Comentários ao Código Penal – Art. 44
Das Penas Restritivas de Direitos – 
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Das Penas Restritivas de Direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei ns 9.714, de 25/11/1998).

 

I - Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

II - O réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

III - A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei ns 9.714, de25/11/1998)

 

IV- (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei na 9.714, de 25/11/1998

 

V - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de25111/1998).

 

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

Dos requisitos para a substituição, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 44 do CP, p.135-139. Editora Impetus.com.br.: O art. 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. São requisitos considerados cumulativos, ou seja, todos devem estar presentes para que se possa realizar a substituição. Dois deles, segundo entendemos, são de ordem objetiva (incisos I e II do art. 44) e o terceiro, de natureza subjetiva (inciso III do art. 44).

Veja-se, em seguida, a análise de cada um, isoladamente: O primeiro requisito, de ordem objetiva, diz que é possível a substituição quando

aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (art. 44, I, do CP).

A primeira exigência contida no inciso I diz respeito à quantidade da pena. A substituição somente se viabiliza se a pena aplicada não for superior a quatro anos, nos casos de infrações dolosas, uma vez que para os delitos culposos a lei não fez qualquer ressalva com relação ao limite de pena aplicada. Sendo dolosa a infração penal, se a pena

aplicada não for superior a quatro anos, teremos de verificar, ainda, se o crime foi cometido com o emprego de violência ou grave ameaça

à pessoa, uma vez que, nesses casos, mesmo a pena permanecendo no limite estipulado pelo inciso I, o agente não poderá ser beneficiado com a substituição.

A primeira indagação que se levanta é a seguinte: Se uma das finalidades da substituição é justamente evitar o encarceramento daquele que teria sido condenado ao cumprimento de uma pena de curta duração, nos crimes de lesão corporal leve, de constrangimento ilegal ou mesmo de ameaça, onde a violência e a grave ameaça fazem parte

desses tipos, não estaria impossibilitada a substituição, como entende o autor, pois se as infrações penais se amoldam àquelas consideradas de menor potencial ofensivo, sendo o seu julgamento realizado até mesmo no Juizado Especial Criminal, seria um verdadeiro contrassenso impedir, justamente nesses casos, a substituição. Assim, se a infração penal for da competência do Juizado Especial Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, entendemos que, mesmo que haja o emprego de violência ou grave ameaça, será possível a substituição.

A inexistência da reincidência em crime doloso é o segundo requisito exigido pelo inciso II do art. 44 do Código Penal. Isso quer dizer que se qualquer uma das duas infrações penais que estão sendo colocadas em confronto, a fim de aferir a reincidência, for de natureza culposa, mesmo sendo o réu considerado tecnicamente reincidente, isso

não impedirá a substituição. Ou seja, exige a lei, como fator impeditivo da concessão da substituição, a reincidência dolosa, i.é, tanto a infração penal anterior como a posterior são de natureza dolosa. Caso contrário, aberta estará a possibilidade de aplicação de pena substitutiva à prisão.

Embora, pelo menos inicialmente, a reincidência dolosa impeça a substituição, o § 3º do art. 44 do Código Penal fez uma ressalva no sentido de que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime.

Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade; evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do

ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra do inciso III do art. 43, ficando impossibilitada a substituição.

Em todo caso, se houver condenação pela prática do mesmo crime anterior, sendo o condenado reincidente específico, também não se permitirá a substituição, de acordo com a última parte do § 3º do art. 44 do Código Penal.

Segundo o julgado transcrito: Não se tratando de reincidência específica, o § 3º do art. 44 do CP8 possibilita a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Precedentes (STJ, HC 117.551/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma. DJe 15/6/2009).

O requisito de natureza subjetiva encontra-se no inciso III do art. 44 do Código Penal, que, juntamente com os dois anteriores, possibilita a substituição desde que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta

social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem que essa substituição seja suficiente.

Esse terceiro requisito serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em que se demonstrar ser ela a opção que atenda tanto o condenado como a sociedade. Pena restritiva de direitos não quer significar impunidade ou mesmo descaso para com a proteção dos bens jurídicos mais importantes tutelados pelo Direito Penal. A pena, como diz a última parte do caput do art. 59 do Código Penal, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.

Direito subjetivo à substituição - A fim de encontrar a pena-base para o delito cometido pelo agente, deverá o juiz analisar, uma a uma, todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, primeiro momento do critério trifásico previsto pelo art. 68 do mesmo estatuto. Ao final das três fases, estabelecido o regime prisional, concluindo-se pela aplicação de pena não superior a quatro anos, não sendo o sentenciado reincidente em crime doloso, o juiz deverá reavaliar as circunstâncias judiciais, à exceção das consequências do crime e do comportamento da vítima, cuja análise não foi exigida pelo inciso III do art. 44 do Código Penal, a fim de se decidir pela substituição, sendo esta considerada direito subjetivo do sentenciado, caso se amolde às exigências legais. 

