Direito Civil Comentado - Arts 516, 517, 518, continua - Da Preempção ou Preferência – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Arts 516, 517, 518, continua

- Da Preempção ou Preferência –

VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo I – Da Compra e Venda

Seção II – Das Cláusulas Especiais à Compra e Venda –

Subseção III – Da Preempção ou Preferência

 - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.

Conforme esclarece Nelson Rosenvald, se as partes não ajustarem prazo convencional de decadência e houver intenção do comprador em vender a coisa antes do tempo fixado no parágrafo único do art. 513, deverá ele notificar o vendedor com a concessão de prazo para exercício da preferência de três dias, se móvel ou sessenta dias, se imóvel. Caso não exista manifestação nesses prazos, subentende-se a renúncia do direito.

Esses prazos são os que a lei entendeu como razoáveis, oferecendo-os supletivamente em caso de a interpelação do comprador ao vendedor não assinalar termos mais amplos ou mais restritos. Contudo, se o vendedor demonstrar, pelas peculiaridades do caso, que a complexidade da proposta demanda maior tempo para o exercício da prelação, poderá o magistrado reputar como abusiva a interpelação que conceda prazo exíguo. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 576 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o parágrafo único do art. 513 estabelece o prazo mínimo para o exercício do direito de preferência, a partir de quando afrontado o vendedor. Não existindo, todavia, prazo estipulado na cláusula de preempção, reduz-se, sensivelmente, o tempo para a caducidade do direito de prelação a partir de quando o comprador tiver notificado o vendedor.

A não manifestação no prazo correspondente, i.é, não se operando dentro dele, a aceitação, implica renúncia tácita ao direito de preferência. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 276 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Observe-se que os três comentários incluindo o de Marco Túlio de Carvalho Rocha apontam para o artigo 513, que estabelece prazos máximos de eficácia de cláusula de preferência; o presente dispositivo estabelece o prazo que tem o titular do direito de preferência para manifestar o interesse na aquisição do bem depois de notificado: se se tratar de bem móvel, a resposta deve ser dada em 3 dias; se o bem for imóvel, a resposta deve ser dada em 60 dias.

Estres prazos são supletivos, i.é, negocialmente, podem as partes estabelecer outros maiores ou menores do que estes.

Vencidos o prazo de resposta, sem que o titular do direito de preferência tenha se manifestado positivamente quanto ao exercício dela, fica livre o proprietário para vende-la a terceiros nas mesmas condições previstas na notificação. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 18.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 517. Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.

Merece atenção o artigo, pois seguindo a esteira de Nelson Rosenvald, caso a coisa tenha sido vendida por condôminos com cláusula de preempção, provavelmente a dita preferência tocará a todos. Nesse caso, se um ou alguns não manifestam o desejo de comprar o bem, veda-se a um dos condôminos a aquisição de apenas uma parte do bem divisível ou de uma fração ideal do bem indivisível, pois a lei impõe uma indivisibilidade atendendo à própria razão determinante do negócio jurídico (CC 258).

Em outras palavras, se A, B e C vendem um terreno a D e, ao tempo em que este deseja vender o imóvel ao terceiro E, por R$ 90.000,00, apenas o condômino A manifesta o desejo de exercitar a preferência, não será lícito que A adquira apenas um terço do terreno, pois privará D de realizar um negócio jurídico sobre a totalidade do imóvel com E.

Mas, se o condômino A isoladamente, exercitar o direito de preferência sobre o total do imóvel, será bem-sucedido em sua empreitada, com arrimo na permissão da parte final do dispositivo. Enfim, não se admite a prelação parcial por qualquer dos condôminos, somente a prelação total. Hipótese distinta se dá quando o comprador tenha adquirido cotas dos vendedores; nesse caso, o vendedor poderá comprar a sua parte e não necessariamente o imóvel. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 577 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, quando a cláusula de preempção estabelecer preferência conjunta a dois ou mais vendedores (então condôminos), o direito de prelação terá de ser exercido considerando a coisa vendida no seu todo, tal coo fora alienada. Desse modo, cada um o exercerá sobre o bem considerado em sua integralidade, nada importando a proporção do quinhão que dispunha ao tempo da venda, não podendo incidir a preferência sobre quotas ideais correspondentes, o mesmo sucederá, à falta do não-exercício do direito, ou de suas perdas por parte de qualquer um dos preferentes, ficando os demais com o exercício conjunto pelo total da coisa preempção desde que igualmente tenham exercido a preferência no prazo. Verificada a preferência uniforme, o exercício dos preferentes haverá de ser concomitante ou simultâneo, i.é, dentro do único prazo e atinente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 276 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No mesmo diapasão segue Marco Túlio de Carvalho Rocha quando o direito de preferência pode tocar a mais de uma pessoa, quando a coisa fosse objeto de condomínio entre os vendedores. Neste caso, caso um ou alguns dos antigos proprietários queiram exercer a preferência, deverão fazê-lo em relação à coisa toda. O fato de algum dos titulares do direito de preferência não possuírem interesse em exercê-la não autoriza os demais a exercer o direito somente sobre parte da coisa, ainda que ela seja divisível. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 18.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 518. Não responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.

