DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

1.       DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

- O tempo pode funcionar para a aquisição e para a extinção de direitos;

- Aqui, encontramos a influência do elemento tempo no âmbito do direito. Nessa matéria, mais do que em qualquer outra relação jurídica a interferência desse elemento é substancial, pois existe um interesse da sociedade em atribuir juridicidade àquelas situações que se prolongam no temp. (RODRIGUES);

- Quanto à extinção de direitos em virtude do tempo, há dois institutos: a prescrição e a decadência.

1.1.  Fundamentos, Natureza Jurídica e Conceitos.

- Tradicionalmente a prescrição era vista como uma sanção à negligência;

- A maioria da doutrina considera esses institutos como normas cogentes e normalmente inderrogáveis. São normas de ordem pública. São normas de ordem pública;

- É de decadência o prazo legal ou convencional, quando pré-fixado ao exercício do direito pelo seu titular;

- É de prescrição o prazo legal fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege;

- No caso da prescrição cabe dizer que o direito de ação nunca prescreve, o que prescreve de fato, é a pretensão;

- Pretensão é o poder de exigir de outrem, coercitivamente, o exercício de um dever jurídico, amparado pelo ordenamento.

                                               PRAZO PRÉ-FIXADO                LEGAL 

                                                                                                   CONVENCIONAL

DECADÊNCIA                                                                 

                                          EXERCÍCIO DO DIREITO

PRESCRIÇÃO                PRAZO LEGAL

                                        EXERCÍCIO DA PRETENSÃO

                                          (Ação de defesa de direito)   

1.1.  Critério Científico.

- Para além dos critérios de definição descritos acima, há um critério distinto, que nos ajuda a diferenciar com maior clareza as situações nas quais se aplica o prazo de prescrição, e outras nas quais se aplica o prazo de decadência;

- Para essa classificação precisamos entender, a princípio, a classificação dos direitos subjetivos e das ações;

- Os direitos subjetivos são direitos à prestação, ou pretensão, e direitos potestativos;

- As ações podem ser condenatórias, constitutivas e declaratórias;

- Na ação condenatória pretende o autor obter do réu determinada prestação. É um meio de proteção dos direitos suscetíveis de violação – direitos a uma prestação. (RODRIGUES);

- A ação constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter não uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico ou a modificação, ou extinção, de um estado jurídico anterior. É um meio de exercício daqueles direitos suscetíveis de violação. – direitos potestativos. (RODRIGUES);

- Quanto às ações declaratórias, têm por objetivo, conseguir uma certeza jurídica. (RODRIGUES).

- DIREITOS À PRESTAÇÃO OU PROTEÇÃO:

- A pretensão está ligada à prestação, esses direitos dizem respeito às AÇÕES CONDENATÓRIAS.

- DIREITOS POTESTATIVOS:

- Os direitos potestativos se caracterizam porque o estado de sujeição que o exercício deles cria para a outra pessoa independe da vontade e pode mesmo contrariar o desejo dessa pessoa; e, ainda, porque eles são insuscetíveis de violação. (RODRIGUES)

- Direitos subjetivos potestativos são aqueles mediante os quais, certos agentes podem influir, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outros agentes, os quais estão em um estado de sujeição;

- Assim, representam um poder do agente, isto é, de modo distinto das faculdades eles implicam na sujeição. O agente não pode, nestes casos, resistir aos efeitos jurídicos.

- Assim, representam um poder do agente, isto é, de modo distinto das faculdades eles implicam na sujeição. O agente não pode, nestes casos, resistir aos efeitos jurídicos.

- Os direitos potestativos são de três classes:

- a) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE DECLARAÇÃO: (Ex: revogar um mandato, pois nesse caso não há como o representante reagir, e basta a declaração de vontade do representado.);

- b) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE SIMPLES DECLARAÇÃO, COM EXIGÊNCIA JUDICIAL EM CASO DE RESISTÊNCIA: Neste caso a parte resiste ao exercício do direito potestativo, e há, em virtude disto, a exigência judicial;

- c) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE AÇÃO JUDICIAL: (Ex: determinar a incapacidade de alguém; ou a negatória de paternidade).

Do exposto resulta:

- Toda violação de direito que faz nascer uma pretensão e se utiliza de uma ação condenatória, tem prazo de PRESCRIÇÃO;

- Os prazos ligados a exercício de direito geralmente são curtos;

- O exercício de direito potestativo só tem decadência se o prazo for definido pela lei ou pelas partes;

- As ações de direitos potestativos geralmente são constitutivas e, portanto, de decadência;

- Há uma classe de direitos potestativos que não tem prazo descrito em lei;

- Toda vez que há um prazo na própria lei é ele quem vai extinguir esse direito;

- Direitos Imprescritíveis estão imunes ao curso do tempo;

- Em regra, as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, pois geram apenas certeza jurídica;

- Há direitos potestativos constitutivos que são imprescritíveis, pois não tem prazo definido por lei, nem determinado pelas partes;

Desse modo conclui-se:

- a) Estão sujeitas à prescrição TODAS as ações condenatórias e SOMENTE elas;

- b) Estão sujeitas à decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem) as ações constitutivas que tem prazo especial de exercício fixado em lei;

- c) São perpétuas (imprescritíveis): 1. As ações constitutivas que não tem prazo especial de exercício fixado em lei; 2. Todas as ações declaratórias.

  Violação               Pretensão             Ação Condenatória              Prazo legal               PRESCRIÇÃO

Prazo           Legal                                       Convencional Sem Prazo   Imprescritibilidade

DECADÊNCIA

  Exercício        -          Ação Constituinte          Prazo           Legal                 

                                                                                            Convencional

Sem Prazo     -      Imprescritibilidade

 Direito            Ação Declaratória          Certeza Jurídica             Sem Prazo               Imprescritibilidade

1.       PRESCRIÇÃO.

- Prescrição não implica extinção de direitos;

- Toda vez que se viola um direito nasce o dever jurídico de reparar a ação (gerando uma obrigação);

- Não exercendo por longo tempo o recurso judicial conferido para a defesa de um direito violado, seu titular se conforma com a situação de fato decorrente, e o ordenamento jurídico, ansioso por estabelecer condições de segurança e harmonia na vida social, permite que tal situação se consolide. (RODRIGUES);

- Embora alguns autores defendam o fundamento da prescrição como sendo a presunção da extinção de direitos, ou um modo de punir a inércia do titular, essa não é a doutrina dominante;

- A maioria dos escritores fundamenta o instituto no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações reclamando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tempo. (RODRIGUES);

- Com efeito, mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi. (RODRIGUES).

- Embora a prescrição se inspire nessa noção de segurança e estabilidade das relações sociais, ela também se justifica na ideia de que, se o titular do direito deixa de exercer a ação, revelando desse modo seu desinteresse, não merece proteção do ordenamento jurídico. Não há injustiça em privá-lo de uma prerrogativa, pois ele foi o primeiro a desprezá-la. De maneira que, para a prescrição se consumar, indispensável se faz a atitude inerte do titular do direito. (RODRIGUES).