Nesse sentido, Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio M. de Almeida Delmanto prelecionam que “a lei impõe várias condições para a substituição, uma delas de valoração subjetiva (a indicação da suficiência da medida). Todavia, caso o acusado preencha os requisitos legais da substituição, esta não lhe pode ser negada, arbitrariamente, pelo juiz. Se o julgador entender que falta algum requisito para a concessão, deve fundamentar a negativa da substituição (CR/88, art. 93, IX), pois ela é direito público subjetivo do acusado, desde que este preencha todas as condições exigidas pela

lei. Sendo o condenado reincidente genérico em crime doloso, a lei exige, ainda, que a substituição seja socialmente recomendável em face da condenação anterior”. (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código penal comentado, p. 89).

Substituição da pena e Tráfico de Drogas - A Turma reafirmou ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas condenações referentes ao crime de tráfico de drogas praticado sob a égide da Lei n2 11,343/2006, conforme apregoam precedentes do STF e do STJ. Na hipótese, o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, daquela lei e lhe foi aplicada a pena de um ano e oito meses de reclusão, reduzida em razão do § 4º do citado artigo. Então, reconhecida sua primariedade e determinada a pena-base no mínimo legai em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, há que fixar o regime aberto para o cumprimento da pena (princípio da individualização da pena) e substituí-la por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução. Precedentes citados do STF: HC 102.678-MG, DJe 23/4/2010, do STJ: HC 149.807-SP, DJe 3/11/2009, H C 118.776-RS, HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010, e HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009. HC 151.199-MG (Rel. Min. Haroldo Rodrigues {Desembargador convocado do TJ-CE), j. 10/6/2010 (ver informativo na 433). Informativo na 438 do STJ). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 44 do CP, p.135-139. Editora Impetus.com.br, acessado em 25/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com as apreciações de Leonardo Rodrigues Arruda Coelho, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, como título de 50 pílulas de Direito Penal – Parte Geral, no ano de 2021, na parte que toca ao artigo em comento, 44 do CP, atende às expectativas com a seguinte redação:

De outro giro, o livramento condicional é concedido ao condenado que cumpriu mais da metade da pena, caso seja reincidente em crime doloso. Se for reincidente em crime culposo deve cumprir um terço da pena para ter direito ao benefício. Por fim, não terá direito ao benefício se for reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, e tráfico de pessoas. Importante consignar que a vedação ao benefício não exige reincidência no mesmo crime, e sim em crimes da mesma natureza, a saber, quaisquer dos crimes enumerados acima. Difere, assim, do art. 44, II, e § 3º, do CP, que veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso de o réu ser reincidente em crime doloso. A parte final do § 3º permite ao juiz aplicar a substituição ao condenado reincidente, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja pela prática do mesmo crime.

 

Assim, a expressão "crime da mesma natureza" difere da expressão "mesmo crime". No crime continuado, o STJ firmou a tese de que os crimes da mesma espécie são os que atingem o mesmo bem jurídico, ainda que previstos em tipos penais diversos, entendimento adotado também para o conceito de reincidência específica. A parte final do § 3º citado acima se refere a crimes idênticos, previstos no mesmo dispositivo legal. Quanto aos crimes de roubo e latrocínio, o STJ entende se tratarem de crimes do mesmo gênero, mas de espécies diferentes, sendo inaplicável a continuidade delitiva. Por sua vez, o STJ aplica a continuidade nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda quando tais crimes eram previstos em dispositivos legais diversos, por lesarem o mesmo bem jurídico.

 

Há uma gradação nos conceitos de crimes do mesmo gênero, crimes da mesma espécie e crimes idênticos.

 

O § 3º não é expresso, mas por óbvio se refere à reincidência por crime doloso, já que se trata de um parágrafo do art. 44, devendo se compatibilizar com o caput e seus incisos, conforme preconiza o art. 10, II, da LC nº 95/98, cuja parte inicial dispõe que os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos.

 

Quanto à revogação do livramento condicional, será ela obrigatória se o liberado for condenado com trânsito em julgado por crime cometido antes ou durante o benefício, à pena privativa de liberdade. Nesse caso a revogação pode advir de crime doloso, culposo ou contravenção penal, importando a espécie de pena aplicada. A mesma condenação por crime doloso, culposo ou contravenção penal a pena diversa da privativa de liberdade, a saber, restritiva de direitos ou multa, importa em revogação facultativa do benefício.