Seguindo orientação de Nelson Rosenvald, essa norma desperta polêmica. Ao contrário do que se observa no pacto de retrovenda (CC 504), na venda de fração ideal de bem indivisível em condomínio (CC 504) e na locação (art. 33 da ei n. 8.245/91), a inobservância do direito de preferência por parte do comprador não outorga ao vendedor o poder de desfazer o negócio jurídico mediante o depósito da quantia paga pelo terceiro.

Mantendo a solução do Código Bevilaqua, optou o legislador por responsabilizar o comprador por perdas e danos, no prazo prescricional do CC 205, porém sem o desfazimento da compra e venda lesiva ao direito de preempção. Em termos doutrinários, vê-se que a opção da lei foi contemplar o pacto de preempção com efeitos meramente obrigacionais e restritos a comprador e vendedor, sem alcançar terceiros. Trata-se de hipótese contrária àquelas elencadas no tópico pregresso, em que as relações contratuais possuem eficácia real – mesmo que não sejam direitos reais -, em razão de sua oponibilidade erga omines.

A única novidade é a permissão para acionar o adquirente com solidariedade passiva com o comprador, caso tenha procedido de má-fé, ou seja, caso sabidamente tivesse noção da existência da cláusula e mesmo assim praticasse o negócio jurídico. Aliás, em sede de bens imóveis, o registro do contrato e a publicidade da cláusula de preempção geram presunção absoluta de má-fé.

A nosso viso, mesmo diante do silêncio do Código Civil, será possível o comprador adjudicar a coisa no caso de demonstração da alienação do princípio da função social externa do contrato (CC 421), que impede uma pessoa de ofender, conscientemente, um contrato do qual não faça parte, sabotando a sua normal execução.

O terceiro lesa o contrato entre comprador e vendedor quando, conhecedor da cláusula de preempção, simplesmente a ignora e realiza um novo contrato com o comprador. Em suma, a sociedade não pode se portar de modo a ignorar a existência de contratos firmados. Isso explica uma tendência em prestigiar a oponibilidade erga omnes das relações contratuais, com a imposição de um dever genérico de abstenção por parte de terceiros da prática de relações contratuais que possam afetar a segurança e a certeza dos contratos estabelecidos.

Não se trata aqui de revogar a tradicional relatividade dos contratos, pois os seus efeitos obrigacionais compreendem apenas os seus protagonistas, mas de atenuar os seus efeitos perante a coletividade, prestigiando-se uma oponibilidade geral, à maneira pela qual tradicionalmente vislumbramos nos direitos reais.

Assim, sendo a função social uma cláusula geral, na qual o magistrado delibera pelas consequências mais adequadas à concretude do caso, sua mobilidade permitirá que seja oxigenado o rigor do art. 518 e que se obtenha a invalidação do segundo contrato caso o vendedor tenha ciência da alienação e deposite o preço em iguais condições. Não se olvide de que a cláusula geral é norma de ordem pública, sendo aplicável de ofício pelo magistrado (CC 2.035, parágrafo único) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 577-578 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Ricardo Fiuza, a Responsabilidade por perdas e danos dimana do evento alienação (ou a ele equiparado), quando, ocorrido este, o comprador não houver ao vendedor dado ciência do preço e das vantagens que lhe oferecem pela coisa, preterindo o favorecido pela cláusula de preempção. A Previsão Legal confirma o direito da preempção como direito pessoa, cabendo ao vendedor apenas reclamar perdas e danos, provando-se os prejuízos decorrentes da inobservância ao seu direito preferente.