Art. 189. Violado o direito nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição nos prazos  a que aludem os arts. 205 e 206.

- Nos casos de prescrição, embora haja a perda da pretensão, permanece o direito na forma de obrigação natural (sem coerção);

- A obrigação natural é imprescritível;

- O pagamento de uma dívida prescrita não dá a possibilidade de reaver o valor por motivo de pagamento indevido;

- É importante notar que prescreve apenas a pretensão e não a ação, a ação é direito público indisponível.

1.1.  Aspectos Gerais

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

- Com a violação do direito nasce o direito de pretensão e, do mesmo modo, o de exceção, que é regrado pelos mesmos termos que a pretensão.

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

- Renúncia à prescrição é o ato pelo qual o prescribente se despoja do direito de invocá-la. Ela pode ser expressa ou tácita, mas depende de dois pressupostos: a) que dela não decorra prejuízo para terceiro; b) que já se haja consumado. (RODORIGUES);

- A renúncia à prescrição equivale a uma liberalidade, pois afasta do patrimônio do renunciante uma prerrogativa. Não pode, por conseguinte, praticar liberalidade quem, para fazê-lo, sacrifica direitos de terceiros. (RODRIGUES);

- Ademais, só se admite a renúncia à prescrição após a sua consumação, isto é, não podem as partes convencionar, desde logo, que a ação conferida ao credor é imprescritível. A lei veda a renúncia quando ainda em curso, ou quando não iniciada a prescrição. Permite-a, entretanto, após se haver consumado, porque então as vantagens dela decorrentes já se incorporaram ao patrimônio do devedor, e não se pode impedir alguém, capaz, de fazer uma liberalidade. (RODRIGUES);

- Enquanto não houver passado o prazo da prescrição, não há que se falar em renúncia;

- Se houver prejuízo de terceiros, implicando ou não a fraude de credores, a renúncia poderá ser anulada.

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

- A prescrição, por ser questão de ordem pública, pode ser requerida em qualquer instância, exceto o  entendimento do STJ, que não julga essas questões;

- O dispositivo menciona “qualquer instância”, isto é, qualquer grau de jurisdição, podendo, portanto, a prescrição ser alegada em grau de recurso. Pode ser alegada em qualquer estado da causa. Será inadmissível, porém, em recurso extraordinário, se não tiver ocorrido pré-questionamento da questão, pois o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conhecem de questões que não tenham sido apreciadas na justiça local (Súmula 282 do STF). (VENOSA).

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

- Nos casos em que a prescrição corre em favor do incapaz e o representante não a alega, causando um dano, nasce para o incapaz a pretensão indenizatória. (Aplica-se nesse caso o prazo ordinário do art. 205);

- A lei protege os absolutamente incapazes de maneira incisiva. Com efeito, determina que contra eles não corra o prazo prescricional, de modo que, ou o curso do mesmo não se inicie ou então se suspenda se já houver iniciado. Quanto aos relativamente incapazes, ou quanto àquelas pessoas que não se encontram na administração de seus bens, a lei não vai tão longe e, permitindo que a prescrição contra eles se consume, procura lhes preservar o patrimônio, conferindo ação regressiva contra seus representantes. (RODRIGUES);

- O prazo continua a correr caso esta obrigação seja passada a um sucessor.

1.2. Impedimento e suspensão

- O impedimento atua sobre o termo “a quo” (lê-se “a cuó”= do início) do prazo. Suspende-se, neste caso, o início da contagem do tempo;

- A suspensão diz com a existência de um fato que, já iniciado o prazo, suspende-o, impedindo-o de fluir. Passado o evento, o prazo continua a correr pela diferença;

- Os arts. 197 a 199 descrevem os atos que servem de impedimento ou suspensão no decurso do prazo de prescrição;

- Para determinar se em determinada situação há impedimento ou suspensão é preciso analisar o caso prático;

- Em ambos os casos a situação somente protela a data da prescrição.

Art. 197. Não corre a prescrição:

I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

- O art. 197 tem em vista pessoas ligadas entre si por determinado vínculo jurídico, o qual dificultaria ou impediria a uma delas a defesa de seu direito; por isso ordena a lei que durante a vigência de tal estado de coisas o prazo de prescrição não transcorra. (RODRIGUES).

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3º do CC;

II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III – contra os que se acharem servindo nas forças armadas, em tempo de guerra.

- O art. 198 ordena que não corra a prescrição contra certas pessoas que, em virtude de uma circunstância a elas peculiar, não poderiam, zelosa e diligentemente, defender seus interesses. (RODRIGUES).

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I – pendendo condição suspensiva;

II – não estando vencido o prazo;

III – pendendo ação de evicção.

- O art. 199 é supérfluo. Nas ações aí consagradas, a prescrição não corre como de fato não poderia correr, porque não existe ação para exigir o cumprimento da obrigação  (RODRIGUES);

- Enquanto pende a ação de evicção, não havendo ainda uma sentença definitiva que determine ao evicto a perda da coisa, ele não poderia exigir ao alienante a restituição do preço e indenização por perdas e danos (RODRIGUES).

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

1.3. Interrupção.

- A interrupção refere-se à existência de um fato que, depois de iniciado o aprazo, interrompe a contagem do tempo. Após o evento, imediatamente, o prazo começa a ser contado, novamente, do ponto inicial;

- No caso da interrupção, após o evento o prazo passa a contar do seu início;

- É importante notar que nesses casos o prazo volta a ser contado a partir do momento em que ocorre o evento, e não de seu término.

Art. 202. A interrupção, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

- Conta-se a interrupção a partir do primeiro despacho do juiz;

II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;

- A ação de protesto, que tem por finalidade preservar direitos, serve também para interromper a contagem do prazo de prescrição;

III – Por protesto cambial;

- Protesto cambial é o cartório cambial. Assim, protestar um título interrompe o prazo de prescrição;

IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

- Caso haja um título de crédito, por exemplo, no caso em que o devedor tenha falecido, inicia-se novamente a contagem do prazo pela apresentação do título no inventário;

V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interrompeu.

- Qualquer ato que importe o reconhecimento do direito pelo devedor impede o prazo da prescrição. Há duas possibilidades:  de a interrupção contar a partir do início do ato ou apenas no fim do processo.

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.

§ 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

§ 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigação e direitos indivisíveis.

§ 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

- Havendo mais de um credor, a interrupção não se aproveita pelos outros;

- No caso de os credores ou devedores solidários a interrupção aproveita a todos;

- A interrupção, no que diz respeito aos herdeiros solidários, só vale para os outros se a obrigação for indivisível.

1.4. Prazos

- O art. 205 descreve o prazo geral de prescrição, para situações que não tenham prazo descrito no art. 206;

- O art. 206 enumera os diversos prazos de prescrição, determinando ao sua aplicação em determinadas situações.