Ao contrário da sursis, cuja revogação depende da modalidade de crime praticado e do tipo de pena aplicada, a revogação do livramento condicional depende apenas do tipo de pena.

A lei não tratou da hipótese de ser o liberado condenado à pena privativa de liberdade em razão da prática de contravenção penal.

 

O art. 41 do CP prevê que a superveniência de doença mental ao condenado implica em seu recolhimento em hospital de custódia ou de tratamento psiquiátrico. Esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 183 da Lei de Execução Penal, que autoriza ao juiz substituir a pena privativa de liberdade por medida de segurança em um espectro mais amplo situações, tanto quando sobrevém doença mental quanto perturbação da saúde mental ao condenado.

Quando do cumprimento de pena restritiva de direitos, o art. 44, § 5º, do CP prevê uma faculdade ao juiz da execução penal, no caso de superveniente condenação à pena privativa de liberdade por outro crime. Nesse caso, o juiz pode converter a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, procedendo em seguida à unificação das penas. Pode igualmente dispensar a conversão, se entender que o condenado pode cumprir as duas penas concomitantemente, tanto a privativa de liberdade quanto a restritiva de direitos. (Leonardo Rodrigues Arruda Coelho, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, como título de 50 pílulas de Direito Penal – Parte Geral, no ano de 2021, na parte que toca ao artigo em comento, 44 do CP, acessado em 25/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 44 do Código Penal, trata sobre “Da Substituição das penas” publicado no site Direito.com: “O requisito temporal é o marco definitivo para que haja a substituição das penas”. Apenas sanções iguais ou inferiores a 4 anos de privação de liberdade é que poderão ser transformadas em restrição de direitos.

Este marco coincide com penas que podem ser aplicadas em regime aberto, ou seja, significam condutas tipificadas já com pouco risco de encarceramento em regime fechado. Assim sendo, é uma falácia dizer que as pernas alternativas abririam as portas da prisão. O que sucede, apenas, é que algumas pessoas condenadas iriam para as portas da prisão. “O que sucede, apenas, é que algumas pessoas condenadas e penas inferiores, e que estariam em regime fechado por alguma patologia do sistema, poderiam ser soltas e cumprir penas alternativas à prisão.” (Código Penal Comentado, Mariana Pinhão Coelho Araújo et al, p. 176).

O STF julgou inconstitucional da Lei 11.343 art. 44 da Lei 11.343 de 23/08/2006, que veda expressamente a conversão da pena de liberdade por restritiva de direito tem concedido substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, mesmo no crime de Tráfico de entorpecentes de pequena dose:

Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Não cabimento. Tráfico de drogas majorado. Causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06). Aplicabilidade na fração máxima. Pequena quantidade de droga apreendida (3 gr. De Crack). Reduçao da pena. Fixação do regime prisional aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Pena inferior a 4 anos. Pena base no mínimo legal. Preenchidos os requisitos do art. 33 e art. 44, ambos do Código Penal. Constrangimento ilegal evidenciado. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – e do próprio STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável à análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na hipótese em apreço, resta evidenciado o constrangimento ilegal, porquanto não houve comprovação de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, além de que a quantidade de droga apreendida foi pequena (6 pedras de crack – 3 gr.), o que justifica, inclusive, a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento desta 5ª Turma. 3. Em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do CP), a pena base ter sido mantida no mínimo legal, ter sido aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea “c” do CP) e a quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2º, “c” e 3º do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. 4. O art. 44 do Código Penal é taxativo quando aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse. 5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 194 dias multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento de pena do paciente, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções e revogar o acórdão quanto à execução provisória da pena. (STJ – HC 483235 SP 2018/0329099-3, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJ 21/03/2019, 5ª T. Dje 02/04/2019.

A reincidência em crime doloso obsta a concessão do benefício em substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. A jurisprudência manda e pacifica das cortes superiores acompanhando o texto legal, assim preceituam:

Agravo regimental. Agravo de instrumento. Penal e Processo penal. Reprimenda final em patamar inferior a quatro anos. Regime inicial semiaberto. Réu reincidente. Substituição da reprimenda. Constrangimento ilegal. Inocorrência. 1. Não há falar em constrangimento ilegal na hipótese em que, estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, foi fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda em razão de ser o réu reincidente em crime doloso. 2. A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento dos requisitos do artigo 44, § 3º, do CP, o que não ocorre quando o réu conta com outra condenação transitada em julgado, não é a medida socialmente recomendável e nem suficiente à prevenção do delito. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no Ag: 1332238 SP 2010/0128474-8, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 16/04/2013, T6, Dje 24/04/2013).

Esses requisitos estão delineados no artigo 59 do caput, do CP para reprovação e prevenção do crime. Esses requisitos devem estar presentes de forma simultânea para concessão do benefício.

