um procedimento específico para a fase de cumprimento de sentença – como já havia feito no cumprimento de sentença de obrigação de fazer e não fazer. Caberá ao juiz adotar o procedimento que parecer mais adequado no caso concreto para a efetiva satisfação do direito do credor, em nítida adoção das técnicas de tutela diferenciada.

Aduz o art 538, § 3º, do CPC que se aplicam ao cumprimento de sentença de obrigação de entregar coisa as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer. Dessa forma, aplicam-se a essa espécie de execução todas as considerações feitas a respeito da conversão em perdas e danos, da atipicidade dos meios executivos e da multa coercitiva, aplicáveis ao cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer. Também se aplicam a essa execução os comentários a respeito do direito de defesa do executado, feitos no mesmo capítulo.

Como o dispositivo prevê a aplicação que couber, não se aplica ao cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de entregar coisa a regra do art 536,caput, do CPC, porque na hipótese de execução para entrega de coisa é inviável a obtenção de resultado prático equivalente, e, uma vez inviável a obtenção da tutela específica no caso concreto, a conversão em perdas e danos será a única alternativa restante. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 957. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

Segundo o art 498, caput, do CPC, o juiz, ao conceder tutela específica de entregar coisa, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação, não sendo a omissão quanto a esse prazo um vício suscetível de anular a decisão. Uma vez descumprida a regra prevista no dispositivo legal, caberá ao juiz, no início do cumprimento de sentença, fixar o prazo para a entrega da coisa, levando em conta as particularidades do caso concreto, em especial a complexidade da obrigação.

O art 498, parágrafo único, do CPC prevê que, sendo a coisa incerta – determinada pelo gênero e quantidade -, o autor a individualizará na petição inicial se lhe couber a escolha; e sendo do devedor a escolha, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. Não cabe ao devedor apenas individualizar a coisa sem entrega-la, de forma que a mera individualização não impede que o direito de escolha passe a ser do credor. Apesar da mera omissão legal, não sendo entregue a coisa pelo devedor, a escolha será devolvida ao credor., e diante de sua inércia, o cumprimento de sentença será extinto sem a resolução de mérito.

O termo “petição inicial” utilizado pelo dispositivo legal não deve ser interpretado literalmente, sob pena de imaginar a obrigatoriedade do autor de individualizar o bem já na própria petição inicial da fase de conhecimento, o que impediria a elaboração de pedido alternativo. Dessa forma, a individualização constará do requerimento inicial no cumprimento de sentença, momento no qual será imprescindível a individualização da coisa para o início da execução.

As medidas de execução por sub-rogação típicas da execução de obrigação de entrega de coisa, estão previstas no art 538, caput, do CPC, que determina que uma vez não cumprida a obrigação, no prazo estabelecido na sentença, o juízo expedirá um mandado de busca e apreensão (bem móvel) ou de imissão na posse (bem móvel). Como também se aplica a essa espécie de execução, o art 536, § 1º, do CPC, nada impede que o juiz adote outras formas executivas, em especial a aplicação da multa coercitiva. Pode até ao mesmo tempo expedir o mandado e aplicar a multa, sendo que satisfeita a obrigação por uma dessas formas, a outra automaticamente perderá o objeto. Por outro lado, o credor poderá se valer do art 499 do CPC e requerer a conversão da obrigação de entregar coisa em perdas e danos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 958. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 537 – DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, OU DE NÃO FAZER– VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 537 – DO

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE

 OBRIGAÇÃO DE FAZER, OU DE NÃO FAZER– VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO II – DO CUMPRIMENTO

DA SENTENÇA – CAPÍTULO VI – DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

 QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER,

NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA – Seção I – Do Cumprimento de Sentença

que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer - vargasdigitador.blogspot.com

Art 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º. O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I – se tornou insuficiente ou excessiva;

II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2º. O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3º. A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.

·         Parágrafo 3º com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

§ 4º. A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5º. O disposto neste artigo aplica-se no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Correspondência no CPC/1973 com o art 461. (...) § 4º e § 6º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 461 (...) § 4º. (Este refere-se ao caput do art 537 do CPC/2015, ora analisado). O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior, ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou comparável com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Art 461 (...) § 6º. (Este refere-se ao § 1º do art 537 do CPC/2015, ora analisado). O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Demais itens sem correspondência do art 537 do CPC/2015, ora analisado, no CPC/1973.