Se o terceiro adquirente tinha conhecimento prévio da preempção, responderá solidariamente pela obrigação de indenizar, por ter agido de má-fé juntamente com o comprador, responsabilizando pelo inadimplemento da obrigação de dar preferência ao vendedor para readquirir a coisa preempta. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 277 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a trilha de Marco Túlio de Carvalho Rocha, se o comprador não respeitar o direito de preferência do vendedor responderá por perdas e danos que causar a este. Uma vez que o vendedor tenha alienado a coisa a terceiro, este, se tiver agido de má-fé, ficará solidariamente obrigado pela indenização devida ao vendedor lesado.

O dispositivo não menciona, mas tal como numa promessa de compra e venda, tem o titular o direito à adjudicação compulsória do bem, uma vez que pague o respectivo valor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 18.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 513, 514, 515 - continua - Da Preempção ou Preferência – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 513, 514, 515 - continua

- Da Preempção ou Preferência –

VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo I – Da Compra e Venda

Seção II – Das Cláusulas Especiais à Compra e Venda –

Subseção III – Da Preempção ou Preferência

 - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.

Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a centro e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.

Em importante ensinamento Nelson Rosenvald a preempção ou preferência como uma espécie de pacto à compra e venda, que assegura ao vendedor o direito de prelação, em igualdade de condições com terceiros, caso o comprador do bem móvel ou imóvel queira futuramente vendê-lo ou dá-lo em pagamento.

Aproxima-se da retrovenda, mas sem extremado rigor, pois não submete o comprador ao poder de recompra do vendedor, mas somente obriga aquele a lhe conceder preferência caso tenha o desejo de vender a coisa a terceiros. Ademais, na retrovenda a opção pela compra gera a resolução da propriedade, enquanto no direito de preferência surge uma nova aquisição.

Aliás, cremos que não existe condição suspensiva ou resolutiva nesse instituto. O negócio é perfeito e acabado, mas o comprador realiza uma promessa unilateral de contratar (CC 466), em que surgem dois requisitos determinantes o desejo do comprador de vender (condição resolutiva) e a vontade do vendedor de recomprar (condição suspensiva). Faltando uma delas, não se concretiza a cláusula.

O artigo em comento impõe ao comprador a obrigação de franquear a coisa ao vendedor para que ofereça, se quiser, igual preço e idênticas condições àquelas dispensadas por terceiro. a notificação consubstanciará somente o valor e as vantagens oferecidas pelo terceiro (CC 518).

O parágrafo único concebeu um prazo decadencial de 180 dias para bens móveis (contados da tradição) e de dois anos para imóveis (a contar do registro) para o exercício do direito de preferência. Superado esse prazo, o comprador ficará livre para vender a quem bem entender, sucumbindo a prelação. Nada impede que as partes ajustem prazo decadencial convencional inferior ao descrito na norma.

A outro giro, infere-se da leitura do artigo que a preempção não poderá ser utilizada em outro negócio jurídico a não ser a compra e venda e como modo indireto de adimplemento na dação em pagamento. Apesar de usualmente cogitarmos de bem imóvel, não há restrições à prelação de bens móveis e também incorpóreos. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 575 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Correspondendo ao caput do art. 1.149 do CC de 1916, segundo Ricardo Fiuza, a preempção ou preferência é cláusula especial à compra e venda garantidora ao vendedor do direito de recomprar a coisa vendida, se o adquirente resolver vende-la ou oferece-la à dação em pagamento. Diferencia-se da retrovenda, porque nesta última o vendedor da coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobra-la, independente da vontade do comprador, e por versar também sobre coisa móvel, consoante explicita o parágrafo introduzido.

Desatendida a preferência, sujeita-se o comprador que alienou a coisa ou deu-a em pagamento a responder por perdas e danos, não resolvendo, como no direito de retrato, a venda ao terceiro adquirente (CC 597). Eis o magistério de João Alves da Silva: “A cláusula de preempção não é uma condição suspensiva, nem resolutiva: não suspende a plena aquisição do domínio pelo comprador nem faz resolver a venda, como no pacto de retrovenda ou de melhor comprador. É uma simples promessa unilateral de revender ao vendedor, em condições iguais às aceitas pelo comprador, oferecidas por terceiro. Por isso, só assegura ao vendedor um direito pessoal, que se resolve em perdas e danos, pelo inadimplemento da obrigação do comprador”. A alienação da coisa sem a prévia ciência ao vendedor, acerca do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem, acarretará, contudo, responsabilidade solidária ao terceiro adquirente, se este tiver procedido de má-fé (CC 518).