Culpabilidade é elemento de graduação da pena, bem como grau de censurabilidade da conduta pela gravidade dos fatos.

Na conversão da pena o juiz busca, também, uma valoração desses elementos um furto de alimentos em um supermercado, considerando a motivação do crime não merece a mesma reprovabilidade social que um crime de sequestro.

Outro fator de conversão propiciará a prevenção e repressão do delito: 2. Inviável a concessão do benefício previsto no art. 44 do CP quando a sequência de práticas criminosas atribuída ao paciente evidencia que a conversão da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado.” Trecho do julgado STJ – HC 117701 RS 2008/0220793-6). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata sobre “Da Substituição das penas” publicado no site Direito.com, acessado em 25/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

OBS.: (a Lei 9.714/98 derrogou o art. 54, uma vez que a nova redação dada ao art. 44, tornou possível a substituição da pena privativa em quantidade inferior ou igual a 4 (quatro) anos, desde que preenchidos os demais requisitos do referido artigo 44 e seus incisos, assim entendendo porque a cominação dessas penas ou seja o fato de serem aplicadas independentemente de cominação na parte especial está regulado no art. 54, o que não se tem referência no art. 44, porém a quantidade de pena será aquela regulada pelo artigo modificado pela Lei 9.714/98, que acrescentou ainda o fato do crime não ser praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa para a possibilidade da substituição.

OBS.: (a Lei 9.714/98 derrogou o art. 54, uma vez que a nova redação dada ao art. 44, tornou possível a substituição da pena privativa em quantidade inferior ou igual a 4 (quatro) anos, desde que preenchidos os demais requisitos do referido artigo 44 e seus incisos, assim entendendo porque a cominação dessas penas ou seja o fato de serem aplicadas independentemente de cominação na parte especial está regulado no art. 54, o que não se tem referência no art. 44, porém a quantidade de pena será aquela regulada pelo artigo modificado pela Lei 9.714/98, que acrescentou ainda o fato do crime não ser praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa para a possibilidade da substituição. NOTA VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 43 Das Penas Restritivas de Direitos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 43
Das Penas Restritivas de Direitos – 
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Das Penas Restritivas de Direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998);

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

III - (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de25/11/1998);

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de25/11/1998);

V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei n& 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei n* 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de 25/11/1998.)

Nos Comentários “Das espécies de penas restritivas de direitos”, Rogério Greco, Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Em artigo referente – Art. 43 do CP, p.133-135, aponta a ampliação da Lei n. 9.714/98, como parte do rol das penas restritivas elencadas pelo art. Em comento no Código Penal:

Duas foram adicionadas e uma outra recebeu um acréscimo. Nos termos do referido artigo, as penas restritivas de direito são as seguintes:

1º) prestação pecuniária; 2º) perda de bens e valores; 3º) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 4º) interdição temporária de direitos; e 5º) limitação de fim de semana.

Com a nova redação dada ao art. 43, foram criadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, sendo, ainda, admitida a prestação de serviços a entidades públicas.

Em precisa observação de Luiz Flávio Gomes, “o art. 43 do Código Penal foi o primeiro dispositivo alterado peia Lei nº 9.714/98. Quem lê o novo preceito legal tem a superficial e enganosa impressão de que teria havido única mudança: de três teriam passado para cinco as penas restritivas de direitos. Nada mais falacioso. Primeiro, porque antes não tínha-se apenas três penas restritivas de direitos. Não se pode esquecer de que a pena de interdição temporária, subdividia-se em três. Logo, tínhamos cinco penas restritivas. E no art. 60, § 2º, estava

prevista a multa substitutiva. Desse modo, contava-se antes com seis penas substitutivas (cinco restritivas mais a multa). Agora, após a reforma legislativa, temos dez (nove restritivas mais a multa)”. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 103).

Segundo Luiz Flávio Gomes, essas seriam as seis penas substitutivas previstas pelo Código Penal, que se transformariam em dez, em virtude da existência de quatro subdivisões da chamada interdição temporária de direitos, mais a possibilidade da prestação de outra natureza, conforme art. 45, § 2º: 1ª) prestação pecuniária; 2ª) perda de bens e valores; 3ª) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; 4ª) interdição temporária de direitos; 5ª) limitação de fim de semana; 6ª) multa substitutiva. Concluindo seu raciocínio, preleciona: “Ao considerar que a interdição temporária de direitos se subdivide   doravante em quatro (proibição do exercício de cargo, proibição do exercício de profissão, suspensão da habilitação para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), já se chega a nove. A última sanção cominada é a prestação de outra natureza - art. 45, § 2º”. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 104).  