1.    MULTA COERCITIVA

Apesar de não existir uma gradação entre as medidas executivas à disposição do juízo para efetivar a tutela das obrigações de fazer e não fazer, a multa como forma de pressionar o executado a cumprir sua obrigação parece ter merecido posição de destaque, sendo também medida de extrema frequência na praxe forense. A valorização da multa pode ser percebida pela expressa menção a ela feita pelo diploma processual em seu art 537.

A exclusão pelo CPC atual, dos termos “diária” ou “por tempo de atraso” como qualificativos da multa ora analisada é um avanço e deve ser elogiada. A multa, afinal, nem periódica precisa ser, em especial quando aplicada para pressionar psicologicamente o devedor a cumprir uma obrigação instantânea que não pode ser repetida. Seja como for, a interpretação é de que cabe multa, e que sua qualificação – única, periódica, por ato ilícito praticado – é tarefa do juiz no caso concreto, e não do legislador.

Apesar de ser a periodicidade diária a mais frequente na aplicação da multa coercitiva, o juiz poderá determinar outra periodicidade – minuto, hora, semana, quinzena, mês -, bem como determinar que a multa seja fixa, única forma logicamente aceitável de multa nas violações de natureza instantânea.

Aduz o art 537, caput, do CPC que o juiz poderá, inclusive de ofício, impor multa diária ao réu, podendo tal multa ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória, na sentença ou na fase de execução. Além de uma repetição, já que o dispositivo poderia ter se limitado a prever o cabimento da multa a qualquer tempo do processo, há uma omissão injustificável: o processo autônomo de execução. Não obstante a intrigante comissão legal, tratando-se de medida executiva, qualquer que seja a forma de execução, será cabível a aplicação da multa.

No mesmo dispositivo, está previsto que cabe ao juízo, na aplicação da multa, determinar prazo razoável para cumprimento do preceito. Acredito que esse prazo não seja o de duração da aplicação da multa, mas sim o prazo de cumprimento voluntário (não espontâneo) que poderá impedir a sua incidência no caso concreto. Não posso concordar que o juiz deve indicar um prazo para o cumprimento, porque, nesse caso, o executado pode fazer previamente cálculos e decidir que vale a pena descumprir a obrigação, mesmo que lhe venha a ser aplicada a multa. Entendo que a multa deve durar enquanto se mostrar útil a seu fim, qual seja, o cumprimento da obrigação, cabendo ao juiz fazer a análise temporal de sua eficácia durante sua aplicação, e não fixando um termo final antes mesmo de sua aplicação.

A multa coercitiva passou a ser conhecida pelos operadores de direito como astreintes, em razão de sua proximidade com instituto processual do direito francês de mesmo nome. Não cumpre neste momento, a análise comparativa entre a multa cominatória do direito brasileiro e os astreintes do do direito francês, que resultaria na constatação de que, apesar de próximas, têm diferenças importantes. A constatação empírica é que a utilização do termo astreintes se presta a designar a multa cujas características principais serão neste capítulo analisadas.

Registre-se que, mesmo sendo a obrigação cumprida a destempo, a multa continua a ser exigível pelo período de atraso no cumprimento da obrigação, de forma que somente o cumprimento dentro do prazo exime a parte do pagamento (Informativo 526/STJ, 3ª Turma, REsp 1.183.774-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.06.2013, DJe 27.06.2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 949/950. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    VALOR DA MUILTA

Não existe nenhuma previsão legal referente ao valor da multa coercitiva, apenas mencionando o art 537, caput, do CPC a exigência de que seja suficiente e compatível com a obrigação, e é melhor que assim seja. Tratando-se de medida de pressão psicológica, caberá ao juiz analisar as particularidades do caso concreto para determinar um valor que seja apto a efetivamente exercer tal influência no devedor para que seja convencido de que a melhor alternativa é o cumprimento da obrigação. Essa é uma das razões para negar a natureza coercitiva à multa prevista no art 523, § 1º, do CPC.