A oferta ao vendedor primitivo, titular da preempção, para que exercite o seu direito de preferência, será feita mediante notificação judicial ou extrajudicial. Cumpre notar que ela deverá conter todas as condições do negócio (novo contrato), dispondo sobre preço, forma de pagamento, vantagens oferecidas por terceiro e outros elementos integrativos da proposta.

Os prazos decadenciais, conforme o objeto, para o exercício do direito de prelação são modificados significativamente, em confronto com o ditado pelo art. 1.153 do CC/1916 (v. art. 516). (João Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado. Rio de Janeiro, E Briguiet, 1917) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 274 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, deve-se atentar para o fato de, por limitar o direito de disposição que tem o proprietário sobre a coisa adquirida, a lei estabelece prazo máximo de eficácia da cláusula: 180 dias, no caso de a preferência recair sobre bem móvel; 2 anos, caso tenha por objeto bem imóvel. Vencidos tais prazos o comprador não mais estará obrigado a dar a preferência ao antigo proprietário. Tais limites são de ordem pública, não podem ser aumentados por disposição contratual. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 17.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.

Orientações relevantes de Nelson Rosenvald, obriga-nos a redobrada atenção ao contrato, pois, assim como o comprador fica obrigado a oferecer a coisa ao vendedor quando desejar negociá-la, caberá ao vendedor que desconfie da intenção do comprador em vender e exercer o direito de prelação, intimando o comprador para lhe conceder o direito de preferência.

Se realmente existia o intuito de vender – que pode ser aferido por diversas maneiras, o comprador, quando intimado -, não mais poderá desistir de oferecer a coisa ao vendedor, sob pena de ser condenado a indenizar pelo abuso do direito na modalidade do venire contra factum proprium, eis que a conduta ativa de oferecer a coisa a terceiros, que atraiu a legítima confiança do vendedor na possibilidade de recompra, foi traída pela segunda conduta, na qual o comprador retirou a proposta injustificadamente. Trata-se de evidente afronta ao princípio da boa-fé objetiva, tutelada como ato ilícito pelo CC 187. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 575 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da iniciativa da prelação pelo antigo vendedor, uma vez bastante ciente que o atual proprietário pretenda vender a coisa (ou dá-la em pagamento). Utiliza-se de faculdade ao exercício do seu direito de preferência sobre a coisa em venda ou ilação, antecipando-se à oferta obrigatória que haveria de ser feita pelo vendedor potencial a ele preferente. A intimação serve para evidenciar o seu interesse de recomprar a coisa, tanto por tanto (CC 515). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 274 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, uma vez que tome conhecimento do intuito do comprador de alienar a coisa adquirida, não necessita o titular do direito de preferência aguardar ser notificado pelo comprador, mas pode tomar a iniciativa de intimá-lo com a mesma finalidade. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 17.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.

Sob o prisma de Nelson Rosenvald, o artigo especifica que, além da vontade do comprador de vender e do vendedor de comprar, essencial é que se mantenha uma paridade entre as posições do terceiro e do vendedor, de modo que este só tenha êxito na recompra em caso de oferecer idênticas condições de pagamento, tanto no valores como nos prazos e demais vantagens que são oferecidas ao comprador.

Uma primeira leitura da parte final do dispositivo poderia gerar contradições. As expressões “preço encontrado” e “preço ajustado” podem não significar a mesma coisa. A primeira expressão dá a ideia de equivalência entre o que oferecem o vendedor e o terceiro. porém, “preço ajustado” poderia exprimir aquilo que comprador e vendedor fixaram como preço de recompra, independentemente de qualquer oferta de terceiros.

Contudo, tal interpretação literal não resiste à finalidade do instituto, que pretende resguardar a preferência, termo que sempre traz uma ideia de comparação com outro, jamais de exclusão. Outrossim, a ideia do “tanto por tanto” que encerra o CC 513 demonstra que sempre será observada a paridade entre o terceiro e o vendedor.