Com relação às penas restritivas de direitos, é importante salientar que, embora o art. 44 diga que são autônomas, na verdade, até a edição da Lei n° 11.343/2006, não existiam tipos penais nos quais a pena prevista no seu preceito secundário fosse única e exclusivamente a restrição de direitos. Tais penas, agora, como regra, são substitutivas, ou seja, primeiramente aplica-se a pena privativa de liberdade e, quando possível, presentes os requisitos legais, procede-se à sua substituição. (A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, quebrou a regra segundo a qual as penas restritivas de direitos seriam

aplicadas em substituição às privativas de liberdade, conforme se verifica pela redação constante do seu art. 28, verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - Advertência sobre os efeitos das drogas, II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Agora, portanto, de acordo com o mencionado artigo constante da Lei Antidrogas, a pena de prestação de serviços à comunidade, ad esempio, não terá natureza de pena substitutiva, não se prestando, outrossim, à substituição da pena de privação de liberdade, que não foi sequer prevista no artigo mencionado).

Embora o Código Penal as trate como penas restritivas de direitos, nem todas possuem essa natureza. Como bem destacou Cezar Roberto Bitencourt, “a denominação penas ‘restritivas de direitos’ não foi muito feliz, pois, de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se especificamente à ‘restrição de direitos’. As outras - prestação pecuniária e perda de bens e valores - são de natureza pecuniária; prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 437-438. 44).

Esclarece, ainda, Francisco Dirceu Barros que “o réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, ekzemple, o Código Penal Português”. (BARROS, Francisco Dirceu. Código penal - Parte geral, p. 282).

Seguindo o julgado: Apesar de poder ser cumulada com outra pena restritiva de direitos, a pena de prestação de serviços à comunidade, de caráter substitutivo e autônomo, não pode ser fixada como condição especial (arts. 115 e 119 da LEP) para o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto. Como cediço, as penas privativas de direitos aplicam-se alternativamente às privativas de liberdade, mas não podem ser cumuladas com elas, pois sequer há previsão legal nesse sentido. A intenção do legislador ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto foi englobar circunstâncias inerentes ao próprio regime que não constavam das condições obrigatórias previstas no art. 115 da LEP e não fixar outra pena, o que resultaria duplo apenamento para um mesmo ilícito penal sem autorização legal ou mesmo aval da sentença condenatória (bis in idem). Precedentes citados: HC 138.122-SP, DJe 1º/2/2010, e HC 118.010-SP, DJe 13/4/2009. HC Í64.056-SP (Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, j.10/6/2010. Informativo na 438 do STJ),

Também: A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC88.826/DF, Relª Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 11/5/2009).

Mais um exemplo em julgado: Tendo sido requerida em razões de apelação a imposição de prestação de serviços à comunidade ou interdição temporária de direitos, a imposição de pena restritiva de direitos consistente na limitação de fins de semana deveria ter sido adequadamente fundamentada, não sendo suficiente a invocação de termos genéricos e numa pretensa convicção íntima do julgador (STJ, HC 53.334/RJ, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 25/5/2009).

Julgados que formam a completude do artigo comentado: O princípio do livre convencimento exige fundamentação concreta, vinculada, do ato decisório. A escolha das penas restritivas de direito entre as previstas no art. 43 do CP, sem apontar qualquer fundamento, não preenche as exigências constitucionais e infra constitucionais (art. 93, inciso IX, 2ª parte da Carta Magna, e arts. 157, 44, 381 e 387 do CPP). Não se pode confundir livre convencimento com convicção íntima (precedentes) (HC 14.894/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 13/8/2001).

Finalizando com as medidas socioeducativas e restrição de direitos: Ao menor infrator são impostas medidas socioeducativas, que devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade. As medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA não se revestem da mesma natureza jurídica das penas restritivas de direito, em razão do que não se lhes aplicam as disposições previstas na lei processual penal relativas à prescrição da pretensão punitiva. (STJ. REsp. 270.181/SC, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., DJ 6/5/2002, p. 333). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 43 do CP, p.133-135. Editora Impetus.com.br, acessado em 24/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lógica de Victor Augusto em artigo intitulado “Penas restritivas de direitos”, comentários ao art. 43 do CP, publicado no site Index Jurídico: As penas restritivas de direitos são constituídas por restrições mais amenas à liberdade do indivíduo e usualmente são associadas ao denominado direito penal de segunda velocidade, que busca respostas mais proporcionais a certos delitos e que favorece o desencarceramento.

Na lógica do Código Penal, a imposição de pena restritiva de direito ocorre por substituição da pena privativa de liberdade, depois de efetuada a dosimetria penal. Igualmente, a pena restritiva pode ser convertida em pena privativa de liberdade, nas hipóteses previstas no Código.