A tarefa do juiz, no caso concreto, não é das mais fáceis. Se o valor não pode ser irrisório, porque assim sendo não haverá nenhuma pressão sendo efetivamente gerada, também não pode ser exorbitante, considerando-se que um valor muito elevado também desestimula o cumprimento da obrigação. Valendo-se de uma expressão poética revolucionária, tem-se que endurecer sem perder a ternura.

Essa responsável liberdade concedida ao juiz na determinação do valor da multa faz com que não exista nenhuma vinculação entre o seu valor e o valor da obrigação descumprida podendo, portanto, superá-lo (Informativo 262, 3ª Turma, REsp 1.352.426-GO, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 5/5/2015, DJe 18/05/2015). Se tivesse natureza sancionatória ou compensatória, como ocorre com a cláusula penal, seria o valor limitado ao da obrigação compensatória, como ocorre com a cláusula penal, seria o valor limitado ao da obrigação principal por expressa previsão do art 412, do CC. Inclusive, nos Juizados Especiais, Estaduais, exite entendimento no sentido de que as astreintes não se limitam ao valor teto de 40 salários-mínimos, que se refere somente à pretensão principal do autor (STJ, 2ª Seção, Rcl 7.861/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11.09.2013, DJe 06/03/2014; STJ, 3ª Turm, rms 38.884/AC, REL. Min. Nancy Andrighi, j. 07/05/2013, DJe 06.03.2013; Enunciado 25 do Fonaje: “A multa cominatória não fica limitada ao valor de 40 salários-mínimos, embora razoavelmente fixada pelo juiz, obedecendo ao valor da obrigação principal, mais perdas e danos, atendidas as condições econômicas do devedor”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 950. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CREDOR DA MULTA

Tendo natureza coercitiva, as astreintes sempre beneficiará a parte que pretende o cumprimento da obrigação. É evidente que, na hipótese de a multa funcionar em sua tarefa de pressionar o obrigado, a parte contrária será beneficiada por sua aplicação, porque conseguirá a satisfação de seu direito em razão do convencimento gerado no devedor em razão da aplicação da multa. Ocorre, entretanto, que nem sempre a multa surte os efeitos pretendidos, e sempre que isso ocorre será criado um direito de crédito no valor da multa fixada. Nesse caso, não parece correto falar em quem será o beneficiado pela multa para aferir quem é o credor desse valor; melhor será falar em beneficiado pela frustração da multa e a consequente criação de um crédito.

Apesar da crítica de parcela da doutrina, o legislador nacional entende que o credor do valor gerado pela frustração da multa será a parte para a qual não foi determinado o cumprimento da obrigação, conforme expressa previsão do § 2º do art 357. Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Informativo 497/STJ, 4ª Turma, REsp 949.509/RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Marco Buzzi, j. 08.05.2012, DJe 16.04.2013). costuma-se afirmar que o beneficiado, nesse caso, é o demandante, mas não se pode descartar a possibilidade de o demandado ser credor, o que ocorrerá sempre que o demandante descumprir uma determinação para o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer com aplicação de multa. De qualquer forma, a multa não é revertida para o Estado, mas para uma das partes, geralmente o demandante.

Realmente a opção do legislador não deve ser elogiada, em especial quando considerada a previsão do art 500, do CPC, que determina que a multa não impede a indenização por perdas e danos. Nota-se que, tendo tido um efetivo dano em razão do descumprimento da obrigação, caberá à parte pedir a devida indenização, tendo que provar a existência do dano. Tornando-se credor do valor da multa frustrada, a parte tem um ganho patrimonial em detrimento do patrimônio da parte contrária, sem nenhum respaldo jurídico para legitimar tal locupletamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 951. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    ALTERAÇÃO DO VALOR E PERIODICIDADE DA MULTA

O art 537, § 1º, do CPC menciona a possibilidade de alteração do valor e/ou da periodicidade das astreintes prevendo as causas que justifiquem tal alteração.

A causa prevista no inciso I do dispositivo legal não traz maiores complicações, sendo a hipótese clássica de alteração do valor da multa: a percepção pelo juiz de que se tornou insuficiente ou excessiva. A fixação do valor adequado não é tarefa simples, devendo o juiz se afastar dois extremos, já que um valor ínfimo não permite que a multa cumpra sua função (de pressão psicológica do devedor) e um valor exorbitante desestimula o devedor no cumprimento da obrigação. Dessa forma, caso o juiz note que o valor fixado originariamente se mostrou insuficiente para pressionar efetivamente o devedor a cumprir a obrigação, ou excessivo a poto de não estimular o devedor a tal cumprimento, deve, inclusive de ofício, modificar o valor da multa.