Por fim, a referência direta ao pagamento de um preço afasta a possibilidade de admissão do direito de preferência nos contratos de troca e permuta, que se aproxima do direito na venda, mas dispensa o pressuposto do preço. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 576 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a Doutrina de Nelson Rosenvald, o exercício do direito de prelação na compra pelo antigo proprietário da coisa (preemptor) obriga-o a concorrer com terceiros em igualdade de condições sujeitando-se a pagar, tanto por tanto, o preço exibido ou ajustado, para fazer valer a preferência. De conseguinte, havendo o comprador (atual proprietário) oferecido, em precedência, ao vendedor (ex proprietário) a coisa que aquele vai vender (CC 513), cumpre-lhe manifestar o interesse de exercer ou não o seu direito. Caso o exercite, o preferente aceitante obriga-se a pagar o preço nas mesmas condições ajustadas pelo vendedor com eventual terceiro interessado, constituindo essa obrigação a substância do instituto da preempção.

O exercício da preferência, no prazo ajustado ou no prazo legal (ausente a estipulação de prazo convencional) apresenta-se como um ato complexo. Não é suficiente a pretensão manifesta evidenciando o interesse real de o vendedor readquirir a coisa vendida, preço por preço, ou em iguais condições. Assim, é necessário que, no termo fixado, seja pago o preço da coisa sob pena da perda da preferência. Pondera João Luiz Alves, comentando o CC de 1916: “Declarando que quer exercer a preferência, i. é, que aceita a coisa – tanto por tanto – (Art. 1.149), assume o vendedor a obrigação de comprar, i. é, de pagar o preço na forma ajustada. O inadimplemento dessa obrigação determina contra o vendedor não só a perda do direito de preferência, para o futuro, na hipóteses de não se realizar a compra pelo terceiro, com quem fora ajustada, mas ainda a responsabilidade por perdas e danos que, no caso ocorram, como as que resultam do fato de não poder o comprador realizar o negócio com o terceiro, afastado pela declaração do vendedor, de que entendia exercer a preempção e aceitar o contrato nas condições ajustadas etc? Augusto Zenun é afirmativo: “A preferência tem de ser exercida por meio de depósito fixado, começando tão logo seja afrontado, vale dizer, estiver um frente ao outro; prazo que não se estica, pois é de caducidades não de prescrição”. O entendimento está conforme a jurisprudência ‘Na venda de imóvel vinculado ao instituto jurídico da preempção, o preço a ser depositado pelo comprador, ‘quando afrontado’, corresponderá ao valor do bem conforme a oferta. (...)” (grifo nosso) (STJ – Resp 2.223-RS).

A oferta ao preferente, compreendendo todos os elementos da proposta (preço, prazo, condições) ou das vantagens oferecidas ao proponente pela coisa, exige seriedade e correção, não podendo ser alterada perante terceiros, sob penas de o antigo comprador, obrigado à oferta preferencial, responder por perdas e danos.

A lei n. 8.245, de 18-10-1991, dispondo sobre as locações de imóveis urbanos, cuidou do direito de preferência do inquilino, ditando-o como preferência legal (art. 27). Nesse passo, a jurisprudência assinala: “(...) Direito de preempção ou perdas e danos. Não levado a registro o contrato de locação não é exercitável o direito de preferência pelo locatário. Cabendo, contudo, se preterido esse direito, perdas e danos. Art. 313. Lei n. 8.245/91” (STJ, 9T., REsp 130.008-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 15-9-1997).

A jurisprudência tem orientado: “Preempção. Exercício do direito. Distinção entre preço para depósito e preço para pagamento. Na venda de imóvel vinculado ao instituto jurídico da preempção, o preço a ser depositado pelo comprador, quando afrontado, corresponderá ao valor do bem conforme a oferta. Para efeito de conceituação, distingue-se depósito do preço, como manifestação da preferência na pré-compra, e pagamento do preço na compra e venda definitiva, nesta incluindo-se os acessórios ao preço e a correção monetária do valor do depósito’ (STJ, 31 T., REsp 2.223-RS, Rel. Min. Gueiros Leite, DJ de 1-10-1990) (João Luiz Alves, Código civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet. 1917 (p. 787),; Augusto Zenun, Da compra e venda e da troca, Rio de Janeiro, forense, 2001 (p. 75). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 275 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Resumindo seu comentário a respeito do que dispõe o art. 513, Marco Túlio de Carvalho Rocha, afirma que o direito de preferencia é o de adquirir a coisa nas mesmas condições em que ela é ofertada a terceiros, “tanto por tanto”. As condições dizem respeito ao valor total, ao prazo de pagamento, ao número de parcelas e tudo o mais que condicione o pagamento do preço. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 17.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 509, 510, 511, 512 - Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 509, 510, 511, 512

- Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova –

VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo I – Da Compra e Venda

Seção II – Das Cláusulas Especiais à Compra e Venda –

Subseção II – Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova

 - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

Seguindo orientação de Nelson Rosenvald, a Subseção II – relativa às cláusulas especiais de compra e venda – traz inovação ao inserir na disciplina da venda a contento o pacto de venda sujeito a prova.