As modalidades previstas no Código Penal são as seguintes: I - prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – limitação de fim de semana; IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.

Estas formas de restrição de direitos são melhor estudadas nos próximos dispositivos do Código. (Victor Augusto em artigo intitulado “Penas restritivas de direitos”, comentários ao art. 43 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 04 de dezembro de 2020, acessado em 24/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com:

 

No inciso I - Prestação pecuniária: é o pagamento em dinheiro feito à vítima ou seus familiares ou entidade filantrópica. Tem natureza de pena coercitivamente imposto pela sentença condenatória como substitutiva da privativa de liberdade.

 

No inciso 2 - Outra pena alternativa a prisão incluída pela Lei nº 9.714 de 1988, em vez de os condenados ficarem encarcerados, perdem bens e valores adquiridos ilicitamente pelo condenado integrante de seu patrimônio em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

 

“A perda de bens e valores deve ser tratada com muito cuidado pelo magistrado. Isto porque, a extrapolar os limites constitucionais, a perda pode significar verdadeiro confisco de bens, o que é vetado pelo sistema constitucional brasileiro” (Código Penal Comentado, Coordenador Miguel Reale Júnior; ed. Saraiva, p. 172).

 

 No inciso 3 - Vetado: Razões do veto: Mensagem do Executivo n. 1.447, de 25 de novembro de 1998. Da subchefia para Assuntos Jurídicos do “recolhimento domiciliar”, conforme a concebe o projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isso, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa”.

 

Inciso 4 - “Conceito da prestação de serviços à comunidade ou entidade pública: é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospital, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários e estatais. Trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor do crime a reparar o dano causado através de seu trabalho” (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 7ª ed., RT, p. 341).

 

Pelo artigo 46 é aplicável às condenações superioras a seis meses de privação da liberdade. O condenado deverá trabalhar de forma gratuita em dias úteis o sábado e domingo de modo a não prejudicar a sua jornada de trabalho normal da forma determinada pelo magistrado, seguindo suas aptidões pessoais.

 

Após os relatórios das entidades tomados dos serviços e cumprido o lapso temporal e condições postas na sentença, o juiz extinguirá a punibilidade.

 

Inciso 5 - É outra pena alternativa, restringe direitos do condenado temporariamente o exercício de cargo função atividade pública, bem como mandato eletivo, profissão atividade de ofício que dependem autorização do poder público como exemplo dirigir veículos, bem como de frequentar determinados locais ou estabelecimentos etc.

 

Inciso 6 – O condenado é obrigado a permanecer aos finais de semana por cinco horas na casa do albergado ou outro estabelecimento adequado.

 

“A casa do albergado destina-0se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana” (Art. 93, LEP).

 

“O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados”. (Parágrafo único, do art. 95 da LEP).

Essa substituição de pena é muito aplicada em países desenvolvidos, aliviando o sistema carcerário. No Brasil, há poucas casas e com estrutura precária para efetiva recuperação do condenado. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata sobre “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, acessado em 24/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 42 Detração - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 42
Detração - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade 

Detração (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 42 Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Segundo o conhecimento de Rogério Greco e seus ilibados conhecimentos sobre o Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Detração” – Art. 42 do CP, p.131-133: A detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal.

 

É muito comum acontecer que, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o agente venha a ser preso provisoriamente. As espécies de prisão provisória ou cautelar são as seguintes: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão temporária. (A prisão em virtude de sentença penal condenatória recorrível e a prisão em virtude de sentença de pronúncia, que também se encontravam no rol das prisões de natureza cautelar, foram revogadas, respectivamente, peta Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, pela Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008).

 

É lógico e razoável que aquele que estava preso, aguardando julgamento, se ao final vier a ser condenado, esse período em que foi privado de sua liberdade deva ser descontado quando do cumprimento de sua pena.

 

Contudo, alguns problemas podem surgir com relação à possibilidade de detração. Suponhamos que o agente tenha cometido vários delitos e somente num dos processos em que estava sendo julgado foi decretada sua prisão preventiva. As condenações começaram a surgir em outros processos que não aquele no qual havia sido decretada sua prisão, e por meio do qual, na verdade, acabou sendo absolvido. Pergunta-se: Pode o condenado ser beneficiado com a detração, já que a prisão cautelar foi decretada em processo no qual for absolvido? Sim, visto que o condenado estava respondendo, simultaneamente, a várias infrações penais, razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. O art. 111 da Lei de Execução Penal nos ajuda a entender essa situação dizendo que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

 