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

- Nas situações descritas no art. 2.028, referentes a prazos anteriores à vigência do novo Código, aplica-se os prazos conforme determinado e a jurisprudência determina como termo “a quo” a data de entrada em vigor do novo Código.

1.       DECADÊNCIA.

- A decadência, diferente da prescrição, não é diretamente conceituada no código, do mesmo modo, seus prazos não se encontram  listados em um capítulo, mas ao longo da lei;

- Os direitos que precisam de uma declaração do judiciário para dar-lhes certeza jurídica são imprescritíveis;

- Os direitos subjetivos potestativos, do mesmo modo, não sofrem limitação temporal.

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

- Os elementos que agem sobre o prazo da prescrição de modo ao modular o seu curso (impedimento, suspensão, interrupção) NÃO são aplicáveis à decadência.

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

- Nos caos dos assistentes e representantes, aplicam-se as regras do art. 195; bem como a dos incapazes, no art. 198, I.

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

- Enquanto na prescrição é possível haver a renúncia do benefício, nos casos de decadência os prazos são irrenunciáveis;

- A limitação quanto ao exercício dos direitos deve-se em virtude da necessidade de criar segurança jurídica;

- Ainda assim, nos casos em que o prazo é estabelecido pelos particulares preserva-se a autonomia privada, sendo possível a renúncia da decadência.

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

- No caso de decadência legal, sendo ela irrenunciável, o juiz pode reconhecê-la de ofício.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

- Nos caos de prazo estabelecido pelos particulares, o juiz não pode suprir a alegação de decadência, somente a parte que a aproveita pode alegá-la.

1.1. Verwirkung.

- Este instituto de direito alemão diz com a forma como o tempo pode modelar negócios jurídicos;

- “Verwirkung, casos especiais de influência do tempo sobre exercícios inadmissíveis de posições jurídicas, procriação de posições contraditórias”;

- Aplica-se nos casos de:

- a) Surrectio: Neste caso, comportamentos laterais, reiteradamente praticados, fazem nascer na parte a certeza de um determinado comportamento, que embora distinto do acordado, passa a ser protegido.

- b) Supressio: Nesta situação, a prática de um comportamento reiterado no tempo torna possível a perda de um direito em virtude do comportamento do credor.

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DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: VÍCIOS SOCIAIS.

1.       DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: VÍCIOS SOCIAIS.

- Os vícios sociais são declarações de vontade consoantes com a vontade real, porém, em regra, traduz efeitos condenados ou condenáveis pelo ordenamento jurídico;

- São chamados de vícios sociais, pois ferem não apenas uma pessoa, mas o ordenamento.

1.1. Fraude Contra Credores.

- Alvino Lima, define a fraude da seguinte maneira: “A fraude decorre sempre da prática de atos legais em si mesmos, mas com a finalidade ilícita de prejudicar terceiros, ou, pelo menos, frustrar a aplicação de determinada regra jurídica”.

- Essa definição não consegue abraçar todas as fraudes, mas diz tanto com a fraude no sentido subjetivo (dolo, coação etc.), como a fraude no sentido objetivo (fraude à lei);

- A fraude contra credores é “Ardil fraudulento, com fito de prejudicar credores quirografários, pelo qual o devedor defrauda a garantia desta classe de credores”;

- Credores Quirografários são credores comuns, que não possuem créditos privilegiados ou preferenciais. Assim sua única condição de conseguir o pagamento é buscar no patrimônio do devedor o recebimento de seu crédito;

- Assim, a fraude contra credores é a prática de ato ilícito que tem por finalidade prejudicar o credor defraudando a garantia, tirando do seu domínio todo o seu patrimônio, para frustrar a expectativa do credor quirografário;

- requisitos da Frauda Contra Credores:

- ANTERIORIDADE DO CRÉDITO;

- ELEMENTO OBJETIVO: Ato prejudicial;

- ELEMENTO SUBJETIVO: má-fé, intenção de prejudicar.

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos.

§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente;

§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles;

- Nota-se que a fraude contra credores só se caracteriza quando for insolvente o devedor, ou quando se tratar de pessoa que, por atos malsinados, venha a tornar-se insolvente, porque, enquanto solvente o devedor, ampla é a sua liberdade de dispor de seus bens, pois a prerrogativa de aliená-los é elementar ao direito de propriedade. Entretanto, se ao transferi-los a terceiros já se encontrava insolvente o devedor, permite a lei torne-se sem efeito tal alienação, quer pela prova do consilium fraudis, quer pela presunção legal do intuito fraudulento. (RODRIGUES);

- No caso das transmissões gratuitas ou remissão de dívidas o elemento subjetivo é presumido quando este ato torne o devedor insolvente;

- A lei considera irrelevante estar o donatário ciente ou não da insolvência do devedor. Despreza a circunstância dee serem as partes cúmplices na fraude. O ato é anulável porque o devedor, na verdade, está doando coisa que indiretamente pertence a seus credores.

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

- No caso das transmissões onerosas, são anuláveis quando a insolvência for notória ou, por algum motivo deveria ser conhecida pela outra parte;

- A insolvência é presumida em situações nos quais, por exemplo, mesmo sendo o contrato oneroso e o preço justo, transferem-se os bens entre parentes próximos;

- Entre os dois interesses é o do adquirente de boa-fé que vai ser preferido pelo legislador. Se o adquirente ignorava a insolvência do vendedor, nem podia, com diligência ordinária descobri-la, vale o negócio efetuado. (RODRIGUES);

- Entretanto, se o adquirente estava de má-fé e ingressou no negócio sabendo da insolvência do alienante, cessa a consideração que merecia da lei. (RODRIGUES);

- A má-fé se caracteriza pela mera ciência, por parte do adquirente, do estado de insolvência do devedor.

Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não houver pago o preço e este for aproximadamente o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados.

Parágrafo único. Se inferior o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.

- Podem-se manter os negócios nas situações que correspondam aos pré-requisitos do art. 160;

- Se o preço for concorrente e se o comprador que ainda não o pagou deposita-o em juízo, cessa o interesse dos credores, que, por conseguinte, perdem a legitimação ativa para propor a ação pauliana. (RODRIGUES).

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

- A ação pauliana é aquela que visa revogar um ato jurídico tornando-o nulo;

- Pode ser intentada em face: ao devedor;  à pessoa que celebrou com o devedor; terceiros de má-fé;

- É uma tentativa de anular o ato prejudicial que defraude o credor.

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

- Concurso de credores: havendo o pagamento de um credor que torne o devedor insolvente; o credor deva devolver o pagamento ao monte mor para que haja o pagamento de TODOS os credores na sua proporção;

- O ordenamento jurídico pretende estabelecer no concurso creditório a maior igualdade possível entre os credores quirografários. O patrimônio do devedor é garantia comum de todos, portanto, todos devem ser aquinhoados proporcionalmente. (RODRIGUES);

- O devedor que, no vencimento, paga dívida já vencida, procede licitamente, de maneira que seu ato é válido. Entretanto, se salda débitos vincendos, comporta-se de maneira anormal, o que por si só revela seu propósito fraudulento.