O inciso II do § 1º do art 537 do CPC justifica a alteração ora analisada no cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. acredito que a hipótese cumprimento parcial superveniente, a multa deva ser readequada em termos de valor porque a inadimplência terá objetivamente diminuído. Já no caso de justa causa para o descumprimento, vejo com dificuldade diminuir o valor da multa, porque não sendo materialmente possível cumprir a obrigação, a multa simplesmente não pode ser aplicada.

Entendo que a previsão do dispositivo ora analisado seja dirigida ao próprio juiz que fixou originariamente o valor e a periodicidade da multa, com o que se afasta do caso concreto a preclusão judicial, indevidamente chamada de preclusão pro iudicato. Alguma segurança jurídica, entretanto, deve se exigir, de forma que a modificação do valor e/ou da periodicidade deve ser justificada por circunstancias supervenientes, sendo o reiterado descumprimento da obrigação robusto indicativo de que a multa não está cumprindo com a sua função. Os incisos do art 537, § 1º, do CPC são nesse sentido de que mudança sem circunstancias supervenientes que a justifique não deve ser admitida.

Apesar de não haver preclusão nesse caso, a parte terá o direito de recorrer contra a decisão que fixa a multa, podendo a revisão do valor ser realizada pelo tribunal em grau recursal. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, vem alterando o valor da multa quando o entende irrisório ou exorbitante (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 674.690/SP, rel. Min. João Otávio de  Noronha, j. 25/08/2015, DJe 28/08/2015; STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 619.408/SE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 25/08/2015, DJe 03.09.2015; STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 693.437/RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 20/08/2015, DJe 26/08/2013).

Havendo valor da multa fixado no título executivo extrajudicial, o juiz só poderá diminui-lo se tal valor se mostrar excessivo, nos termos do art 814, parágrafo único, do CPC (Informativo 505/STJ, 3ª Turma, REsp 1.198.880/MT, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.09.2012, DJe 11/12/2012). Dessa forma, mesmo que a multa não se mostre efetiva no caso concreto, não poderá o juiz aumentar seu valor. Realidade diferente se verifica com a multa fixada em sentença (título executivo judicial), mesmo que transitada em julgado, já que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que as astreintes não produzem coisa julgada material por serem apenas meio de coerção indireta, de forma que podem ter seu valor modificado e até mesmo ser suprimidas no momento executivo (Informativo 539/STJ, 2ª Seção, Resp 1.333.988/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 09.04.2014. DJe 11.04.2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 951/952. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DIMINUIÇÃO DO VALOR CONSOLIDADO DA MULTA

Questão interessante diz respeito à modificação do valor e/ou periodicidade da multa fixada em sentença transitada em julgado. Uma falsa compreensão da natureza e da função das astreintes pode levar o intérprete a acreditar que nessa hipótese haverá uma vinculação do juiz que conduz o cumprimento de sentença ao estabelecido em sentença em virtude do fenômeno da coisa julgada material. O equívoco de tal percepção é manifesto, porque a multa é apenas uma forma executiva de cumprir a obrigação reconhecida em sentença, naturalmente não fazendo parte do objeto que se tornará imutável e indiscutível em razão da coisa julgada material (STJ, 3ª Turma, REsp 681.294/PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 18.12.2008, DJe 18.02.2009).

Outro tema de extrema relevância diz respeito à possibilidade de mudança do valor final da multa, no momento em que a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente tornarem-se impossíveis ou a vontade do devedor for a conversão em perdas e danos. Pode o juiz reduzir o valor que será executado pela parte? Seria possível aplicar o art 537, § 1º, do CPC a essa situação, ou o dispositivo legal limita-se a tutelar as situações em que a multa ainda está sendo aplicada?