Imagine-se, agora, uma hipótese diferente: O agente foi absolvido, tempos atrás, de uma imputação que lhe fora feita. Naquela oportunidade, havia sido decretada sua prisão cautelar, tendo permanecido preso durante sessenta dias, até que sobreveio sua absolvição. Um ano depois de ter sido absolvido, o agente cometeu um crime, e por esse fato veio a ser condenado a dois anos de pena privativa de liberdade. Pergunta-se: Poderá, nesse caso, ser realizada a detração? Não. Isso porque, segundo entendimento, para que haja detração os processos devem tramitar simultaneamente. Caso contrário, como bem alertou Damásio, (JESUS, Damásio E. de. Direito penal - Parte geral, p. 464, o agente teria uma “carta de crédito" para infrações penais futuras. O fato de ter sido preso cautelarmente em processo no qual fora absolvido poderá gerar o direito a uma indenização pelo Estado. Isso, entretanto, não significa que fique com um crédito para com a Justiça Penal, para a prática de infrações futuras.

 

Como mostram os julgados a seguir: Não se considera para efeito de detração da pena o período que o condenado permaneceu preso cautelarmente em outro processo, quando o crime é praticado após a revogação desta prisão provisória. Ordem denegada (STJ, HC 15266/RS, Minª. Relª. Laurita Vaz, 5a T„ DJe 21/6/2010).

 

O período em que esteve custodiado réu posteriormente absolvido somente pode ser descontado da pena relativa a crime cometido em período anterior. Entendimento contrário significaria que o réu, antes mesmo de delinquir, já estaria beneficiado com a redução da pena em razão de prisão que se afigurou injusta em processo diverso. Precedentes do STJ e do STF (STJ, REsp. 878574/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 29/6/2007, p. 706).

 

É admissível a detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade, desde que a data do cometimento do crime de que se trata a execução seja anterior ao período pleiteado (STJ, REsp. 711054/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 52 T., DJ 14/5/2007, p. 375).

 

O instituto da detração penal somente é possível em processos relativos a crimes cometidos anteriormente ao período de prisão provisória a ser computado. Outro entendimento conduziria à esdrúxula hipótese de ‘conta corrente’ em favor do réu, que, absolvido no primeiro processo, ficaria com um ‘crédito contra o Estado, a ser usado para a impunidade de posteriores infrações penais.’ (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 470) (STJ - REsp. 650405/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 29/8/2005 p. 455).

 

Prisão administrativa, como bem destacou Cezar Roberto Bitencourt, “que não se confunde com a prisão civil stricto sensu, não tem natureza penal e pode decorrer de infração disciplinar, hierárquica, ou mesmo de infrações praticadas por particulares, nacionais ou estrangeiros, contra a Administração Pública”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 434).

 

O art. 42 do Código Penal fala também em tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado para efeitos de detração na medida de segurança.

 

Na verdade, o que se espera deduzir não é o tempo em que o sujeito ficará internado para fins de tratamento. A detração aqui mencionada diz respeito ao tempo em que o juiz determinou para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade, uma vez que, segundo o art. 97, § 1º, do Código Penal, a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos. Esse prazo mínimo mencionado pela lei é, vale repetir, para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade.

 

Suponha-se que o inimputável tenha causado a morte de alguém. Ainda na fase de instrução processual, verificou-se a sua total incapacidade de compreensão do caráter ilícito do fato e, antes da sentença que o absolveu e aplicou a medida de segurança, foi determinada a sua imediata internação para fins de tratamento. A partir desse momento, já terá iniciado o prazo de contagem para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade, que ocorrerá no prazo determinado pelo art. 97, § 1º, do Código Penal, a ser estipulado pelo juiz.

 

O raciocínio relativo à detração também pode ser aplicado ao Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme já decidiu o STJ: Recurso em habeas corpus. ECA. Internação. Fuga do menor. Maioridade penal. Restabelecimento da medida socioeducativa. Constrangimento inexistente. Recurso parcialmente provido. Ajustada a execução da medida socioeducativa de internação ao art. 122, § 5º, da Lei nº 8.069/ 90, não há falar em constrangimento ilegal, devendo, contudo, ser computado no seu tempo, aquele em que o infrator esteve privado de sua liberdade (RHC 12924/RS; Recurso ordinário em Habeas Corpus 2002/0068769-5, 6ª T., Min. Hamilton Carvalhido, publicado no DJ em 4/8/2003, p. 425).

 

Detração e prescrição - Prescrição da pretensão punitiva versus prescrição da pretensão executória - Detração. A detração apenas é considerada para efeito da prescrição da pretensão executória, não se estendendo aos cálculos relativos a prescrição da pretensão punitiva (STF, HC100001/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 18/6/2010, p. 571).