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

- Dar garantia especial a um dos credores quirografários é considerado um ato fraudulento;

- A concessão de garantia feita pelo devedor insolvente a um dos seus credores representa ameaça ao direito dos outros, porque a coisa dada em garantia de certo modo sai parcialmente do seu patrimônio, para assegurar a liquidação do crédito hipotecário ou pignoratício. Os demais credores certamente receberão menos, para que o beneficiário da garantia receba mais. É tal desigualdade que a lei quer evitar, e por essa razão, presumindo fraudulento o procedimento do devedor, concede ação anulatória aos prejudicados, para que tornem sem efeito a garantia concedida. (RODRIGUES).

Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.

- Se os atos praticados forem de caráter ordinário e indispensáveis à manutenção do estabelecimento agrícola,  mercantil ou industrial do devedor, a lei não impede que esse último atue amplamente na órbita do direito, alienando e onerando bens. (RODRIGUES);

- Os gastos ordinários do devedor são válidos não apenas quando derivam da necessidade de manter estabelecimentos mercantis, rurais ou industriais do devedor, mas também quando eles se destinam à subsistência daquele e de sua família. (RODRIGUES).

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada.

- Anulado o negócio, o bem não volta ao devedor, mas ao acervo para o pagamento dos credores.

1.2. Simulação.

- Atualmente a simulação não é mais anulável, ela é nula;

- Na simulação, a vontade exposta se conforma com a intenção dos declarantes que se avençam no sentido de manifestá-la de maneira determinada;

- As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só o produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade. A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de existência. Os contraentes pretendem criar aparência de um ato, para assim surgir aos olhos de terceiros. A disparidade entre o querido e o manifestado é produto da deliberação dos contraentes. (VENOSA).

- Na simulação, há conluio. Existe um processo simulatório; acerto, concerto entre os contraentes para proporcionar aparência exterior do negócio. A simulação implica, portanto, mancomunação. Seu campo fértil é dos contratos, embora possa ser encontrada nos atos unilaterais recíprocos. A simulação implica sempre conluio, ligação de mais de uma pessoa para criar a aparência. (VENOSA).

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DIREITO CIVIL – 4º BIMESTRE 1. DEFEITOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

DIREITO CIVIL – 4º BIMESTRE

1.       DEFEITOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

INTRODUÇÃO

- A vontade é a mola propulsora dos atos e dos negócios jurídicos. Essa vontade deve ser manifestada de forma idônea para que o ato tenha vida normal na atividade jurídica e no universo negocial. Se essa vontade não corresponder ao desejo do agente, o negócio jurídico torna-se suscetível de nulidade ou anulação. (VENOSA).

- Quando a vontade nem ao menos se manifesta, quando é totalmente tolhida,não se pode falar nem mesmo em existência de negócio jurídico. O negócio é inexistente ou nulo por lhe faltar requisito fundamental. (VENOSA).

- Quando, porém, a vontade é manifestada, mas com vício ou defeito que a torna mal dirigida, mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do ato ou negócio jurídico anulável, isto é, o negócio terá vida jurídica somente até que, por iniciativa de qualquer prejudicado, seja pedida sua anulação. (VENOSA).

- defeitos do Negócio Jurídico são as imperfeições que podem surgir nos negócios jurídicos decorrentes de anomalias na formação da vontade ou na sua declaração.

2.       DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: VÍCIOS DO CONSENTIMENTO

- No caso dos vícios do consentimento, um fator externo atua na formação ou na declaração de vontade;

- Estes vícios incidem sobre a vontade impedindo de externar conforme o íntimo desejo do agente (RODRIGUES);

- Se o ato jurídico é fundamentalmente um ato de vontade, para que ele se aperfeiçoe, mister se faz que essa vontade se externe livre e consciente. De fato, se o consentimento, reflexo da manifestação volitiva, vem inquinado de um vício que o macula, a lei, no intuito de proteger quem o manifestou, permite-lhe promover a declaração de ineficácia do ato gerado pela anuência defeituosa (RODRIGUES);

- Ainda assim, há várias teorias sobre o que deve prevalecer no caso de existir disparidade entre a vontade real e a declaração:

- TEORIA DA VONTADE REAL: Se no ato jurídico, o direito empresta consequências ao querer individual, é evidente que, se ocorre disparidade entre a vontade e a declaração é a primeira que deve prevalecer (RODRIGUES).

- Esta teoria é capaz de semear grande insegurança no meio em que a declaração se projeta, e, portanto, na sociedade, pois qualquer negócio, aparentemente consolidado, pode vir a se desfazer se uma das partes demonstrar que com ele concordou inspirada em erro (RODRIGUES);

- TEORIA DA DECLARAÇÃO: Desconsidera a vontade, para ater-se ao reflexo externado (representado pela declaração), almejando desse modo assegurar a estabilidade das relações negociais. Despreza-se o interesse do emissor da declaração protege o da pessoa a quem a declaração se dirige (RODRIGUES);

- TEORIA DA RESPONSABILIDADE: Embora partindo do pressuposto de que o ordenamento jurídico busca realizar a autonomia da vontade, tal teoria reconhece que, mesmo desacompanhada da vontade, pode a declaração ter efeito obrigatório quando a disparidade entre ela e a vontade real decorrer de culpa ou dolo do declarante;

- O recuo, apresentado pela teoria da responsabilidade, também se mostra, assim, insuficiente para assegurar a estabilidade das relações sociais (RODRIGUES);

- TEORIA DA CONFIANÇA: Se a declaração difere da vontade, é a declaração que deve prevalecer, pois a pessoa a quem é dirigida decerto não tinha elementos para verificar tal disparidade. Se, entretanto, esse contratante conhecia a divergência entre o querido e o declarado, ou se podia descobri-la atuando com mediana diligência, então não sofre prejuízo com o prevalecimento da vontade real sobre a declarada, nem merece que se lhe conceda proteção, pois entrou consciente no negócio, conhecendo os riscos que ameaçavam sua anulação; quis valer-se de um engano da outra parte, ou então atuou com negligência, fatos que não intitulam a simpatia do legislador (RODRIGUES).