Há defensores da impossibilidade de o juiz diminuir o valor final gerado pela frustração da multa. Alguns doutrinadores simplesmente afirmam que não há base legal para o juiz retroativamente eximir parcial ou totalmente o devedor, enquanto outros defendem a impossibilidade de o juiz fazer tal revisão com fundamento no direito adquirido da parte beneficiada com o direito de crédito advindo da frustração da multa. O entendimento é interessante, mas não deve ser admitido, ao menos não em sua integralidade.

Em meu entendimento, enquanto a multa mostrou concreta utilidade em pressionar o devedor, o valor obtido é realmente um direito adquirido da parte, não podendo o juiz reduzi-lo, ainda que instado a tanto pela parte contrária. Mas isso não significa que o valor calculado durante todo o tempo de vigência da multa seja efetivamente devido, porque a sua manutenção passaria a ter caráter puramente sancionatório, com nítido desvirtuamento de sua natureza. O mais adequado é o juiz determinar, com eficácia ex tunc, a partir de quando a multa já não tinha mais utilidade, revogando-a a partir desse momento e calculado o valor somente relativamente ao período de tempo em que a multa mostrou-se útil. Reconheço que a determinação exata do momento a partir de quando a multa passou a ser inútil pode ser extremamente difícil, mas caberá ao juiz determina-lo valendo-se do princípio da razoabilidade.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o valor final da multa frustrada pode ser reduzido pelo juiz para evitar o enriquecimento sem causa da parte (STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 42.278/GO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 28.05.2013, DJe 04.06.2013; STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.318.332/PB, rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.06.2012, DJe 01.08.2012; STJ, 4ª Turma, RCDESP no AREsp 94.599/DF, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27.11.2012, DJe 11.12.2012), mas esse entendimento não é correto porque o enriquecimento sem causa não depende do valor da multa, verificando-se pela simples posição de credor da parte, como já afirmado. Há parcela doutrinária que entende que a diminuição de valor final exorbitante, decorrente do longo lapso temporal de vigência da multa, justifica-se no princípio da boa-fé e da lealdade processual, considerando haver abuso de direito na atitude do credor que deixa de requerer a conversão da obrigação de fazer e/ou não fazer em perdas e danos em tempo razoável, quando notar que a mula não está funcionando.

O tema, entretanto, passa longe de ser tranquilo, existindo tanto doutrina quanto decisões do próprio Superior Tribunal de Justiça (Informativo 459/STJ, 3ª Turma, REsp 1.229.335-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.04.2012, DJe 27.06.2012.; Informativo 490/STJ, 3ª Turma, REsp 1.192.197-SC, rel. originario Min. Massami Uyeda, rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 07.02.2012, DJe 05.06.2012; Informativo 448/STJ, 3ª Turma, REsp 1.135.824/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.09.2010, DJe 14.03.2011; Informativo 414/STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.026.191-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03/11/2009, DJe 23.11.2009; Informativo 408/STJ, 3ª Turma, REsp 1.022.022-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.09.2009, DJe 18.11.2009) entendendo que se o não cumprimento da decisão do juiz deu-se por resistência injustificada da parte, não há sentido em se minorar o valor final da multa. Nesse entendimento, se o valor é alto, isso decorre da postura de afronta ou desleixo adotada pela parte, e em razão disso diminuir o valor da multa é contrariar a própria natureza da multa cominatória.

E, ainda, uma terceira corrente jurisprudencial que, apesar de admitir a redução do valor da multa, entende que o valor total fixado a título de astreintes somente poderá ser objeto de redução se fixada a multa diária em valor desproporcional e não razoável à própria prestação que ela objetiva compelir o devedor a cumprir, nunca em razão do simples valor total da dívida, mera decorrência da demora e inércia do próprio devedor STJ, 3ª Turma, REsp 1.475.157-SC, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18.09.2014, DJe 06.10.2014).

A modificação do valor consolidado da multa pode ser feita de ofício ou mediante pedido do executado. O mais comum é que tal alegação seja veiculada por meio de defesa típica do executado, ou seja, a impugnação, considerando que a execução da multa dar-se-á por meio de cumprimento de sentença. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, já teve oportunidade de admitir tal alegação em sede de exceção de pré-executividade, considerando tratar-se de matéria de ordem pública que dispensa a instrução probatória (Informativo 485/STJ, 3ª Turma, REsp 1.019.455/MT, rel. Min. Massami Uyeda, j. 18.10.2011, DJe 15.12.2011). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 953/954. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    EXIGIBILIDADE DA MULTA

A multa coercitiva pode ser aplicada tanto para pressionar o devedor a cumprir uma decisão interlocutória que concede tutela de urgência quanto para cumprir uma sentença que julga procedente o pedido do autor. Questão que causa séria divergência na doutrina pátria refere-se ao momento a partir do qual a multa torna-se exigível. Em outras palavras, a partir de qual momento a parte beneficiada com o crédito gerado pela frustração da multa poderá executá-lo?