O artigo ora enfocado dispõe sobre a tradicional venda a contento (pactum diplicentiae), caracterizada pela subordinação a uma condição suspensiva, qual seja aquela em que o comprador aprecia as qualidades da coisa que lhe foi entregue. Temos então uma situação em que o vendedor se sujeitará a um evento futuro e incerto, que se relaciona ao puro arbítrio do comprador, excepcionando-se aqui a proibição às condições puramente potestativas (CC 122). Com efeito, a devolução do em não se prende em nenhum momento a uma apreciação objetiva acerca das características materiais da coisa, mas simplesmente ao desejo do comprador. Nesse ponto discordamos daqueles que acreditam se tratar de cláusula simplesmente potestativa e não meramente potestativa, pois o arbítrio não seria ilimitado. Muito pelo contrário, temos que a opção do comprador poderá se basear em um simples capricho sem que se possa questionar tal aspecto subjetivo.

O comprador não e proprietário, porém mero titular de um direito eventual, portanto dele não se exigirá nenhuma espécie de pagamento até que se decida adquirir o bem. Todavia, poderá reclamar a entrega da coisa, pois sem a posse direta do objeto não terá condições de avaliar se o negócio jurídico se lhe mostra satisfatório.

Não se olvide de que a cláusula será expressa no contrato, caso contrário não se poderá presumir que o comprador apenas adquiriu para experimentar. Já nas relações de consumo, em que a compra ocorre fora do domicilio do fornecedor, o consumidor exercerá o direito de arrependimento no prazo de reflexão de sete dias (CDC 49). Ao contrário do exposto no Código Civil, a devolução não decorre da autonomia privada, mas da tutela ao vulnerável que adquire bens por meio de pressão psicológica, sem a necessária ponderação acerca da real utilidade da compra. Outrossim, no Código de Defesa do Consumidor a aquisição não se faz por condição suspensiva; ela é perfeita e acabada, mas subordina-se ao direito potestativo de resilição unilateral (CC 473).

Diversamente do Código Civil de 1916, a norma em apreciação silencia no que concerne à possibilidade de a venda a contento ser realizada mediante cláusula resolutiva para o comprador. Entendemos que nada impede a fixação da resolução, com base na autonomia privada das partes, eis que não há proibição expressa da norma ou ofensa à ordem púbica. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 573 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Vemos na doutrina apresentada por Fiuza, que a condição suspensiva da venda feita a contento está clausulada pela subordinação do negócio à circunstância da satisfação do adquirente. Enquanto o comprador não aceitar a coisa (no sentido de aprova-la), ainda não colhido o manifesto do aprazimento por quem ela foi entregue, não se terá a venda como perfeita e obrigatória. Da declaração da ‘vontade do comprador depende a eficácia do negócio’. A venda a contento (pactum displicentiae) é, conforme ensina Clóvis Beviláqua, “a que se conclui sob a condição de ficar desfeita, se o comprador não se agradar da coisa vendida”. Por conseguinte, a tradição da coisa não corresponde à transferência do domínio, resumindo-se a transferir a posse direta, visto que efetuada a venda sob condição suspensiva. A presunção de a venda feita pelo comprador ser sempre realizada sob condição suspensiva afasta a hipótese de poder o contrato dá-lhe o caráter de condição resolutiva, antes referida pelo art. 1.444, parte final, do CC/1916. – A propósito não há mais de se falar de condição resolutiva e, sim de cláusula resolutiva.

Carlos Alberto Dabus Maluf reconhece a venda feita a contento como um contrato sujeito a condição potestativa, que o Código Civil admite e disciplina minuciosamente. Enfatize, porém, entender a doutrina que tal condição não é meramente potestativa, não infringindo o princípio do art. 115 do CC de 1916 (vide CC/2002 art. 122). O arbítrio do comprador não é, por isso, ilimitado. Ele fica constrito a um fato ou circunstância, a do agrado, não incidindo um mero capricho. Desse modo, constitui exceção à regra do mencionado artigo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 272 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a venda a contento é a cláusula que permite ao comprador não se vincular à compra e venda se a coisa vendida não o satisfizer. Tal cláusula consiste numa condição suspensiva: o contrato somente produzirá seus efeitos após a confirmação do comprador quanto à sua satisfação quanto à coisa. A satisfação do comprador implica o direito potestativo deste confirmar o não o contrato.