 

É firme o entendimento desta Corte no sentido de que “o período em que o réu permanece preso provisoriamente, em razão de flagrante, serve apenas para desconto da reprimenda a ser cumprida, não se empregando a detração para fins prescricionais” (HC22.484/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª T., DJ de 2/6/03). Precedentes (STJ, HC67.491/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, DJ 5/11/2007, p. 304).

 

Inviável se faz a aplicação do instituto da detração, previsto no art. 42 do Código Penal, para fins de cálculo do prazo prescricional da pretensão executória, analogicamente ao que determina o art. 113 desse mesmo codex (STJ, H C 40270/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª T., DJ 21/11/2005 p. 306).

 

Competência para determinar a detração - Eventual abatimento do período em que permaneceu o réu preso cautelarmente será operado pelo Juízo das Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c” da Lei nº 7.210/84, proferir decisão sobre detração penal (STJ, HC 169072/SP, Min. Rel. Og Fernandes, 6ª T., DJe 1º/07/2010).

Compete ao Juízo da Execução a decisão sobre a detração penal, que não tem função no estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (SJT, HC 37.107/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, DJe 28/4/2008). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Detração” – Art. 42 do CP, p.131-133. Editora Impetus.com.br, acessado em 23/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com o parecer do autor Victor Augusto em artigo intitulado “Detração penal”, comentários ao art. 42 do CP, publicado no site Index Jurídico: A detração é o cômputo, na pena atualmente cumprida, de período de segregação provisória anteriormente cumprido no Brasil ou no exterior. Essa segregação anterior pode decorrer de prisão provisória, prisão preventiva, prisão administrativa ou de internação.

Os fundamentos básicos da detração são a vedação da punição em dobro (ne bis in idem) e a equidade. Para o STJ, inclusive, o tempo de segregação relativo a outro crime (posterior ao crime que gerou a segregação atual) pode ser utilizado na detração atual:

Nessa linha intelectiva, a detração é uma operação matemática em que se subtrai da pena privativa de liberdade (ou medida de segurança) aplicada ao réu ao final do processo, o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico que o sentenciado já cumpriu anteriormente.

Frise-se que, em razão da equidade, admite-se a detração inclusive em processos que não guardem relação entre si, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto.

Nesses casos, embora a prisão processual fosse necessária no momento em que foi realizada, ao final do julgamento do processo, a conduta do agente não resultou em uma punição efetiva. Dessa forma, é possível utilizar esse período para descontar a pena referente a crime praticado em data anterior. (STJ – REsp 1.557.408-DF – Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/12/2016, Dje, 24-02-2016, informativo nº 577).

Trata-se de um benefício que deriva imediatamente da lei (ope legis), podendo ser reconhecido a qualquer momento da execução penal.

Em todos esses casos, mesmo no silêncio da sentença, impõe-se o computo opõe legis e como direito subjetivo do condenado (Lyra, 1958, p. 153). LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1958. (Victor Augusto em artigo intitulado “Detração penal”, comentários ao art. 42 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 04 de fevereiro de 2019, acessado em 23/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 42 do Código Penal, trata sobre “Detração” publicado no site Direito.com, eis a forma como funciona:

O juiz, ao proferir a sentença condenatória na forma do artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, deverá ser considerada: “§ 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado pra fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n. 12.736, de 2012).

Não há óbice que a detração seja aplicada à prisão provisória domiciliar como forma de privação de liberdade do acusado e prevista no artigo 317 e 318 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência entende que o tempo de prisão preventiva em várias ações penais pode haver computo para detração se o crime for anterior ao delito que cumpre pena, representado pelo seguinte julgado Supremo Tribunal Federal:

Recurso especial. Execução penal. Art. 42 do CP. Detração. Tempo de prisão preventiva cumprida em ações penais diversas. Posterior absolvição. Computo do período de custódia processual na pena em curso, impossibilidade. Crime praticado em data posterior à segregação cautelar. 1. A detração do tempo de segregação preventiva efetivada em processo diverso somente pode ocorrer se o crime pelo qual se cumpre pena atualmente for anterior ao período pleiteado. 2. Na espécie, o período de prisão processual que se pretende descontar se refere ao ano de 2010, ao passo que o crime pelo qual o recorrido cumpre pena atualmente foi praticado somente em 29-11-2011. Ausência de direito ao benefício. 3. Precedentes de ambas as turmas da 3ª Seção do STJ. 4. Recurso especial a que se dá provimento para restabelecer a decisão de piso que indeferiu o pedido de detração. (STJ-REsp: 1493990 RS 2014/0297230-8, Relator: Min. Jorge Mussi, DJ 04/12/2014. 5ª T. Dje 15/12/2014).

Vide Lei n. 7.210/84 de Execução Penal. Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 42 do Código Penal, trata sobre “Detração” publicado no site Direito.com, acessado em 23/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).