Para parcela da doutrina, a multa é exigível a partir do momento em que a decisão que a fixa torna-se eficaz, ou porque não foi recorrida ou porque foi impugnada por recurso sem efeito suspensivo. Essa exigibilidade permitiria a execução imediata de crédito decorrente da multa frustrada, fixada em decisão ainda não definitiva, inclusive a decisão interlocutória que concede a tutela provisória, o que so pode ser compreendido com a possibilidade de execução provisória do crédito.

Para essa corrente doutrinária, a necessidade de exigibilidade imediata resulta da própria função coercitiva da multa, porque a necessidade de aguardar a definitividade da decisão, que só ocorrerá com o advento da coisa julgada material, seria extremamente contrária à necessidade de pressionar efetivamente o devedor a cumprir a obrigação. Uma perspectiva de remota execução não seria suficiente para exercer a pressão psicológica esperada das astreintes.

Para outra corrente doutrinária, deve-se aguardar o trânsito em julgado para que se possa exigir o crédito gerado pela frustração da multa. Essa corrente doutrinária entende que a mera ameaça de aplicação da multa, independentemente do momento em que o crédito gerado por sua frustração passará a ser exigível, já é suficiente para configurar a pressão psicológica pretendida pelo legislador. Por outro lado, como só deve pagar a multa a parte definitivamente derrotada na demanda judicial – o que só será conhecido com o trânsito em julgado -, cabe aguardar esse momento procedimental para admitir a execução da multa.

Numa tentativa de se tentar um meio termo entre a executabilidade imediata, fundada na maior eficácia da multa, e a executabilidade condicionada ao trânsito em julgado, em prestígio à segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a multa fixada em sede de tutela antecipada só poderia ser executada após a confirmação da tutela antecipada em sentença, e desde que o recurso contra essa decisão não tenha efeito suspensivo (Informativo 546/STJ, Corte Especial, REsp 1.200.856/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 01.07.2014, DJe 17.09.2014; Informativo 511/STJ, 4ª Turma, REsp 1.347.726-RS, rel. Min. Marco Buzzi, j. 27.11.2012, DJe 04.02.2013). Registre-se que a ausência do efeito suspensivo não chegava a ser um problema, porque ele só poderia ser obtido excepcionalmente no caso concreto (efeito suspensivo ope iudicis). O equilíbrio buscado entre a eficácia da multa e a segurança jurídica foi alcançado de outra forma pelo art 537, § 3º, do CPC.

Inicialmente, a previsão do dispositivo legal deve ser saudada por duas razoes. Primeiro, porque consagra expressamente a eficácia imediata da multa, em nítido prestígio da efetividade desse meio executivo. Segundo, porque deixa claro que a execução definitiva dessa multa depende do trânsito em julgado da sentença, afastando indevida confusão entre executabilidade e provisoriedade sentida em algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça. (Informativo 422/STJ: 1ª Turma, REsp 1.098.028/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.02.2010, DJe 02.03.2010; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.116.800/RS, rel. Min. Massami Uyeda, j. 08.09.2009, DJe 25.09.2009).

Apesar de consagrar a eficácia imediata da multa, o dispositivo legal ora analisado consagra um cumprimento de sentença incompleto, já que exige para o levantamento dos depósitos realizados em juízo o trânsito em julgado de sentença favorável à parte. O único ato vedado pela norma comentada na execução provisória da multa é o levantamento de valores, de forma que, sendo penhorada qualquer outro bem que não seja dinheiro, deverá ocorrer normalmente sua expropriação, permanecendo o valor recebido depositado em juízo à espera do trânsito em julgado.