Embora não haja qualquer restrição legal, a doutrina ensina que “comporta gêneros que se costumam provar, medir, pesar e experimentar antes de aceitar” (Caio Mário da Silva Pereira), Instituições de Direito Civil, v III, Rio de Janeiro: Forense).

No Código de 1916 entendia-se ser direito personalíssimo do comprador, pelo uso do termo “pessoal”, no art. 1.148, segundo Beviláqua). A restrição não tem correspondente no CC/2002.

O artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, concede ao consumidor o direito de “desistir” do contrato em 7 dias, quando a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial o que conforma espécie de venda a contento por força de lei. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 16.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Na visão de Nelson Rosenvald, a inovação do legislador nesse ponto foi a criação da cláusula de “venda sujeita a prova”. Aqui, a eficácia do negócio jurídico compra e venda se subordinará à objetiva constatação das qualidades que foram asseguradas pelo vendedor. Difere, portanto, da venda a contento, em que a satisfação do comprador e avaliada em nível subjetivo, da estima pela coisa.

Mas a distinção não para por aí. Na medida em que o desagrado do comprador se prende à própria desconformidade externa entre o que se prometeu e o que se pretende adquirir realmente, pergunta-se se o comprador deverá provar a existência do alegado déficit qualitativo. Parece-nos que a resposta é positiva, caso contrário cairíamos nas mesmas consequências da venda a contento, ou seja, do arbítrio do comprador. E outras palavras, a condição suspensiva da compra e sujeita à demonstração da veracidade das alegações do comprador, sob pena de ser lavada à apreciação do magistrado para os fins do antigo art. 335 do CPC/1973, correspondendo hoje ao art. 375 no CPC/2015, com praticamente redação idêntica. Caso o desnível qualitativo seja oculto, deverá o comprador se socorrer das normas relativas aos vícios redibitórios (CC 441 a 446). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 573 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Relembrando Ricardo Fiuza, que o parágrafo único do art. 1.144 do CC de 1916 dispunha: “Nesta espécie de venda, se classifica a dos gêneros, que se costumam provar, medir, pesar, ou experimentar antes de aceitos”. Revela, no exemplo, o característico determinando de pacto adjeto a tal espécie de compra e venda.

O legislador do CC/2002 deu novo tratamento à venda sujeita a prova ou experimentação, também realizada sob condição suspensiva, disciplinando-a em dispositivo próprio. A coisa vendida submete-se ao exame do adquirente, na apuração das qualidades que lhes são inerentes e assegurados pelo vendedor, como condição ao aperfeiçoamento do contrato. Quer dizer que, tendo a coisa as qualidades afirmadas como certas, abonadas pelo vendedor, e reconhecida adequada para o fim a que se destina, não poderá o comprador, feita a experimentação, recusá-las por puro arbítrio, sem a devida motivação, o que importaria em potestatividade pura, defesa por lei. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 273 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Temos na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha que, a venda sujeita a prova é cláusula de sentido próximo ao da venda a contento, desta se diferenciando, no entanto, porque a recusa do comprador somente pode ser manifestada caso a coisa vendida não possua as qualidades asseguradas pelo vendedor ou não sirva ao fim a que ela se destina.

E, tal como a venda a contento, uma condição suspensiva: o contrato somente produzirá efeitos se a coisa vendida possuir as qualidades prometidas e servir à finalidade a que destinada. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 16.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 511. Em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la.

Seguindo na esteira de Nelson Rosenvald, o dispositivo é de índole meramente explicativa. Evidentemente, se na venda a contento e na sujeita à prova o comprador é mero titular de direito eventual em razão da condição suspensiva (CC 125), a eficácia aquisitiva se sujeita ao evento futuro e incerto do contentamento com o bem ou da constatação de suas virtudes materiais.

Enquanto a condição não se verifica, o comprador é mero comodatário, pois surge apenas um desdobramento da posse: a posse indireta se mantém com o vendedor – ainda remanescente na posição de proprietário – e a posse direta é transferida ao comprador, em virtude de uma relação de direito obrigacional.