2.1. Do Erro ou Ignorância

- O erro é próprio de quem declara vontade, de modo que este declara algo, enganado da realidade;

- Erro e Ignorância são coisas distintas, mas recebem o mesmo tratamento;

- O Erro é a falsa representação da realidade, que influencia de maneira determinante a declaração de vontade;

- A Ignorância é a ausência completa de conhecimento sobre pressuposto ou elemento essencial do negócio jurídico;

- Assim, o erro diz com a falsa interpretação da realidade; e a ignorância diz com a ausência de conhecimento;

- Se o ato jurídico é ato de vontade, e se a vontade se apresenta viciada por um engano que a adultera, permite a lei que, dados certos pressupostos, se invalide o negócio. Todavia, não é qualquer espécie de erro que a lei admite como causa de anulabilidade. É mister – e estes são os pressupostos requeridos pela lei – que o erro seja substancial, que seja escusável e que seja conhecido ou suscetível de ser conhecido pelo outro contratante (RODRIGUES);

- Se for acidental o erro, isto é, se for um erro de menor importância, não há margem para ação anulatória. Da mesma forma, se quem errou o fez por sua própria culpa, se o engano em que incidiu adveio de sua própria negligência, imprudência ou imperícia, não se pode beneficiar com a anulação, antes deve aguentar as consequências do negócio malsinado. Finalmente, se quem contratou com a vítima do erro conhecia o engano em que incidia seu contratante, ou podiam com alguma diligência, descobrir o referido engano, também não pode alegar a sua boa-fé, nem exigir que o negócio prevaleça (RODRIGUES).

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanem de erro substancial que possa ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

- ERRO SUBSTANCIAL:

- Erro substancial é aquele de tal importância que, se fosse conhecida a verdade, o consentimento não se externaria.

Art. 139. O erro é substancial quando:

I – Interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

- Erro que interessa à natureza do ato: Diz com a falsa percepção da realidade negocial. (Exemplo: O alienante transfere a coisa a título de venda, e o adquirente a recebe como doação);

- Erro sobre o objeto principal da declaração: Diz apenas com o objeto principal da declaração, o qual constitui elemento suficiente para se requerer, com êxito, a anulação do negócio. O objeto deve compor a declaração de vontade de modo que possa ser percebido.

- Erro que recai sobre alguma das qualidades essenciais do objeto principal da declaração: O objeto não representa a qualidade esperada pelo declarante (Ex: comprar um quadro por um alto preço, na persuasão de se tratar de original quando não passa de cópia). Nessas hipóteses, a razão exclusiva do consentimento foi a certeza de que o objeto possuía qualidade determinada, cuja inexistência, posteriormente verificada, justifica o desfazimento da avença. Há um erro que recai sobre a qualidade essencial do objeto, sem a qual o adquirente não se disporia a adquiri-lo (RODRIGUES).

II – Concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

- Erro que recai sobre alguma das qualidades essenciais da pessoa a quem a declaração se refere: O ato jurídico inspirou-se em um erro sobre qualidade essencial da pessoa referida na declaração. São negócios feitos intuito personae, ou seja, tendo em consideração determinada pessoa. Seria absurdo que continuassem a existir quando outro fosse o sujeito da declaração (RODRIGUES).

III – Sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

- Erro de Direito: Existe uma presunção de que todos conhecem a lei (art. 3 LICC) que é difícil de ser conciliada com o erro de direito;

- Deve-se observar se este erro é o objeto único e principal do negócio;

- Não incide o erro de direito se este for utilizado para se esquivar dos efeitos da lei;

- O erro de direito deve ser escusável. Alguns dizem que apenas as normas dispositivas são susceptíveis ao erro de direito;

- Portanto, quem é levado a falso entendimento, por ignorância de lei não cogente, não está desobedecendo-a. logo, em nossa sistemática,nada impede que se alegue erro de direito se seu reconhecimento não ferir norma de ordem pública ou cogente e servir para demonstrar descompasso entre a vontade real do declarante e a vontade manifestada. Serpa Lopes (1962, v. I:432) acentua: “O que justifica o erro de direito é a ignorância da lei, se não, a própria razão do consentimento viciado.” (VENOSA).

- a) ERRO ESCUSÁVEL:

- O erro grosseiro, facilmente perceptível pelo comum dos homens, não pode ser idôneo para autorizar a anulação do ato. O princípio geral é do homem médio. Por essa razão, o atual Código reporta-se ao erro que pode ser percebido por pessoa de diligência normal para as circunstâncias do negócio. Trata-se do conceito do homem médio para o caso concreto. (VENOSA);

- Foi correta a supressão do requisito escusabilidade porque, na nova lei, o negócio só será anulado se o erro for passível de reconhecimento pela outra parte. A escusabilidade, nesse caso, torna-se secundária. O que se levará em conta é a diligência normal da pessoa para reconhecer o erro, em face das circunstâncias que cercam o negócio. Sob tal prisma, há que se ver a posição de um técnico especializado e de um leigo no negócio que se trata. Avultam de importância as condições e a finalidade social do negócio que devem ser avaliadas pelo juiz. (VENOSA).

- b) ERRO CONHECIDO OU RECONHECÍVEL:

- O erro é conhecido quando, em relação ao conteúdo, às circunstâncias do contrato, ou à qualidade dos contratantes, uma pessoa de diligência normal poderia percebê-lo (RODRIGUES).

- Se os dois contratantes estavam de boa-fé e um errou não há razão para descarregar sobre os ombros do outro o prejuízo resultante da anulação. Contudo se aquele que contratou com a vítima do erro estava de má-fé, e conhecia o erro da outra parte ou poderia descobri-lo se agisse com normal diligência, não mais faz jus à proteção do ordenamento jurídico. Neste caso o negócio é anulado em benefício da vítima do engano. Essa solução atende melhor ao interesse da sociedade, porque assegura mais eficazmente a firmeza das relações negociais.

- c) REALIDADE:

- O erro deve implicar em efetivo prejuízo para que seja motivo de anulação do negócio;

- Assim, o erro, para gerar anulabilidade do negócio deve ser substancial, conhecido ou reconhecível, escusável e deve implicar em real prejuízo para a vítima.

- O ERRO ACIDENTAL:

- O erro acidental não está vinculado diretamente a um dos elementos do erro substancial. Diz com a falsa percepção da realidade de um elemento acessório da declaração.

Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.

- A motivação é identificada na cogitação, de modo que é difícil determinar se ele é “razão determinante”;

- O falso motivo só pode ser alegado quando o motivo cogitado é declaro e é essencial ao negócio;

- Não se pode confundir a motivação como elemento determinante com a reserva mental;

- Representações psíquicas internas ou razões de ordem subjetiva que antecedem a realização do negócio não têm relevância jurídica para viciar o ato, a não se que alguma delas tenha sido erigida em motivo determinante. É o caso daquele que aluga imóvel para instalar um restaurante, pressupondo que em frente será estabelecida indústria, ou escola, que dará movimento ao estabelecimento, quando,na verdade, não há nem mesmo conjecturas para a fixação desses estabelecimentos. O negócio seria anulável se tal motivo fosse expresso no negócio. (VENOSA).

- No mais, os motivos são de ordem interna, psicológica, e não devem intervir na razão determinante do negócio, ele se integra ao próprio, passa a fazer-lhe parte, gerando anulabilidade se for inverídico ou flso. Importa aqui mencionar que o motivo deve ser de conhecimento do declaratário; caso contrário, não pode ser alegado como fundamento de anulação do ato. (VENOSA).

Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interposto é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.

- Se a vontade é transmitida erradamente por anúncio, por exemplo,  ou no caso de mensagem truncada por telex, telegrama, ou fac-símile, o ato pode ser anulado, nas mesmas condições da transmissão direta. (VENOSA);

- Aqui, também, temos de ter em vista a situação do declaratário. O erro deve ser reconhecível por ele. A lei, é evidente, não cuidou da hipótese, mas podemos aplicar o que foi dito anteriormente. (VENOSA);

- Se o ato não logra ser anulado, a hipótese é de responsabilidade do emitente da declaração (do anúncio ou do mensageiro), se obrou com culpa, nos termos do art. 186 (antigo 159) do Código Civil. (VENOSA).

Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.

- Esse dispositivo trata de erro acidental ou incidental e, portanto, sanável, incapaz de viciar o ato. (Ex: um testador refere-se ao filho Antônio, quando, na realidade, não tem filho com esse nome, mas apenas filho de nome José. O comprador menciona que adquire veículo de uma marca, quando o vendedor só trabalha com veículos de outra.). São meros enganos facilmente corrigíveis pelo contexto e pelas circunstâncias. (VENOSA).

Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade.

- De acordo com essa disposição que podia perfeitamente ser aplicada como orientação doutrinária o erro é acidental. Não constitui motivo de anulação, mas pode ser corrigido; vale, portanto, o negócio. Há necessidade, porém, como fala a doutrina portuguesa, de que se trate de erro ostensivo, facilmente perceptível; caso contrário, o erro será substancial. (VENOSA).

Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

- Há uma abertura de manutenção do negócio jurídico caso o equilíbrio possa ser restaurado.

2.2. Do Dolo

- O dolo não deixa de ser um erro, mas não se confunde com o erro, pois o sujeito é induzido à falsa percepção da realidade por outro agente. Há uma ação por trás dessa falsa percepção;

- O entendimento tradicional da doutrina defende que para que se caracterize o dolo é necessário que haja um prejuízo real;

- Ainda assim, há outra corrente que defende que só a concretização do negócio já basta para caracterizar o dolo;

- Dolo é o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato, que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. (RODRIGUES).

- Enquanto no erro o engano é espontâneo, no dolo é provocado. Ele advém do embuste do outro contratante, de sua malícia, de sua manha no sentido de ludibriar a vítima.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

- Elementos para a caracterização do dolo:

- a) Intenção de induzir o agente a praticar o ato, isto é, cria-se circunstâncias, intencionalmente, para enganar o outro;

- b) Utilização de artifícios graves para induzir o agente;

- c) O dolo deve ser a causa determinante, ou seja, se houvesse a percepção da realidade o agente não faria o contrato;

- d) Que os artifícios procedam da outra parte ou sejam por ela conhecidos;

- Esses elementos caracterizam o dolo principal (dolus malus), que é aquele que invalida o negócio.

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

- No caso do dolo acidental o negócio aconteceria de qualquer maneira, mas de outro modo, neste caso se obriga a satisfação das perdas e danos;

- No dolo acidental o consentimento viria de qualquer maneira, só que, dada a incidência do dolo, o negócio se faz de maneira mais onerosa para a vítima do engano. (RODRIGUES).

- “Dolus Bonus” seria, por exemplo, o enaltecimento das qualidades de um dado produto e a diminuição de seus defeitos. Ainda assim, devido ao dever de informação existente hoje, há possibilidade de indenização nesses casos.

- Poder-se-ia dizer que, embora para a moral o embuste ou a mentira, ainda que pequenos, sejam censuráveis, para o direito há um dolo menos intenso, que é tolerado, a par de um mais grave, que é repelido. Essa distinção decorre da necessidade de se preservar a segurança das relações jurídicas. (RODRIGUES).

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

- Dolo por omissão ocorre quando há silencia intencional a respeito de algo que a outra parte tenha ignorado;

- O silêncio, via de regra, não gera qualquer efeito jurídico. Todavia, dele podem resultar obrigações para o contratante silente, se existir o dever de enunciar uma circunstância. Trata-se do dolo negativo, da reticência maliciosa, que se configura pela violação de um dever de agir. (RODRIGUES);

- São, portanto, requisitos do dolo negativo:

- a) intenção de levar o outro contratante a se desviar de sua real vontade, de induzi-lo a erro;

- b) silêncio sobre circunstância desconhecida pela outra parte;

- c) relação de essencialidade entre a omissão dolosa intencional e a declaração de vontade;

- d) ser a omissão do próprio contraente e não de terceiro.

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

- Dolo de terceiro pode ocorrer em três situações: havendo dolo tanto da outra parte quanto de um terceiro; em casos nos quais o ato doloso é praticado apenas por um terceiro, mas a outra parte deveria saber de sua existência; e nos casos em que nenhuma das partes saiba da maquinação.

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

- A solução da nova lei é mais justa. O tutor, curador, pai ou mãe no exercício do poder familiar é representante imposto pela lei. Se esses representantes atuam com malícia na vida jurídica, é injusto que a lei sobrecarregue os representados pelas consequências de atitude que não é sua e para a qual não concorreram. O mesmo não se pode dizer da representação convencional, onde existe a vontade do representante na escolha de seu representado. O representado, ao assim agir, cria risco para si. (VENOSA).

- Desse modo, a culpa in eligendo  ou in vigilando do representado deve ter por consequência responsabilizá-lo solidariamente pela reparação do dano. (VENOSA).

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

- Havendo dolo de ambas as partes, nenhuma delas poderá anular o negócio;

- Não se trata de compensação de dolos, mas sim de desprezo do Poder Público, que fecha os ouvidos ao clamor daqueles que, baseados em sua própria torpeza, pretendem obter a proteção jurisdicional.

2.3.  Da Coação:

- Coação é toda pressão exercida sobre um indivíduo para determiná-lo a concordar com um ato. (RODRIGUES);

- É antiga a distinção entre a violência absoluta e a relativa. Aquela representa a violência física; esta, a moral;

- Na violência absoluta, o ato se consegue pela força física. Nessa hipótese não há consentimento e, por conseguinte, não há ato jurídico. (RODRIGUES);

- Na violência relativa, ao contrário, configura-se o vício da vontade. Seu mecanismo envolve uma escolha. A vítima tem como opção ou submeter-se ao ato exigido ou sofrer as consequências do ato ameaçado. (RODRIGUES)

Art. 151. A coação,, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

- A coação para ser reconhecida deve ser analisada de acordo com as circunstâncias;

- Para ser caracterizada a coação, o ato deve:

- a) Ser fator determinante, isto é, que a ameaça seja causa do ato;

- Se alguém dela foi vítima, mas deu sua anuência independente da ameaça, não se configura coação. (RODRIGUES).