O legislador, aparentemente, encontrou uma solução que prestigia a efetividade e a segurança jurídica. A executabilidade imediata reforça o caráter de pressão psicológica da multa porque o devedor sabe que, descumprida a decisão em tempo breve, poderá sofrer desfalque patrimonial. Por outro lado, ao exigir para o levantamento de valores em favor do exequente, o trânsito em julgado, o legislador prestigia a segurança jurídica.

Tenho sérias dúvidas a respeito da aplicabilidade da norma legal ora comentado no processo coletivo, considerando que o microssistema coletivo tem regra a respeito do tema em outro sentido, exigindo o trânsito em julgado para que a multa fixada durante o processo possa ser executada. Dessa forma, na ação civil pública (art 12, § 2º da Lei 7.347/1985), nas demandas regidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, (art 213, § 3º, da Lei 8.069/1990) e nas demandas reguladas pelo Estatuto do Idoso (art 83, § 3º, d Lei 10.741/2003), a multa só será exigível após o trânsito em julgado da decisão.

Não posso deixar de registrar minha profunda lamentação por tal solução, porque no processo coletivo, no qual se tutelam direitos indisponíveis e disponíveis com repercussão social, a eficácia da multa é ainda mais relevante. Condicionar sua executabilidade ao trânsito em julgado é em grande medida frustrar a expectativa de que a multa cumpra sua função de pressionar psicologicamente o devedor a cumprir a obrigação. As regras presentes no microssistema coletivo, entretanto, não deixam margem a outra interpretação.

Conforme consta do dispositivo ora analisado, é possível o levantamento do dinheiro antes do trânsito em julgado, bastando para isso estar pendente de julgamento o agravo contra recurso especial e recurso extraordinário. A permissão legal dá-se em razão das chances mínimas de sucesso de tal recurso, assumindo o legislador, nesse caso, o risco por um levantamento antes do trânsito em julgado.

Apesar de raro, é possível que tal recurso seja provido e tal situação deve ser considerada. sendo por meio de decisão definitiva demonstrando não assistir razão à parte que teria sido beneficiada pela multa,na hipótese de a multa ainda não ter sido cobrada, esta perderá seu objeto. Já tendo sido executada, com a satisfação doc redor, caberá a repetição de indébito. Ainda que existisse uma decisão do juiz, à época da fixação da multa que deveria ter sido cumprida, se posteriormente essa decisão mostrou-se contrária ao direito, não há mais nenhuma justificativa para a manutenção das consequências do inadimplemento da obrigação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 954/956. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    TERMO INICIAL DA MULTA E INTIMAÇÃO DO EXECUTADO

O termo inicial da multa será a intimação do devedor a cumprir a obrigação, sendo que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento (Súmula 410/STJ) de que essa intimação deve ser pessoal, não servindo a intimação na pessoa do advogado. Como o ato de cumprimento da obrigação é um ato a ser praticado pela parte, diferente dos atos postulatórios, não se inicia a contagem da multa sem a intimação pessoal do devedor (Informativo 464/STJ, 2ª Seção, EAg 857.758/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.02.2011, DJe 09.03.2012).

A questão pode voltar a ser tema de debate em razão do art 513, caput e § 2º do CPC. Isso porque,no capítulo destinado às disposições gerais do cumprimento de sentença, o dispositivo determina diferentes formas de intimação do devedor para o cumprimento da obrigação, inclusive por publicação no Diário Oficial, na pessoa de seu advogado constituído nos autos (inciso I). Trata-se de norma aplicável a qualquer espécie de cumprimento de sentença (de tutela provisória ou definitiva), de forma que, ao menos nesse caso, a intimação do devedor não precisaria mais ser necessariamente pessoal.

No processo de execução, o executado é citado para ser integrado à relação jurídica processual e intimado a cumprir obrigação, sendo tal ato de comunicação de ato processual realizado pessoalmente. Caso a multa já tenha sido fixada no pronunciamento judicial que determina a citação do executado, o ato de comunicação terá sido pessoa. Situação diversa tem-se com a fixação da multa após a integração do executado ao processo, ficando nesse caso a dúvida a respeito da forma mais adequada de intimação: pessoal ou nos termos do art 513, § 2º, do CPC por analogia? Entendo que para manter o sistema minimamente harmônico e homogêneo, a segunda forma é a mais adequada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 956. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).