Caso o comprador não queira adquirir a coisa, sua obrigação consistirá na devolução imediata, sob pena de conversão da posse em injusta – pela precariedade, se, interpelado pelo vendedor, recusar-se a restituir no prazo assinalado. Diante do esbulho, a saída será o ajuizamento da ação de reintegração de posse.

Todavia, a parte final do dispositivo se refere á manifestação do comprador em aceitar a coisa. Qual a natureza de tal manifestação? A nosso viso, normalmente será expressa, mas admite a forma tácita, como pelo pagamento do preço ou a prática de qualquer comportamento concludente ou socialmente típico que demonstre a sua satisfação com a aquisição. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 574 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira da doutrina de Fiuza, enquanto não manifestada a declaração de vontade do comprador (pacto ad gustum) ou aceita a coisa comprada pela confirmação de suas qualidades e aptidão para o fim a que se destina, o possuidor direito e pretenso adquirente equipara-se ao comodatário, onde inato o dever de restitui-la, com as obrigações de conservá-la como se ela lhe fora dada em empréstimo. Pela condição suspensiva, a coisa comprada tem sua tradição provisória, implicando uma relação jurídica assemelhada ao comodato. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 273 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Tendo em conta o comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o contrato de compra e venda tem seus efeitos suspensos enquanto não se verificar as respectivas condições suspensivas previstas para venda a contento e para a venda sujeita a prova. Em razão disso, pode-se indagar a que título a posse da cosa seria transferida ao comprador ou quais os direitos e deveres dele e do vendedor enquanto não operada a condição. O dispositivo esclarece que o comprador exerce a posse na qualidade de mero comodatário. Disto decorre, por exemplo que a transferência da posse direta sobre a coisa não transfere a propriedade ao comprador e que, se sobrevier a perda da coisa por caso fortuito ou por força maior, a regra res perit domino implica a perda da propriedade para o vendedor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 16.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.

Vendo sob o prisma de Nelson Rosenvald, tanto na venda a contento como na venda sujeita a prova, o Código Civil abdicou da possibilidade de fixar os prazos decadenciais ao exercício do direito potestativo de restituição da coisa.

Duas soluções se impõem. Primeiro, as partes ajustam prazo convencional de decadência. Superado o lapso temporal, a compra e venda se aperfeiçoa em caráter definitivo. Segundo, não havendo fixação de prazo pelas partes, o vendedor deverá interpelar o comprador – judicial ou extrajudicialmente – para o exercício da opção, assinalando prazo para manifestação, sob pena de, no silêncio, concretizar-se a compra e venda. Cuida-se de uma forma de aceitação presumida da compra e venda.

Nada obstante ser conhecida a regra que disciplina a satisfação imediata do credor nos contratos sem prazo (CC 331), há casos em que se demanda um prazo tácito (CC 134), quando suas próprias particularidades evidenciarem a necessidade de um período para o cumprimento da obrigação. Aqui estamos diante de tais situações, pois seria abusiva a conduta do vendedor em exigir imediatamente o adimplemento, sem que ao comprador seja concedido tempo razoável – mediante interpelação – para constatar as qualidades da coisa possuída. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 574 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Fiuza, aponta a declaração do comprador acerca da coisa, supostamente necessária para reputar-se perfeita a venda feita a contento (CC 509 parte final) ou ainda a sujeita a prova, visto que, sem embargo, como vendas condicionais, a eficácia do ato fica na dependência daquela manifestação. Não avençado o prazo para a declaração, é natural cumprir ao vendedor intimá-lo para que exprima seu agrado ou aquiescência, e, no caso, o prazo será fixado de modo unilateral. Nesse sentido: “Na venda a contento, se no próprio contrato não ficou estabelecido prazo para aceitação do negócio pelo comprador, é necessária a sua interpelação para os fins constantes do CC 1.147” (RT 445/I 80). O novo texto inclui a intimação extrajudicial, adotando a prática comum dos avisos de conhecimento por meio do Registro de títulos e Documentos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 273 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Diferentemente do que faz em relação a outros institutos, a lei não demarca um prazo para que o comprador manifeste o interesse na confirmação ou não do negócio na venda sujeita a prova e na venda a contento, salvo nas vendas a consumidor fora do estabelecimento comercial, em que vigora o prazo de 7 dias (Marco Túlio de Carvalho Rocha. Desse modo, o prazo para o comprador manifestar a aceitação da coisa deve ser estabelecido contratualmente e, caso não seja, o limite temporal será estabelecido por meio de interpelação do vendedor ao comprador (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 16.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).