- b) Ser um mal injusto, a ameaça deve ser grave e injusta;

- c) Ser um dano iminente (a ameaça deve ser atual ou iminente);

-d) O temor deve ser justificado, deve haver um justo receio de um grave prejuízo;

- e) Que o prejuízo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa de sua família.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

- Há elementos objetivos que devem servir de base para a análise das circunstâncias:

- Para acolhimento do critério concreto, examina-se a vítima tendo em vista seu sexo, sua educação, seu temperamento assustadiço ou não, para apurar se a violência contra ela perpetrada foi, ou não, suficientemente intensa para alterar-lhe a espontaneidade do querer, induzindo-a a consentir, embora sem o desejar. O juiz deverá ter em conta a pessoa da vítima, para verificar se sua anuência foi extorquida mediante ameaça. (RODRIGUES).

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

- A ameaça de uso de ferramentas do ordenamento para o exercício normal de um direito não é considerada coação;

- Do mesmo modo o temor reverencial, ou seja, aquele que aparece nas relações de autoridade. (Ex; receio de desgostar o pai, a mãe ou outras pessoas a quem deve obediência e respeito);

- Quem concorda com um ato movido apenas pelo escrúpulo de desgostar parente ou superior hierárquico de certo modo se equipara ao que consente diante de ameaça infantil e irrisória, cujos efeitos nenhuma pessoa normal recearia. Por isso também a lei não considera viciado o seu consenso nem permite que se desfaça o ato;

- Em suma, o mero temor reverencial não se equipara à coação, mas, se for acompanhado de ameaças ou violências, transforma-se em vício da vontade. E, se referidas ameaças vierem de pessoas que por sua situação, inspirem respeito e obediência, elas não necessitam de se revestir da mesma gravidade de que se revestiriam se emanassem de outras fontes, porque o temor reverencial é, por si mesmo, uma agravante da ameaça. (RODRIGUES).

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

- A coação exercida por terceiros também vicia o negócio quando a parte beneficiada tem, ou deveria ter,  conhecimento do fato.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

- Se exercida por terceiro sem que a parte beneficiada tenha, ou devesse ter conhecimento do fato, subsistirá o negócio, mas o autor da ação responderá por perdas e danos;

- Neste caso, o negócio é convalidado, para preservar os terceiros de boa-fé.

2.4.  Do Estado de Perigo.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

- Há quatro elementos para a caracterização do estado de perigo:

- a) Ameaça: decorrente de um fato;

- b) Elemento Objetivo: Assunção de obrigação excessivamente onerosa;

- c) Elemento Subjetivo: A vítima deve estar numa situação de inferioridade em virtude da ameaça;

- d) O outro agente deve ter conhecimento da situação (dolo de aproveitamento).

- e) O fato de permitir aparentemente a anulação do ato em estado de perigo merece críticas. Melhor seria a solução

aceita pela doutrina de manter o ato mas reduzir o valor do pagamento ao justo limite pelo serviço prestado. Na solução do atual Código, em tese, uma vez anulado o negócio, só restaria ao agente recorrer à ação de enriquecimento sem causa para haver o pagamento. Contudo, ao estampar o conhecimento do estado de perigo por parte do beneficiado (“grave dano conhecido pela outra parte”), entende o legislador que houve abuso de situação; o agente valeu-se do terror incutido a outra parte para realizar o negócio, tendo cessado a boa-fé. Nesse caso, o negócio não poderia subsistir. Nada impede, porém, e se harmoniza com o sistema, a solução de o juiz manter a validade do negócio, atendendo às circunstâncias do caso, determinando que a prestação seja reduzida ou reconduzida a seu justo valor, a exemplo do que a nova lei alvitra para o caso de lesão (art. 157, § 2º). (VENOSA).

2.5. Da Lesão.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

- Na lesão há a possibilidade de convalidação do ato, caso ocorra o equilíbrio das prestações;

- Há dois requisitos para a lesão:

- a) Objetivo: a desproporção das prestações;

- b) Subjetivo: necessidade ou inexperiência, em ambos os casos são situações contratuais;

- A lesão é o prejuízo que um contratante experimenta quando, em contrato comutativo, não recebe da outra parte, valor igual ao da prestação que forneceu. (RODRIGUES);

- A lesão só é admissível nos contratos comutativos, porquanto nestes há uma presunção de equivalência entre as prestações; (RODRIGUES);

- A desproporção deve ser considerável.

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REPRESENTAÇÃO E MODALIDADE NO NEGÓCIO JURÍDICO

1.       REPRESENTAÇÃO

- É a ação praticada por uma pessoa (representante) a mando de outra (representado), que efetivamente suportará os efeitos jurídicos da vontade manifestada pelo representante.

Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.

- Representação Legal: ocorre quando a lei estabelece, para certas situações uma representação, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc., nesses casos o poder de representação decorre diretamente da lei, que estabelece a extensão do âmbito da representação, os casos em que é necessário o poder de administrar, e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado (VENOSA. 2004).

- Convencional ou Voluntária: ocorre quando uma pessoa encarrega outra de representá-la; esse efeito é normalmente conseguido com um mandato. A doutrina entende que a procuração, forma pela qual se estampa o mandato, é figura autônoma e independente dele, porque na maioria das vezes, a procuração tem em mira regular unicamente a relação interna de gestão entre mandante e mandatário. Deve ser intuída a procuração como mero instrumento do mandato.

- Representação sem mandato:  é o caso da representação legal, que decorre da própria lei, e da procuração como ato isolado (Atos unilaterais de vontade, que tem como finalidade a prática de um ato civil isolado e exclusivo).

- Mandato sem representação: Ocorre quando, dentro do contexto do mandato, nas circunstâncias que o caracterizam, o representante age em nome próprio.

Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.

- A vontade do representante é materialmente refletida pela declaração do outro;

- Se o representante exceder os poderes do mandato pode-se até anular o negócio jurídico.

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos.

- O contrato consigo mesmo é a convenção em que um só sujeito de direito, revestido de duas qualidades jurídicas diferentes, atua simultaneamente em seu próprio nome e no de outrem (RODRIGUES. 2005);

- A procuração em causa própria é aquela na qual, apesar de realizar o ato em nome do representado, o motivo do negócio é de interesse do representante.

Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes sob pena de não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.

- Os limites de poder devem estar expressos no contrato de mandato, e cabe ao representante a prova de seu poder de representação para determinado ato;

- Sem que o terceiro tenha plena ciência da representação, sua extensão e qualidade seja ela voluntária ou legal, o dito representante responderá pela prática de atos que excederem os poderes (VENOSA. 2004).

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de centro e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

- Atos praticados pelo representante, contra o interesse do representado: Aqui se trata de atos praticados pelo representante, em nome do representado, objetivamente legais, mas que prejudicam este último (RODRIGUES. 2005).

Art. 120. Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação voluntária são os da Parte Especial deste Código.

2.       MODALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

- O negócio jurídico apresenta elementos essenciais, obrigatórios para sua constituição. Outros elementos, porém, podem estar presentes e modificar os negócios jurídicos. Embora facultativos esses elementos, uma vez apostos ao negócio pela vontade das partes, tornam-se, para os atos ou negócios a que se agregam, inarredavelmente essenciais. São facultativos no sentido de que, em tese, o negócio jurídico pode sobreviver sem eles. No caso concreto, porém, uma vez presentes no negócio, ficam indissociavelmente ligados a ele. Na moderna doutrina, ultrapassado por nós o estudo dos planos de existência e validade, esses elementos integram o chamado plano de eficácia dos negócios jurídicos (VENOSA. 2004)

- O Código Civil apresenta três tipos de elementos acidentais: condição, termo e encargo. Essa enumeração não é taxativa, porque muitos outros elementos acessórios podem ser apostos ao negócio jurídico, segundo conveniência das partes e necessidade do mundo jurídico (VENOSA. 2004).

- O ordenamento permite que a manifestação de vontade surja limitada pelo próprio sujeito. Por vários modos pode ocorrer o fenômeno: ora constitui obstáculo à aquisição do direito, ora subordina o efeito do negócio à sua ocorrência, sujeitando-se a evento futuro e incerto, estatuindo-se a condição. Por vezes, o sujeito fixa tempo para início e fim dos efeitos do negócio jurídico e especifica um termo dentro de lapso de tempo que se denomina prazo. Por outro lado, pode o agente instituir uma imposição ao titular de um direito, não impedindo, contudo, sua aquisição, o que se denomina modo, ônus ou encargo (VENOSA. 2004).

2.1.  Condição:

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

- Um negócio, portanto, é condicional quando sua eficácia depende de um acontecimento futuro e incerto;

- A condição não afeta a existência do negócio, mas apenas sua eficácia. O contrato existe desde logo, porque houve manifestação válida de vontade de ambas as partes; apenas a sua eficácia fica dependendo do advento da condição (RODRIGUES. 2005).

Art. 122. São licitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

- Condições lícitas: são aquelas que estão em conformidade com o ordenamento;

- Condições Ilícitas: são aquelas que podem ofender o ordenamento

- Devem ser consideradas ilícitas as condições imorais e as ilegais. São imorais as que, no geral, atentam contra a moral e os bons costumes. São dessa natureza as que vão contra o direito de liberdade das pessoas, seus princípios religiosos, sua honestidade e retidão de caráter. São ilegais as que incitam o agente à prática de atos proibidos por lei ou a não praticar os que a lei manda. Não pode ser admitida, portanto, a condição de alguém se entregar à prostituição ou transgredir alguma norma penal (VENOSA. 2004).

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:

I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

II – as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;

III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.

- Condições jurídicas ou fisicamente impossíveis: A condição fisicamente impossível poderá ser relativa. Assim, a condição de qualquer indivíduo viajar para a Lua é impossível; não o será, no entanto, para um astronauta da NASA... Importa, aí, o exame de cada caso concreto. No que diz respeito às condições juridicamente impossíveis, invalidavam elas os respectivos atos a que acediam (VENOSA. 2004).

- Condições causais: Quando a vontade do homem não influi no evento, ou seja, é aquela que depende de um acontecimento alheio à vontade das partes, estando submetida a caso fortuito ou ao acaso. Por extensão, dá-se o mesmo nome à condição que subordina a obrigação a um acontecimento que depende da vontade exclusiva de um terceiro (RODRIGUES. 2005).

- Condições perplexas ou contraditórias: Quando o conteúdo da condição se contradiz ou gera perplexidade.

- Condições Simplesmente Potestativas: Estão sujeitas à manifestação de vontade de uma das partes, mas dependem, por igual, de algum acontecimento que escapa à sua alçada (RODRIGUES. 2005).

- Condições Puramente Potestativas: A eficácia do negócio fica ao inteiro arbítrio de uma das partes sem a interferência de qualquer fator externo.

Art. 124. Tem-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito a que ele visa.

Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa subcondição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquelas novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.

- Condição Suspensiva: Somente com a verificação da condição é adquirido o direito. Com o apetrecho da condição o negócio passa a gerar efeitos jurídicos;

- Os efeitos são “ex tunc”, ou seja, os direitos com o equipo, são adquiridos retroativamente, desde o momento da celebração do contrato.

- Enquanto a condição não ocorre, o titular do direito eventual tem uma expectativa de direito, ou se seja, a possibilidade de vir a adquirir um direito, caso a condição ocorra (RODRIGUES. 2005).

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário,não tem eficácia quando aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

- Condição Resolutiva: O negócio é vigente até que se realiza a condição. Assim o direito é adquirido no momento da declaração de vontade.

- O negócio sujeito à condição resolutiva se aperfeiçoa desde logo, todavia, fica sujeito a se desfazer, e de fato se  desfaz, se ocorrer aquele evento futuro e incerto referido na avença (RODRIGUES, 2005).

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

2.2.  Termo:

- Termo é um evento futuro e certo. Porém, esta certeza não diz respeito ao evento e sim ao tempo.

- Termo é, na definição de Beviláqua, o dia em que começa ou se extingue a eficácia de um ato jurídico. Trata-se de modalidade do negócio jurídico cujo fim é suspender a execução ou efeito de uma obrigação até um momento determinado, ou até o advento de um acontecimento futuro e certo (RODRIGUES. 2005).

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

- Termo inicial ou suspensivo (dies a quo): O termo determina a data de início dos efeitos contratuais, embora os direitos tenham sido adquiridos imediatamente no momento da celebração do contrato;

- É o que suspende o exercício de um direito, ou, ainda, é o momento em que a eficácia de um ato jurídico deve começar (RODRIGUES. 2005).

- Termo final ou resolutivo (dies ad quem): Determina o prazo no qual cessarão os efeitos e os direitos determinados pelo contrato;

- É o que determina a um direito criado pelo contrato e até então vigente (RODRIGUES. 2005).

- Termo Determinado: O prazo é precisamente estipulado.

- Termo Indeterminado: O prazo é incerto, embora o evento seja certo; como no caso de depender a efetividade deste negócio da morte de alguém.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes.

- Sempre que houver dúvida sobre a aplicação do termo, do qual resulte mora, interpreta-se em favor do herdeiro, ou do devedor.

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

- Entende-se por desde logo, o prazo em que for confortavelmente possível, para ambas as partes, a execução do contrato.

ART. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

2.3.  Encargo ou Modo:

- Encargo é uma limitação imposta a um negócio jurídico gratuito, como requisito de validade do negócio;

- Caso o encargo não seja cumprido, cabe uma execução forçada, mas não é revogado o contrato, mantendo-se o negócio jurídico.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

- Encargo se distingue da condição, pois, enquanto esta atua sobre a eficácia do negócio, impedindo a aquisição do direito ou aniquilando-o, o encargo não suspende tal aquisição, que se torna perfeita e acabada desde logo, a menos que o disponente imponha o contrário, caso em que o modo funcionará como condição suspensiva (RODRIGUES. 2005).

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

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